منبع پایان نامه ارشد با موضوع ترک فعل، حقوق فرانسه، ضامن معتبر

دانلود پایان نامه

اگر طعامی باشد نیز مثل آن بر ذمه مستقر می شود، بنابراین قرض در مثلیات منحصر است و نه قیمیات.
اما دین در ذمه ثابت می شود به سببی از اسباب موجب آن مثل قرض، بیع، اجاره، حواله و … پس دین اعم از قرض است در نتیجه: دین شامل قرض هم می شود، وجه مشترک هر دو استقرار در ذمه است. 64
با این تعاریف روشن می شود که ذمه از امور اعتباری است و دین مال موجود در ذمه است و چون ذمه از امور اعتباری است، با مرگ از بین نمی‌رود، لذا در دین نیازی به پرداخت از جانب مورث توسط ورثه نیست، بلکه دیون باقی است و باید از اموال مورث پرداخت گردد،بین ورثه و دین میت ارتباطی نیست و ذمه او بعد از مرگ هم چنان مشغول باقی می ماند، لذا امکان ابراء آن هست، یا حتی ممکن است بتوان از آن ضمانت کرد.
حقوقدانان دین را از عناصر تعهدی می دانند، نه خود تعهد و دین را جنبه منفی تعهد دانسته اند، بعضی به هر مالی که ثابت در ذمه باشد دین می گویند، قانون مدنی در ماده 771 می گوید:”رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به دائن می دهد و در ماده 775 مقرر می‌مدارد: “برای هر مالی که در ذمه باشد، ممکن است رهن داده شود، ولو عقدی که موجب اشغال ذمه است، قابل فسخ باشد از مقررات این دو ماده نتیجه می گیریم که از نظر قانون مدنی نیز، دین هر مالی است که ثابت در ذمه است.”

تعهد:
تعهد همانطور که در مبحث اول گفته شد، رابطه حقوقی است که شخص در برابر دیگری مکلف به انتقال، تسلیم مال یا انجام کاری است، خواه سبب ایجاد آن، عقد باشد، یا ایقاع یا الزام قهری جوهره اصلی تعهد و موضوع اصلی آن را التزام متعد به انجام یا ترک فعل معین تشکیل می دهد و متقابلاً متعهد له می تواند، الزام او را به انجام یا ترک فعل بخواهد.
حقوقدانان تعهد را به دو عنصر تجزیه می کنند و می گویند: “تعهد از مسئولیت و مدیونیت تشکیل می‌شود و در عرف عام کشور ما نیز، اشتغال ذمه فقط به معنای بدهکاری مالی نیست و مثلا می‌گویند غیبت نمی کنم، برای اینکه نمی خواهم مشغول الذمه کسی بشوم، که در اینجا جنبه مذهبی امر روشن است. بنابراین نتیجه چنین می شود که در هر تعهدی یک اشتغال ذمه یا دین، وجود دارد و نیز همراه با یک الزام است که در صورت عدم اجراء و پرداخت دین عواقبی را برای متعهد به همراه خواهد داشت.
فقها در خصوص اینکه چه چیزی می تواندمورد عقد ضمان واقع شود، در بحث مربوط به شرایط حق مضمون به بحث کرده اند که در فصل بعدی به طور کامل به توضیح آن خواهیم پرداخت.
اما به طور کلی می توان گفت که ضمانت از تعهدات به طور عام در آن جائی که تعهد منحصر به فرد معینی، یعنی قائم به شخص نباشد صحیح است، زیرا هر عقدی که جنبه عقلایی داشته باشد، صحیح است، مگر آن که صراحتا دلیل بر نهی از این نوع عقود داشته باشیم.
هم چنین در قانون مدنی نیز در صورت شرط فعل مثبت یا منفی مشروط علیه ملزم به انجام آن است و الا اجبار می شود. (م 237)
اگر الزام متعهد ممکن نباشد ولی انجام فعل به وسیله دیگری ممکن باشد، به هزینه متعهد موجبات اجرای تعهد فراهم می شود. (م 238 ق.م)
بنابراین می توان گفت، جز در مورد تعهدات قائم به شخص بقیه تعهدات که مباشرت شخص متعهد در آنها لحاظ نشده است و به وسیله دیگری قابل انجام هستند را می توان به موجب عقد ضمان، ضمانت کرد، در این صورت در صورت عدم انجام تعهد به وسیله متعهد ضامن، آن تعهد را اجرا خواهد کرد.65
با روشن شدن این امر که در نهایت هم در فقه و هم در حقوق ما ضمانت از تعهدات صحیح دانسته شده است، حال می توانیم کارکردها و فواید ضمانت از حسن انجام تعهدات را مورد ارزیابی قرار دهیم.
در خصوص فوائد و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد، مباحث زیادی را می توان عنوان کرد و به نظر اینجانب بررسی فوائد و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد، خود می تواند به عنوان موضوع یک پایان نامه مستقل قرار گیرد، اما در این پایان نامه بنا به محدودیتی که وجود دارد ما ناگزیر هستیم که تنها بخش هایی از فوائد و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد را بیان کنیم.
طرح بحث:
امروزه با توجه به پیشرفتهای تکنولوژی و تبدیل زندگی سنتی به زندگی ماشینی و عدم پایبندی برخی افراد به اصول دینی و اخلاقی، کلا بحث ضمانت (چه به صورت کفالت و چه به صورت ضمانت وثیقه ای) از اهمیت زیادی برخوردار شده است و کارکردها و فوائد بسیاری دارد. در حالیکه در گذشته بحث ضمانت خیلی مطرح نبوده (که در این خصوص در مقدمه توضیحاتی ارایه گردید)
اما به طور خلاصه ما در این قسمت فوائد و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد را از دریچه طرفین عقد ضمانت یعنی ضامن، مضمون له (متعهد له) و مضمون عنه (متعهد علیه) مورد بررسی قرار می دهیم.

