دانلود پایان نامه

دیگری باشد، بلکه از این نظر که تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقاء تابع دینی است که مضمون عنه به طلبکار داشته است. از تبعی بودن ضمان نتایج مهمی بدست می آید که باید مورد توجه قرار گیرد.
1- ضمان در صورتی درست است که دین مبنای آن موجود و مشروع باشد، دین زمانی موجود است که بر ذمه مدیون قرار گرفته باشد هر چند که احتمال زوال آن برود.
قانون مدنی، درباره شرط “وجود دین” سختگیری پاره ای از فقیهان را روا نمی دارد و دینی را که سبب آن ایجاد شده است در حکم موجود می داند، هرچند که شرایط ثبوت آن بر ذمه مدیون فراهم نیامده باشد.
ماده 691 قانون مدنی در بیان این حکم مقرر می دارد: “ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است”
پس می توان از دینی که سبب قانونی یا قراردادی آن ایجاد شده است، ولی هنوز به دلیل فراهم نیامدن شرایط ثبوت بر ذمه قابل مطالبه نیست، ضمانت کرد: مانند دین شوهر نسبت به نفقه آینده زن، که پس از نکاح ایجاد می شود، ولی ثبوت آن بر ذمه شوهر منوط به تمکین است.
2- دین ضامن، از حیث مقدار و جنس و شرایط تأدیه، همان دین مضمون عنه است،
اگر ضمان بدون هیچ شرطی منعقد شود، ضامن دین مضمون عنه را، با همه اوصاف و خصوصیات های آن، بر عهده می گیرد.
با وجود این، چون عقد ضمان می تواند آثار ویژه خود را داشته باشد، ممکن است برای تأدیه دین حال، اجلی معین شود یا ضامن تعهد پرداخت فوری دین موجل را بکند یا وثیقه به مضمون له بسپارد.
3- در صورتی که بطلان دین اصلی به دلیلی اثبات شود، ضمان نیز باطل است ولی، هرگاه قراردادی که مبنای آن دین بوده است فسخ شود، ضمان باطل نیست، چون فسخ ناظر به آینده است و هنگام ضمان دین بر ذمه مضمون عنه بوده است.
4- ضامن قائم مقام مدیون اصلی است، پس اثبات دین به طرفیت مدیون اصلی، هرگاه پیش از ضمان باشد، برای احراز درستی عقد کافی است و ضامن نمی تواند به حکمی که در این باره صادر شده است، به عنوان ثالث اعتراض کند، همچنین، دفاع مربوط به وفای دین و تهاتر (در صورتی که مربوط به قبل از ضمان باشد)، می تواند به عنوان انتقال گیرنده مورد استناد ضامن قرار گیرد.

ضمان از عقود مسامحه است
عقد ضمان به منظور سودجویی و معامله تشریع نشده است، بلکه هدف اصلی آن ارفاق به مدیون و گره گشایی از کار او است.
در این نظام، ضامن نیز در زمره نیکوکاران است و قانونگذار سختگیری بر او را روا نمی دارد.
این ویژگی عقد ضمان را در اثار ضمان بیشتر توضیح خواهیم داد

ضمان عقدی لازم است
بموجب ماده 701 قانون مدنی “ضمان عقدی است لازم و ضامن و مضمون له نمی توانند آن را فسخ کنند…”
در عقود لازم انواع خیارات و از جمله خیار شرط نیز وجود دارد، ولی در انتهای ماده 701 تنها در 3 مورد، به عنوان استثناء و با قید مگر حق فسخ به طرفین داده شده است 1- اعسار ضامن 2- حق فسخ نسبت به دین مضمون به 3- تخلف از مقررات عقد
پرسشی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا شرط خیار در ضمان راه ندارد؟
در فقه امامیه نسبت به امکان شرط خیار در ضمان اختلاف است، بعضی ضمان خیاری را، بدلیل متزلزل شدن وثیقه و انتقال دین، درست نمی دانند و گروه بزرگی آن را مجاز می شمارند،
بدین ترتیب با اینکه از نظر عقلی و تاریخی امکان شرط خیار در ضمان قوی تر است و نویسندگان قانون مدنی نیز در حواله (که از اقسام ضمان است) آن را مجاز می شمرند، عبارت ماده 701 ق.م چنان تنظیم یافته است که به دشواری می توان پذیرفت که به استناد خیار شرط می توان عقد ضمان را فسخ کرد،
ولی آنچه به نظر می رسد این است که وجود شرط خیار به درستی عقد صدمه نمی زند، بطلان چنین ضمانی نیاز به تصریح قانونگذار دارد و از ماده 707 ق.م چنین حکمی بر نمی آید.

1-1-1-2 تعهد
معانی تعهد
تعهد در لغت
تعهد واژه ای عربی و از ریشه عهد به معنای پیمان، وصیت و به گردن گرفتن امری است
در زبان پارسی نیز عهد در همین معانی به کار رفته است، چنانکه سعدی گفته است:
“انصاف نیست پیش تو گفتن حدیث عشق من عهد می کنم که نگویم دگر سخن”
عهد در اصطلاح فقه و حقوق نیز، گاهی مترادف با عقد و تعهد استعمال شده است، چنانکه گفته اند: “العقد العهد”14
در پاره ای موارد نیز به معنی نذر و تعهد بنده در مقابل خداوند به کار رفته است
عهده نیز که در معانی: سوگند نامه، ذمه، تعهد، ضمان و وفای به عهد بکار رفته، با عهد هم ریشه است
در فارسی نیز لفظ عهده در همین معانی استعمال شده است
مانند این سروده سعدی:
“از دست و زبان که برآید کز عهده شکرش بدرآید”
یا مانند:
“چون عهده نمی شود کس فردا را حالی خوش دار این دل پر سودا را
می نوش به ماهتاب ای ماه که ماه بسیار بتابد و نیامد ما را”15
عهد در فقه و حقوق نیز در همین معنی به کار رفته است چنانکه در ماده 391 ق.م آمده است: “در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده، بر مشتری نیز برآید”16
دکتر لنگرودی 3 معنا را برای تعهد ذکر کرده است!
الف- تعهد عبارت است از یک رابطه حقوقی که بموجب آن شخص یا اشخاص معین، نظر به اقتضاء عقد یا شبه عقد یا جرم یا شبه جرم و یا به حکم قانون ملزم به دادن چیزی یا مکلف به فعل یا ترک عمل معین می شوند.
ب- حق ذمی را نسبت به کسی که آن حق علیه او است تعهد گویند، در همین معنی دین و التزام نیز استعمال شده است.
ج- عمل بر ذمه گرفتن حقی بنفع غیر.
در فقه اسلام بجای تعهد غالبا لفظ “شرط” (خواه ضمن عقد باشد که آن را شرط ضمن عقد گویند، خواه ضمن عقد نباشد که آن را شرط بنائی و شرط ابتدایی بحسب اختلاف موارد گفته اند) بکار رفته است، لفظ التزام را نیز به همین معنی بکار برده اند و در یک قرن اخیر لفظ تعهد را در همین معنی بکار می برند، که ظاهرا از کتب عربی قرن اخیر استفاده کرده اند.
بحث تعهدات در فقه در دو مورد جمع شده است، یکی در شروط ضمن عقد و دیگری در عقد صلح (و تا اندازه ای در عقد بیع)17

مطلب مرتبط :   منابع پایان نامه درباره مدل سازی، شبیه سازی، مفهوم شناسی

مفهوم تعهد
برای شناخت دقیق مفهوم تعهد لازم است که مفهوم عام و خاص تعهد روشن شود، هم چنین مبنا و اوصاف تعهد و رابطه تعهد با عقد نیز باید مورد تجزیه و تحلیل قرار بگیرد.