1-2-1- فوائد و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد برای ضامن:
در خصوص اینکه به طور کلی ضمانت چه فوائدی برای ضامن دارد، همگان چه فقها، چه حقوقدانان و حتی افراد عادی، اتفاق نظر دارند که این تأسیس حقوقی، یک قرارداد و توافقی برای سودجویی و کسب درآمدی برای ضامن نمی باشد و عملا نه تنها در عقد ضمان (چه در معنای عام و چه در معنای خاص آن) چیزی عاید ضامن نمی شود، بلکه دردسرهایی را نیز برای وی ممکن است بدنبال داشته باشد، که در این خصوص حتی روایتهایی نیز وجود دارد و شاید به همین دلیل باشد که مثلا، در جائیکه یک زوج جوان، برای گرفتن وام ازدواج نیاز به ضامن معتبر دارند، باید ماهها بدنبال چنین شخصی بگردند و در پایان از گرفتن وام ازدواج صرف نظر کنند.
هم چنین از آنجائیکه اکثر قریب به اتفاق فقهای امامیه و حقوقدانان، ضمان را تعهد، مسئولیت و التزام دانسته اند به خوبی فهمیده می شود که در عقد ضمان منفعت و سودی نصیب ضامن نمی شود و فقط انگیزه احسان و روح همدردی و کمک به دیگری موجب قبول این مسئولیت از سوی ضامن می شود.
اما وضع در مورد ضمانتهای بانکی در معاملات بین المللی کمی متفاوت است و بانکها بی جهت ضامن افراد در معاملات بین المللی نمی شوند و بیش از آنکه به فکر متعهد و مضمون عنه باشند، به فکر سودجویی خود می باشند.66 و این امر خود بیانگر تفاوت تفکرات و اعمال اشخاص در نظامهای سنتی و دینی گذشته با اشخاص دنیای ماشینی ومدرن امروزی می باشد.

1-2-2- فوائد و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد برای مضمون له:
طبیعی است از آنجائیکه مضمون له در واقع همان متعهد له می باشد ضمانت حسن انجام تعهد می‌بایست دارای فواید و کارکردهای مهمی برای وی باشد، فلذا این قسمت از کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد را با حساسیت بیشتری پیگیری می کنیم.
همانطور که در مبحث اول توضیح داده شد، ضمانت در معنای عام خود شامل عقد کفالت هم می‌شود، بر این اساس کارکردهای این نوع از ضمانت را ما در ابتدا بررسی می کنیم.

کفالت در امور بازرگانی:
کارکرد این نوع ضمانت در تعهدات به این صورت است که صاحب حق (متعهد له) با داشتن کفیل، دست به صیانت از حق خودمی زند تا در موقع طرح دعوی در دادگاه به آسانی بتواند او را احضار کند و دعوی را بطرفیت او جریان دهد و موفق به گرفتن حکم و اجراء آن گردد، این نوع از ضمانت بیشتر در ازمنه قدیم مرسوم بوده زیرا در آن زمان ادارات ثبت موجود نبود و مالکیت غیر منقول هم بصورت امروزی شناخته شده نبوده است.

کفالت در سایر امور مدنی:
این نوع از ضمانت نیز در مسایل مدنی موجود بوده، با این توضیح که در روزگار قدیم که مسأله تابعیت وجود نداشت و وابستگی به سرزمین، مفهوم نداشت، نبودن کار، نبودن دلبستگی به اموال غیر منقول و نا امنی از جور حکام و غیره به جابجایی افراد کمک می کرد و بدهکار به آسانی می‌توانست از شهری به شهر دیگر، از کشوری به کشور دیگر نقل مکان کند و یاران و خویشان خویش را فراموش کند چه رسد به بستانکاران.
در چنین وضعیتی اهمیت و کارکرد اقسام ضمانت برای متعهد له مشخص و بارز می شود و اگر بستانکار متوجه مسافرت (فرار)، متعهد یا مدیون می شد به سراغ ضمانتی می رفت که برای حسن انجام تعهد قرار داده بودند، یعنی یا به سراغ کفیل می رفت (اگر ضمانت کفالت بود) یا به سراغ وثیقه، که این نوع از ضمانت در گذشته خیلی مرسوم نبوده است. 67

1-2-3- کارکردها و فوائد ضمانت حسن انجام تعهد در تعهدات امروزی:
امروزه، در اکثر قراردادها و تعهدات، بحث ضمانت حسن انجام تعهد وجود دارد و کمتر ما قرارداد مهمی را می بینیم که بدون ضمانت منعقد شده باشد، آنچه که در خصوص ضمانت بیشتر مطرح شده است، ضمانت از دیون است و کمتر بحث ضمانت از تعهدات مورد مطالعه و تحقیق قرار گرفته است و حتی برخی از فقها اعتقاد به بطلان این قسم از ضمانت دارند.68(که در این خصوص در بخش ارکان ضمانت حسن انجام تعهد، توضیحات کاملی ارایه خواهد گردید)
اما امروزه ضمانت از تعهدات امری مهم و مورد قبول عرف و حقوقدانان می باشد و کسی نمی‌تواند از فواید این نوع از ضمانت چشم پوشی کند.
آنچه که از فواید ضمانت حسن انجام تعهد مدنظر ما است، ضمانتهایی است که امروزه در قراردادهای پیمانکاری قرار داده می شود. به این صورت که اگر پیمانکار (متعهد) به تعهد خود به نحو احسن وفا نکرد، کارفرما (متعهدله) به سراغ ضمانت برود و خسارات خود را از محل ضمانت جبران کند، اولین کارکردی که این ضمانت برای متعهد له دارد، این است که وی اطمینان خاطر بیشتری پیدا می کند، نسبت به ایفای تعهد به نحو احسن از سوی متعهد، زیرا میداند با وجود ضمانت، متعهد با جدیت بیشتری تلاش می کند تا به تعهد خود به نحو احسن وفا کند و در واقع ضمانت بعنوان پشتوانه ای برای متعهد له می باشد.
در قراردادهای امروزی آنچه معمول است این است که متعهد له، وثیقه ای را (که معمولا سند اموال غیر منقول است) بعنوان ضمانت می پذیرد و کمتر دیده می شود که در یک قرارداد مثلاً قرارداد پیمانکاری، کارفرما آقای x را بعنوان ضمانت حسن انجام تعهد، از سوی متعهد بپذیرد، حتی اگر این ضامن توانایی ایفای تعهد را به نحو احسن داشته باشد، این امر در ضمانت از دیون هم مطرح شده است و برخی گفته اند هدف طلبکار از پذیرفتن ضمان، این است که برای طلب خود وثیقه ای بدست آورد و در برابر اعسار مدیون بی پناه نماند، پس اگردر نتیجه ضمان، مدیون اصلی بری شود و او در برابر ضامن تنها بماند، به این هدف نمی رسد، زیرا احتمال دارد ضامن نیز اموال خود را پنهان یا تلف کند. و طلبکار از جابجایی دین طرفی نبندد، از سوی دیگر ضامن نیز نمی خواهد که خود بطور مستقیم، مدیون شود و بدهکار را رها سازد، مفاد عرفی ضمان و تمایل ضامن بر این است که وثیقه دین قرار گیرد و رابطه حقوقی اصلی از بین نرود، بدین ترتیب، اثر حقوقی عقد بایستی تابع خواست طرفین باشد و مقتضای آن را قانونگذار بر این مبنا تعیین کند.
مشهور در فقه عامه و حقوق فرانسه و سایر کشورهای اروپایی از این مفهوم ضمان طرفداری می‌کند و نویسندگان حقوقی این گروه، ضمان را نوعی وثیقه شخصی می پندارند، ولی درباره چگونگی این وثیقه یکسان نمی اندیشند.
الف: بعضی ادعا می کنند که پس از تحقق ضمان، ضامن نیز مانند مدیون اصلی و در کنار او در برابر طلبکار متعهد به پرداخت دین می شود، یعنی مدیون و ضامن مسئولیت تضامنی پیدا می کنند و طلبکار می تواند به هر کدام که می خواهد یا به هر دو برای مطالبه تمام یا بخشی از طلب رجوع کند.69
منتهی، جمعی تأیید کرده اند که در اثر ضمان دو ذمه به وجود می آید و ضمیمه یکدیگر می شود، دین بر ذمه ضامن نیز قرار می گیرد و طلبکار می تواند به عنوان مدیون به او هم رجوع کند، ولی گروه دیگر گفته اند، برای اینکه ذمه ضامن وثیقه طلب قرار گیرد، هیچ لزومی ندارد که او نیز مدیون شود و کافی است که طلبکار حق مطالبه دین را از او هم داشته باشد، پس آنچه به دین ضمیمه می شود،مسئولیت در پرداخت است و نتیجه آن امکان رجوع طلبکار به هریک از مدیون یا ضامن است.70
ب- گروه دیگر، در عین حال که اثر ضمان را نقل ذمه مدیون به ذمه ضامن نمی دانند، ذمه مدیون اصلی را از ضامن، که به عنوان وثیقه طلب تلقی می شود، ممتاز می سازند، دین ضامن جنبه فرعی و تبعی دارد و طلبکار در صورتی می تواند از آن استفاده کند که نتواند طلب را از مدیون اصلی بگیرد. نتیجه طبیعی این

دیدگاهتان را بنویسید