مفهوم عام تعهد
در فقه و حقوق، واژه تعهد در دو معنی بکار می رود، یکی در معنی عام خود که معادل الزام، التزام، شرط، اشتراط، عهد، عهده، ضمان، تکلیف و شامل تمام تکالیف و حقوق دینی است، خواه از نوع الزامات قهری و قانونی ناشی از اسباب قهری، خواه از الزامات ارادی و قراردادی به شمار رود و منشأ قراردادی داشته باشد.18
شاید بر همین اساس در فقه، عهد را عبارت از مطلق جعل و قرار دانسته اند، خواه آن جعل و قرار معاملی یا قلبی باشد و خواه تشریعی یا وضعی.
“ان العهد عباره عن الجعل و القرار مطلقا، سواء کان جعلا و قرارا معاملیا ام لا و سواء کان قرارا و جعلا قلبیا ام‌ لا، فیندرج فی العهد مطلق جعله و قراره تشریعیا کان کالتکالیف الالهیه و اعتباراته الوضیعیه ام لا”19
در قانون مدنی نیز در پاره ای موارد لفظ تعهد در معنی عام خود به کار گرفته شده است،
چنانکه فصل ششم از باب اول – قسمت دوم کتاب دوم جلد اول قانون مدنی به سقوط تعهدات اختصاص یافته و تعهد در معنی عام خود به کار رفته است که شامل همه تعهدات اعم از تعهدات ناشی از قرارداد و الزامات خارج از عقد می‌شود.
دقت در مفاد ماده 264 ق.م که اسباب سقوط تعهدات را به طور کلی و مطلق احصاء کرده است به روشنی این معنی را آشکار می سازد یا اینکه در ماده 1198 ق.م آمده است: “کسی ملزم به انفاق است که متمکن از دادن نفقه باشد، یعنی بتواند نفقه بدهد بدون اینکه از این حیث در وضع معیشت خود دچار مضیقه گردد، برای تشخیص تمکین باید تعهدات و وضع زندگانی شخصی او در جامعه در نظر گرفته شود.”
ملاحظه می شود که لفظ تعهدات مندرج در این ماده در مفهومی فراتر از معنی تعهدات ویژه ناشی از اعمال حقوقی به کار رفته است.

مفهوم خاص تعهد
تعهد در معنی خاص خود عبارت است از: “رابطه حقوقی میان دو شخص که به موجب آن متعهدله می تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول یا اقباض و انتقال چیزی و یا انجام فعل و یا ترک کار معینی بکند”
یا اینکه گفته اند: “تعهد رابطه ای است حقوقی که نتیجه آن انتقال مال یا انجام دادن فعل یا ترک فعل معین یا اسقاط یک اثر حقوقی باشد.”20
بعضی هم در تعریف تعهد، ضمانت اجرای آن را لحاظ کرده اندو گفته اند: تعهد، عبارت است از رابطه حقوقی که به مقتضای آن شخص معینی که مدیون نامیده می شود، ملتزم می گردد به اداء مال یا انجام کاری برای شخص معین یا قابل تعیینی که طلبکار نام دارد و به موجب آن طلبکار می‌تواند اجرای آن تعهد را از بدهکار بخواهد و اگر حاضر به انجام آن نشود او را برخلاف میل به اجرای آن وادار کند21
(تعریفی که بیشتر مربوط به موضوع ما می باشد، همین تعریف است، زیرا ضمانت حسن انجام تعهد، در واقع بیشتر به ضمانت اجرای عدم ایفاء تعهد از سوی متعهد توجه دارد)
هرچند ازتعاریفی که ذکر شد چنین مستفاد می شود که تعهد در حقیقت التزامی است که متعهد به اراده خود بدان پایبند می شود و به این اعتبار در مقابل الزام که به معنی تحمیل تعهد بر شخصی توسط قانون یا در اثر واقعه حقوقی است قرار می گیرد، لیکن در قانون مدنی مطلق الزام و التزام یعنی هم تعهدات ناشی از تراضی و قرارداد و هم تعهدات خارج از قرارداد که به صورت قهری و غیرارادی بر شخص تحمیل می شود هر دو مد نظر قرار گرفته است.
رابطه تعهد و عقد
واژه تعهد را بعضی ها در معنی خاص خود، به معنی عهده دار شدن امری به تراضی بیان کرده اند که معنای نزدیک به عقد دارد.22
اما از این مطلب نباید نتیجه گرفت که تعهد و عقد، مترادف هستند و می توان آن دو را به جای هم به کار گرفت، زیرا عقد در حقیقت مبنا و سبب ایجاد تعهد است و تعهد اثری است که از عقد حاصل می شود.
رابطه میان این دو از نوع رابطه سبب و مسبب است و استعمال هر یک از آن دو به جای دیگری در واقع، اختلاط علت و معلول به شمار می رود.
اینکه گفته شد عقد مبنا و سبب تعهد است و تعهد اثر حاصله از عقد، بدان معنی نیست که اثر عقد فقط ایجاد تعهد است و یا منشأ و منبع دیگری برای ایجاد تعهد وجود ندارد، زیرا ایجاد تعهد یکی از آثار عقد است و عقد به عنوان علت و سبب اعتباری و حقوقی آثار دیگری غیر از ایجاد تعهد نیز حسب مورد می تواند داشته باشد چنانکه اثر مستقیم و بی واسطه عقودی از قبیل: بیع، اجاره، هبه و قرض تملیک است.
هم‌چنین در عقودی از قبیل وقف، حبس عین و تسبیل منافع موجود است و در قراردادهایی از قبیل کفالت و ضمان توثیقی و رهن، ایجاد حق شخصی و عینی برای تضمین و توثیق دین موجود.
منشأ ایرادات اساسی وارده بر تعریف قانونگذار از عقد در ماده 183 ق.م نیز همین مطلب است و توجیهاتی از نوع آنکه در عقود تملیکی هم در حقیقت، اثر عقد بیع ایجاد تعهد به تملیک مبیع است که بی درنگ و بلافاصله به مرحله اجرا در می آید، نیز مؤثر در مقام نیست، زیرا بر فرض صحت، تعهد اجرا شده ای را که به حق عینی تبدیل شده است در حقیقت نمی توان تعهد به معنی درست آن نامید.
از طرف دیگر منشأ ایجاد تعهد فقط عقد نیست، بلکه تعهد علاوه بر عقد از منابع دیگری مانند ایقاع در مواردی که قانونگذار مقرر داشته و وقایع حقوقی از قبیل الزامات خارج از قرارداد و موارد مسئولیت قهری و بیش از همه قانون نیز نشأت می گیرد.23
بنابراین عقد و تعهد هم از نظر مفهوم و هم از نظر آثار متفاوتند و بین عقد و تعهد ملازمه نیز وجود ندارد، زیرا گاه تعهد بدون عقد به وجود می آید و گاه نیز از عقد، تعهدی ایجاد نمی شود.

مطلب مرتبط :   منابع و ماخذ مقالهمراجع صالح، حقوق اشخاص، اوراق قرضه

1-1-1-3- مفهوم حسن انجام تعهد
شاید بتوان گفت که شناخت مفهوم “حسن انجام تعهد” مهم ترین بخش این تحقیق می باشد، زیرا بیشترین اختلافاتی که در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد وجود دارد ناشی از اختلافی است که طرفین عقد در خصوص مفهوم حسن انجام تعهد دارند، مثلا متعهد می گوید که به تعهدش به نحو احسن عمل کرده است، اما متعهدله معتقد است که وی به تعهدش به نحو احسن عمل نکرده است، مثلا در یک قرارداد آسفالت کاری

دسته بندی : پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید