گمراه، اللَّهُ، گمراهى، حیله، اعتداء

است .یعنی: کلمه” مکر” به معناى این است که شخصى دیگرى را غافل‏گیر کرده و به او آسیبى برساند، این عمل از خداى تعالى وقتى صحیح است که به عنوان مجازات صورت بگیرد، انسان معصیتى کند که مستحق عذاب شود و خداوند او را از آنجایى که خودش نفهمد معذب نماید و یا سرنوشتى براى او تنظیم کند که او خودش با پاى خود و غافل از سرنوشت خود به سوى عذاب برود و اما مکر ابتدایى و بدون اینکه بنده معصیتى کرده باشد، البته صدورش از خداوند ممتنع است.89به طور کلّی میتوان چنین نتیجهگیری گرفت که: « وَ قَدْ مَکَرَ الَّذِینَ مِنْ قَبْلِهِمْ فَلِلَّهِ الْمَکْرُ جَمِیعاً یَعْلَمُ ما تَکْسِبُ کُلُّ نَفْسٍ …»90. این آیه صریح است در اینکه تدبیر کلّى مال خداست و تدبیر دیگران در مقابل تدبیر خدا هیچ است و کارى از پیش نمیتوانند برد.91
2-4-2-1-4) مکر در لغت عرب با آنچه در فارسی امروز از آن میفهمیم، تفاوت بسیار دارد در فارسی امروز مکر به نقشههای شیطانی و زیانبخش گفته میشود درحالیکه در ریشههای لغت عرب «مکر» هر نوع چاره اندیشی را میگویند که گاهی خوب و گاهی زیانآوراست.92
2-4-2-1-5) کیفر مکر و فریب‏: محمّد بن حسن بن على (ع) از پدرش از جدّش امیر مؤمنان (ع) نقل کرده است که آن حضرت مکرّر مى‏فرمود: مکر و فریب در آتش جاى دارد.93
هشام بن سالم در حدیثى مرفوع از امیر المؤمنین (علیه السلام) حدیث کند که فرمود: اگر نبود که مکر و فریب کارى در آتشند من مکر اندیشترین مردمان بودم. گویا جهت اینکه حضرت این سخن را فرموده این بود که مردم معاویه را مردى سیاستمدار و عاقل میدانستند، و آن حضرت را سست رأى مى‏پنداشتند، چون میدیدند که حیله‏هاى معاویه که بر پایه دروغ و مکر بنا نهاده شده بود پیشرفت میکرد، پس آن حضرت بیان فرماید: که او به این نیرنگها آشناتر است ولى چون آنها مخالفت با دستور خدا است آنها را بهکار نبندد چنانچه سید رضى (ره) در نهج البلاغه از آن حضرت روایت کرده است که فرمود: «و ما در زمانى واقع ‏شده‏ایم که بیشتر مردم آن مکر را زیرکى پندارند و نادانان ایشان را زیرک خوانند، آنها را چه شده است؟ خدا ایشان را بکشد، مرد نیرومند و کاردان راه حیله و نیرنگ را میداند ولى امر و نهى خدا جلوگیریش کند و با اینکه به رأى العین آن را دیده و دانسته و توانائى بهکار بردن آن را دارد وامیگذارد و کسى که در دین از هیچ گناهى باک ندارد فرصت‏جوئى میکند و مکر را به کار اندازد …»94 و آشناتر بودن آن حضرت به مکر و حیله و داناتر بودنش در به کار بردن آن روشن است زیرا آن حضرت به همه چیز داناتر از دیگران بوده است.95
2-4-2-2) بررسی آیه «مکر»:
2-4-2-2-1) وَ مَکَرُوا وَ مَکَرَ اللَّهُ وَ اللَّهُ خَیْرُ الْماکِرِینَ‏96‏: (خدا بهترین مکر کنندگان است) یعنى منصف و عادلترین مکرکنندگان است زیرا مکر آنها ظلم است و مکر او عدل و انصاف و اما اینکه خداوند به خود نسبت مکر داده از باب مزاوجت (که یکى از وجوه بلاغت است) میباشد چون قبلاً اسم مکر برده شده مثل آیه شریفه: «اگر کسى به شما اعتداء و تجاوز کرد شما مانند آن بوى اعتداء و تجاوز کنید» با اینکه دومى اعتداء نیست بلکه مجازات است به لفظ اعتداء ذکر کرده‏اند و این یکى از وجوه بلاغت است. مثلاً مجانست و مقابله که اولى مثل «تَتَقَلَّبُ فِیهِ الْقُلُوبُ وَ الْأَبْصارُ»97 و دومى مثل آیه شریفه «ماذا أَنْزَلَ رَبُّکُمْ قالُوا خَیْراً»98 به نصب خیراً که با سؤال مطابقه کند و مقابله مثل «وُجُوهٌ یَوْمَئِذٍ ناضِرَهٌ إِلى‏ رَبِّها ناظِرَهٌ وَ وُجُوهٌ یَوْمَئِذٍ باسِرَهٌ تَظُنُّ أَنْ یُفْعَلَ بِها فاقِرَه99ٌ.100
«وَ إِذْ یَمْکُرُ بِکَ الَّذِینَ کَفَرُوا لِیُثْبِتُوکَ أَوْ یَقْتُلُوکَ أَوْ یُخْرِجُوکَ وَ یَمْکُرُونَ وَ یَمْکُرُ اللَّهُ وَ اللَّهُ خَیْرُ الْماکِرِینَ»101
شأن نزول این آیه قضیّهی«دارالنّدوه» است خداوند در این آیه میفرماید: ای پیامبر، به یاد آور، یا به یادشان بیاور آن وقتى را که کافران نسبت به تو مکر مى‏کنند که تورا زندان کنند، یا بکشند یا اخراج کنند. این سخن یادآورى همان نعمت نجات از مکر کفّار است و آن وقتى بود که قریش در دار النّدوه در مورد زندان یا قتل یا اخراج پیامبر(ص) جلسه مشاوره تشکیل دادند و رأى آنها بالاتّفاق بر قتل پیامبر (صلّى اللّه علیه و آله) قرار گرفت تا جایى که بنا گذاشته شد تا از هر قبیله‏اى مردى در قتل شریک باشد، تا خونش را بین قبیله‏ها تقسیم کنند تا بنىهاشم نتوانند قصاص کنند.102
معناى کلمه (یَمْکُرُ) در مبحث لغت و معنى در بالا نوشته شد. منظور از الذین کفروا: کفار قریش است که در مبحث سبب نزول گفته شد. یعنى یا محمّد (صلى اللّه علیه و آله و سلّم) به خاطرآور آن هنگامى را که مشرکین میخواستند سه نوع مکر و حیله علیه تو بهکار ببرند. ولى ما خدعه و نیرنگ ایشان را دامن گیر خودشان نمودیم و تو را بر آنان مسلّط کردیم. یکى از نیرنگ‏هاى ایشان این بود که تو را زندانى نمایند و در زندان نگاهت دارند تا بمیرى. چنانکه میفرماید: (لِیُثْبِتُوکَ) ؛دوّم، این که تو را به قتل برسانند: (أَوْ یَقْتُلُوکَ) سوّم، اینکه تو را از مکّه معظّمه اخراج نمایند: (أَوْ یُخْرِجُوکَ) مفسرین درباره جمله: (وَ یَمْکُرُونَ وَ یَمْکُرُ اللَّهُ وَ اللَّهُ خَیْرُ الْماکِرِینَ)که ترجمه شد اقوالى دارند. میگویند: چگونه میشود، خداى سبحان در حق کسى مکر و حیله نماید! در مجمع البحرین میگوید: معنى (مکر) از طرف خلق: خدعه و نیرنگ و از طرف خدا: کیفر و مجازات میباشد و این معنا صحیح است. زیرا تا خلق دست به مکر و حیله نزنند خدا آنان را دچار کیفر و مجازات اعمال زشتشان نمیکند. و لذا کلمه (وَ یَمْکُرُونَ) در آیه مورد بحث قبل از کلمه (یَمْکُرُ اللَّهُ) بهکار رفته است. گرچه جمله مورد بحث سخن از مشرکین میگوید، ولى از کلمه (یَمْکُرُونَ) که مضارع و براى استمرار میباشد استفاده میشود: هر کسى تا قیامت مرتکب خدعه و نیرنگ شود به جزاى اعمال زشت خود خواهد رسید، لذا قرآن مجید میفرماید:
اسْتِکْباراً فِی الْأَرْضِ وَ مَکْرَ السَّیِّئِ وَ لا یَحِیقُ الْمَکْرُ السَّیِّئُ إِلَّا بِأَهْلِهِ‏ فَهَلْ یَنْظُرُونَ إِلَّا سُنَّتَ الْأَوَّلِینَ فَلَنْ تَجِدَ لِسُنَّتِ اللَّهِ تَبْدِیلًا وَ لَنْ تَجِدَ لِسُنَّتِ اللَّهِ تَحْوِیلًا103: اینها همه به خاطر استکبار در زمین و نیرنگهاى بدشان بود امّا این نیرنگها تنها دامان صاحبانش را مى‏گیرد آیا آنها چیزى جز سنّت پیشینیان و (عذابهاى دردناک آنان) را انتظار دارند! هرگز براى سنّت خدا تبدیل نخواهى یافت و هرگز براى سنّت الهى تغییرى نمى‏یابى !104

2-4-2-3) فرق بین کید و مکر: «الفرق بین الکید و المکر: أنّ المکر مثل الکید فی أنّه لا یکون إلّا مع تدبّر و فکر، إلّا أنّ الکید أقوى من المکر»:105یعنی مکر مانند کید میباشد و هر دو همراه با تدبّر و فکر است، جز اینکه کید قویتر از مکر است.

2-4-3) ضَلال: این واژه با مشتقاتش 189بار در قرآن کریم آمده است.106
واژهی ضللّ، به معنای انحراف از حق است و مقابل آن، هدایت ویافتن راه حق میباشد؛ ضلل ضدِّ هدایت و راستی است.107
صاحب کتاب «التحقیق »، ذیل معنایِ این واژه مینویسد:«أنّ الأصل الواحد فی هذه المادّه: هو ما یقابل الاهتداء، فالضلال هو عدم الاهتداء، و الإضلال هو فقدان الهدایه».108یعنی: اصل این واژه به معنای ِآنچه که در مقابل هدایت است، پس ضلالت عبارت است از عدم هدایت و اضلال همان فقدان هدایت است.
ضلال و ضلالت به معنى انحراف از حق است. «إِنِّی أَراکَ وَ قَوْمَکَ فِی ضَلالٍ مُبِینٍ»109 من تو را و قومت را در انحراف و گمراهى آشکار مى‏بینم. یعنى انحراف از راه حق110.
الضَّلَال‏: عدول و انحراف از راه مستقیم، نقطه مقابلش هدایه است. خداى تعالى گوید: «فَمَنِ اهْتَدى‏ فَإِنَّما یَهْتَدِی لِنَفْسِهِ وَ مَنْ‏ ضَلَ‏ فَإِنَّما یَضِلُ‏ عَلَیْها».111:(پس کسی که هدایت یافت به سود خویش هدایت مى‏یابد و کسی که گمراه شد بر زیان خویش گمراه مى‏شود). واژه «ضَلَال‏» براى هر عدول و انحرافى از راه مستقیم خواه عمدى یا سهوى و کم یا زیاد گفته مى‏شود. پس صراط مستقیمى که مورد رضا و خشنودى است جدّاً مشکل است112.
قول صحاح و قاموس و اقرب و نهایه نیز قول راغب است.
لغت «ضلل» در آیات با چهار وصف «مبین»،«بعید»،«قدیم»و«قدیم» توصیف شده است برای نمونه :
2-4-3-1) مبین : وَ إِذْ قالَ إِبْراهِیمُ لِأَبِیهِ آزَرَ أَ تَتَّخِذُ أَصْناماً آلِهَهً إِنِّی أَراکَ وَ قَوْمَکَ فِی ضَلالٍ مُبِینٍ 113: (به خاطر بیاورید) هنگامى را که ابراهیم به پدرش [عمویش‏] «آزر» گفت: «آیا بتهایى را معبودان خود انتخاب مى‏کنى؟! من، تو و قوم تو را در گمراهى آشکارى مى‏بینم.
2-4-3-2) بعید :… ذلِکَ هُوَ الضَّلالُ الْبَعِیدُ 114: این همان گمراهى دور و دراز است.
2-4-3-3) قدیم : قالُوا تَاللَّهِ إِنَّکَ لَفِی ضَلالِکَ الْقَدِیمِ‏115: گفتند: «به خدا تو در همان گمراهى سابقت هستى!»
2-4-3-4) کبیر: وَ قُلْنا ما نَزَّلَ اللَّهُ مِنْ شَیْ‏ءٍ إِنْ أَنْتُمْ إِلَّا فِی ضَلالٍ کَبِیرٍ116: و گفتیم: خداوند هرگز چیزى نازل نکرده، و شما در گمراهى بزرگى هستید!»
با توجه به آیاتی که در زمینه ضلالت در قرآن ذکر شده است، میتوان عوامل اصلی را که باعث گمراهی مردم و انحراف آنها از صراط مستقیم میشود، چنین بیان کرد:
1) شیطان: وَ یُرِیدُ الشَّیْطانُ أَنْ یُضِلَّهُمْ ضَلالًا بَعِیداً :117 امّا شیطان مى‏خواهد آنان را گمراه کند و به بیراهه‏هاى دور دستى بیفکند.
2) سردمداران ضلالت همانند فرعون و فرعونیان: وَ أَضَلَّ فِرْعَوْنُ قَوْمَهُ وَ ما هَدى‏ :118 فرعون قوم خود را گمراه ساخت و هرگز هدایت نکرد.
3) نظیر سامری و سامریان: وَ أَضَلَّهُمُ السَّامِرِی:119 فرمود: «ما قوم تو را بعد از تو، آزمودیم و سامرى آنها را گمراه ساخت!
4) طاغوتها: وَ قالُوا رَبَّنا إِنَّا أَطَعْنا سادَتَنا وَ کُبَراءَنا فَأَضَلُّونَا السَّبِیلَا:120 و مى‏گویند: «پروردگارا! ما از سران و بزرگان خود اطاعت کردیم و ما را گمراه ساختند!
5) گروهی از اهل کتاب : وَدَّتْ طائِفَهٌ مِنْ أَهْلِ الْکِتابِ لَوْ یُضِلُّونَکُمْ وَ ما یُضِلُّونَ إِلَّا أَنْفُسَهُمْ وَ ما یَشْعُرُونَ:121 جمعى از اهل کتاب (از یهوددوست داشتند (و آرزو مى‏کردند) شما را گمراه کنند (امّا آنها باید بدانند که نمى‏توانند شما را گمراه سازند) آنها گمراه نمى‏کنند مگر خودشان را و نمى‏فهمند.

2-4-4) کفر:
صاحب المعجم الاحصائی، در ذیل واژهی «کفر» مینویسد: واژهی کفر و مشتقاتش در قرآن، 524 بار به معنای پوشش آمده است.122
مؤلف کتاب «التحقیق فی کلمات القرآن» بعد از

کید، اللَّهُ، تدبیر، حیله، مَکَرُوا

و قدرت هاى محدود و در میان کوره راههاى تاریک و گمراهى است: «وَ ما کَیْدُ الْکافِرِینَ إِلَّا فِی ضَلالٍ»53. کید خداوند حکیم و قاهر در طریق هدایت و نور و بر مبناى حکمت و ناشى از قدرت پایدار و نظام و سنن عالم و اجتماع است: «إِنَّ کَیْدِی مَتِینٌ».54
إِنَّهُمْ یَکِیدُونَ کَیْداً55: دشمنان پیوسته مکر وحیله می کنند. نکتهی قابل توجه در این آیه، آن است که کلمه «یکیدون» به صیغه فعل مضارع بیانگر دوام و استمرار تؤطئههای دشمنان است56. که باترفندها و القای شبههها و ایراد افکنی، مردم را برای مبارزه کردن با قرآن فرا میخوانند.57
خداوند در این آیه براى تسلّى خاطر پیامبر(صلّى اللّه علیه و آله) و مؤمنان از یک سو و تهدید دشمنان اسلام از سوى دیگر مى‏افزاید: «آنها پیوسته حیله مى‏کنند» و نقشه‏ها مى‏ریزند (انّهم یَکیدون کَیداً)58
صاحب تفسیر نوین در ذیل آیهی 15، سورهی طارق چنین می نویسد: «کتب لغت «کید» را چنین معنى کرده‏اند: حیله و مکر- خدعه- خبث- جنگ– بدخواهى یعنى قطعاً مشرکان مکه سخت چاره جوئى- فریبکارى- نیرنگسازى- پلیدى و بدذاتى و بدخواهى و بالاخره جنگ و ستیز میکنند تا جلو نفوذ قرآن و تأثیر دعوت تو را بگیرند. آرى آنها نقشه‏ها کشیدند تدبیرها کردند، کوششها نمودند تا اسلام پیشرفت نکند نسبت سحر و کهانت، شاعرى و جنون به حضرتش دادند، تطمیعش کردند که اگر زن زیبا، پول و ثروت یا ریاست و مقام میخواهى همه را به بهترین وجه برایت فراهم میکنیم گروندگان را آزردند، شکنجه دادند و کشتند پیمان نامه امضاء کردند که کسى با پیغمبر و کسانش، معامله و معاشرت و ازدواج و مراوده نکند. وقتى از هیچکدام از این کارها نتیجه نگرفتند تصمیم به کشتنش در دار الندوه گرفتند. آنهم عملى نشد».59
صاحب «اطیبالبیان» در تفسیرش ذیل این آیه، چنین مینویسد: «مفسرین نظر به این که کید و مکر از صفات خبیثه است و ساحت قدس ربوبى منزه است لذا کید و مکر را حمل بر عقوبت و عذاب کردند یعنى عذاب من سخت است، لکن کید و مکرى که از صفات رذیله شمرده شده با مؤمنین است و اما با کفار بهخصوص در مقام عقوبت از صفات بارزه است چنانچه گفتند امیر المؤمنین (علیه السّلام) در جنگ با عمرو ابن عبدود بعد از ضربتى که بر فرق على(علیه السّلام) آمد فرمود با این شجاعتت کمک از براى تو میآید، برگشت ببیند کیست به کمک آن آمده حضرت ضربتى بر ران آن ملعون زد که در غلطید و روى زمین افتاد و همچنین حضرت قاسم (علیه السّلام) در مقابل ازرق شامى فرمود: بند رکاب اسبت را ببند خم شد ضربتى بر کمر او زد دو نیم شد بنابراین کید و مکر الهى اینست که معامله‏اى با کفار میکند که بر حسب ظاهر آنها را خوش آید مثل اقبال دنیا از سلطنت و ریاست و جاه و مقام و مکنت و دولت ولى در حقیقت عین عقوبت است لذا میفرماید:« وَ مَکَرُوا وَ مَکَرَ اللَّهُ وَ اللَّهُ خَیْرُ الْماکِرِینَ»60 و نیز میفرماید:« إِنَّهُمْ یَکِیدُونَ کَیْداً وَ أَکِیدُ کَیْداً فَمَهِّلِ الْکافِرِینَ أَمْهِلْهُمْ رُوَیْداً »61 ، که تفریع میفرماید بر کید خود که اى پیغمبر من آنها را مهلت ده من آنها را مهلت دادم تا زمان عقوبت و البته کید خدا محکم است و مکر او شدید».62
2-4-1-1-2) انَّ کَیْدَ الشَّیْطانِ کانَ ضَعِیفاً63: یعنى مکر و سیاست شیطان همیشه محکوم به شکست و خذلان است64. نیرنگ شیطان در همه حال و در همه وقت، ضعیف است و چنین نیست که گاهى ضعیف باشد و گاهى ضعیف نباشد. آوردن «کان» در جمله نیز براى تاکید همین معنى است.65 اما کید خداوند حکیم و قاهر در طریق هدایت و نور و بر مبناى حکمت و ناشى از قدرت پایدار و نظام و سنن عالم و اجتماع است: «إِنَّ کَیْدِی مَتِینٌ» قرآن که خود قول حق و فصل است، مظهرى از نقشه حقّ و کید حکیمانه خداوند مى‏باشد که مانند اژدهاى موسى کیدهاى ساحران و افسونگران را باطل مى‏نماید و بر طبق نظام و سنن خداوند پیش مى‏رود.66
قتاده و مجاهد گویند: یعنى نیروى خداوند سخت است. حسن گوید: یعنى غضب خداوند سخت است. زجاج گوید: یعنى قدرت و عذاب خداوند سخت است. جبائى گوید: یعنى کید و مکر خداوند نسبت بهکفار شدید است.67
نکته جالب: اگر گفته شود: چگونه خدا در این آیه می فرماید: (إِنَّ کَیْدَ الشَّیْطانِ کانَ ضَعِیفاً)و در آیه 28 سوره یوسف، درباره کید و مکر زنان میفرماید: (إِنَّ کَیْدَکُنَّ عَظِیمٌ) یعنى حتماً کید و مکر شما زنان بزرگ است. در صورتى که کید و مکر شیطان از مکر زنان بزرگتر است؟جواب میگوئیم: کید و مکرى که آیه مورد بحث میگوید: در مقابل کید و قدرت خدا است. و تردیدى نیست که قدرت خدا مافوق هر قدرت و مکرى است. ولى کید و مکرى که در آیه 28 سوره یوسف راجع به زنان میگوید در مقابل کید و مکر مردان میباشد.68

2-4-2) مکر:
واژهی«مکر» که در قرآن با مشتقاتش 43 بار به کار رفته به معنی خدعه و نیرنگ در خفا و نیرنگ پنهانی است. هرگاه کسی را با حیله بازی از هدفش باز دارند، مکر گفته میشود.69
راغب اصفهانی در معنی مکر مینویسد:«المَکْرُ: صرف الغیر عمّا یقصده بحیله و ذلک ضربان: مکر محمود، و ذلک أن یتحرّى بذلک فعل جمیل و على ذلک قال: وَ اللَّهُ خَیْرُ الْماکِرِینَ‏* [آل عمران/ 54]. و مذموم و هو أن یتحرّى به فعل قبیح، قال تعالى: وَ لا یَحِیقُ الْمَکْرُ السَّیِّئُ إِلَّا بِأَهْلِهِ‏ [فاطر/ 43]، وَ إِذْ یَمْکُرُ بِکَ الَّذِینَ کَفَرُوا [الأنفال/ 30]، فَانْظُرْ کَیْفَ کانَ عاقِبَهُ مَکْرِهِمْ‏ [النمل/ 51]. و قال فی الأمرین: وَ مَکَرُوا مَکْراً وَ مَکَرْنا مَکْراً [النمل/ 50] و قال بعضهم: من مکر اللّه إمهال العبد و تمکینه من أعراض الدّنیا، و لذلک قال أمیر المؤمنین رضی اللّه عنه: من وسّع علیه دنیاه و لم یعلم أنّه‏ مُکِرَ به فهو مخدوع عن عقله»‏.70
یعنی: مَکْر یعنى با حیله و نیرنگ کسى را از مقصدش دور کنند و برگردانند که دو گونه است: مکر پسندیده که به وسیله آن قصد کار خوبى بشود در این معنى گفت: وَ اللَّهُ خَیْرُ الْماکِرِینَ‏71.
و مکر و حیله مذموم و ناپسند که کسى کار زشتى را قصد کند.«وَ لا یَحِیقُ‏ الْمَکْرُ السَّیِّئُ إِلَّا بِأَهْلِهِ»72 و «وَ إِذْ یَمْکُرُ بِکَ الَّذِینَ کَفَرُوا»73 و «فَانْظُرْ کَیْفَ کانَ عاقِبَهُ مَکْرِهِمْ‏».74اما در مورد حیله خوب و بد آیه: وَ مَکَرُوا مَکْراً وَ مَکَرْنا مَکْراً.75 بعضى گفته‏اند، مکرى که از سوى خدا براى کار نیک است همان مهلت دادن به بنده است تا از امور دنیائى و متاع دنیوى بهره‏مند شده و تمکین یابد و جزایش را ببیند. از این جهت على (علیه السّلام) فرمود: «من وسع علیه دنیاه و لم یعلم انّه مکر به فهو مخدوع عن عقله» :یعنى کسى که دنیا برایش توسعه داشت و نفهمید که بدست آوردن افزون بر نیاز از متاع دنیا براى او فریبى است که گرفتار نیرنگش شد و براى کار نیک‏ چنین وضعى دارد نه پرداختن به اعمال قبیح چنین کسى عقلش او را فریب داده کم خرد است.76
صاحب قاموس ذیل واژهی «مکر» چنین مینویسد: «مکر: تدبیر. اعمّ از آن که در کار بد باشد و یا در کار خوب. در مفردات و اقرب الموارد میگوید: مکر آنست که شخص را به حیله‏اى از مقصودش منصرف کنى و آن دو نوع است محمود و مذموم. محمود آنست که از آن کار خوبى مراد باشد و مذموم به عکس است. در المنار گفته: مکر در اصل تدبیر مخفى است که مکر شده را به آنچه گمان نمیکرد، میکشد و اغلب در تدبیر بدکار میرود».77 اینکه در قاموس گفته: المکر: الخدیعه و در صحاح آمده: المکر: الاحتیال و الخدیعه. هر دو معنى غالب را در نظر گرفته‏اند. بنابر قول اقرب، مفردات، مجمع و المنار مکر اعمّ و شامل تدبیر خوب و بد هر دو است. مؤیّد این سخن قول خداوند است که فرموده: اسْتِکْباراً فِی الْأَرْضِ وَ مَکْرَ السَّیِّئِ وَ لا یَحِیقُ الْمَکْرُ السَّیِّئُ إِلَّا بِأَهْلِهِ‏.78 وصف «السّیّئ» میرساند که مکر فى نفسه گاهى سیّئ است و گاهى حسن ایضاً آیات‏: فَوَقاهُ اللَّهُ سَیِّئاتِ ما مَکَرُوا.79 و هم چنین آیه ی :أَ فَأَمِنَ الَّذِینَ مَکَرُوا السَّیِّئاتِ أَنْ یَخْسِفَ اللَّهُ بِهِمُ الْأَرْضَ‏80.81
احمد مصطفی مراغی در تفسیرش مکر را اینگونه معنی کرده است: «مکر در اصل، تدبیر مخفی است که مکر شده را نسبت به آنچه که گمان نمیکرد می کشاند و غالباً در تدبیر بد و ناپسند به کار میرود».82
2-4-2-1) نکاتی در مورد واژه مکر:
2-4-2-1-1) در بسیارى از آیات آنگاه که نسبت مکر به خدا داده شده مکر در مرتبه ثانى است یعنى اوّل مکر بدکاران در مقابل دین حق و دستور خداوند است سپس مکر خدا و آن دو جور است مجازات و غیر آن مثلاً در آیه:‏ وَ یَمْکُرُونَ وَ یَمْکُرُ اللَّهُ وَ اللَّهُ خَیْرُ الْماکِرِینَ‏83. مراد از «یَمْکُرُونَ» حیله و تدبیر مشرکین است که میخواستند حضرت رسول (صلّى اللّه علیه و آله) را بکشند یا زندانى کنند و یا تبعید نمایند و مراد از «یَمْکُرُ اللَّهُ» همان تدبیر خداوند است که آن حضرت را مأمور به هجرت نمود.
ایضاً در آیه‏: وَ مَکَرُوا وَ مَکَرَ اللَّهُ وَ اللَّهُ خَیْرُ الْماکِرِینَ‏84. که مراد از مکر اول حیله یهود است درباره کشتن عیسى (علیه السّلام ) و منظور از مکر اللّه نجات دادن عیسى (علیه السّلام ) از دست آنها است. ولى در آیاتى نظیر: وَ مَکَرُوا مَکْراً وَ مَکَرْنا مَکْراً وَ هُمْ لا یَشْعُرُونَ. فَانْظُرْ کَیْفَ کانَ عاقِبَهُ مَکْرِهِمْ أَنَّا دَمَّرْناهُمْ وَ قَوْمَهُمْ أَجْمَعِینَ‏85. منظور از مکر اوّل طفره زدن و انحراف کفّار است از پیروى حضرت صالح (علیه السّلام) و غرض از مکر دوّم هلاکت و عذاب آنهاست که همگى از بین رفتند و مکر خدا نتیجه طبیعى مکر آنها بود چنانکه فرموده: «فَانْظُرْ کَیْفَ کانَ عاقِبَهُ مَکْرِهِمْ أَنَّا دَمَّرْناهُمْ وَ قَوْمَهُمْ» و نیز روشن میکند که مکر خدا همان «دمرنا» است. ایضاً: إِذا لَهُمْ مَکْرٌ فِی آیاتِنا قُلِ اللَّهُ أَسْرَعُ مَکْراً 86.
2-4-2-1-2) در اینگونه آیات نسبت مکر بهخدا اشکالى ندارد که مکر خدا همان تدبیر خدا و تقدیراتى است که به حرمان و عذاب بدکاران میشود و آن در مرتبه ثانى از خدا ممدوح است که مقتضاى عدالت جز آن نیست وگرنه بد کار و نیکو کار از هم شناخته نمیشوند پس آن مکر ممدوح است زیرا که عدالت است‏: «أَمْ حَسِبَ الَّذِینَ اجْتَرَحُوا السَّیِّئاتِ أَنْ نَجْعَلَهُمْ کَالَّذِینَ آمَنُوا وَ عَمِلُوا الصَّالِحاتِ».‏87
2-4-2-1-3) گاهى مکر منسوب به خدا مکر ابتدائى است مثل‏: أَ فَأَمِنُوا مَکْرَ اللَّهِ فَلا یَأْمَنُ مَکْرَ اللَّهِ إِلَّا الْقَوْمُ الْخاسِرُونَ‏88. معلوم است که مراد از مکر، عذاب خداست در مقابل نافرمانى مردم. بنابراین مکر خدا به عنوان مجازات صحیح و مکر ابتدایى از خداوند ممتنع

2-4-9) ولیّ:
ولاء و ولایت (به فتح وکسر واو)، ولیّ و مولی و امثال اینها همگی از مادهی «و ل ی»در مجموع 232 بار در قرآن کریم آمده است.177
ولیّ‏: وَلَاء و تَوَالِی‏ یعنى دوستى و صمیمیت که دو معنى از آن‏ها حاصل میشود و افزون میگردد تا جاییکه میان آن معانى چیزى که از آنها نباشد نیست و این معنى یعنى دوستى براى نزدیکى، مکانى، نسبى، دینى، بخشش و یارى کردن و اعتقاد و ایمان بهکار میرود. وِلَایَه- با کسره حرف (و) یارى کردن است، ولىّ- وَلَایَه- با فتحه حرف (و) سرپرستى است و نیز گفته شده هر دو واژه حقیقتش همان سرپرستى است که کارى را به عهده بگیرند. وَلِیّ‏ و مَوْلَى‏- در آن معنى بهکار میرود که هر دو در معنى اسم فاعل هستند.178
مصطفوی در تعریف واژه «ولیّ» مینویسد: ولىّ: أصل صحیح یدلّ على قرب179؛ ولیّ در اصل دلالت بر قرب و نزدیکی میکند. وَلِی‏: سرپرست و اداره کننده امر. و نیز بهمعنى دوست و یارى کننده و غیره آید.180
طبرسى ذیل‏ آیهی «اللَّهُ وَلِیُّ الَّذِینَ آمَنُوا یُخْرِجُهُمْ مِنَ الظُّلُماتِ إِلَى النُّورِ وَ الَّذِینَ کَفَرُوا أَوْلِیاؤُهُمُ الطَّاغُوتُ یُخْرِجُونَهُمْ مِنَ النُّورِ إِلَى الظُّلُماتِ أُولئِکَ أَصْحابُ النَّارِ هُمْ فِیها خالِدُونَ‏ »181 نوشته است:
ولىّ از «ولى» است به معنى نزدیکى بدون فاصله و او کسى است که به تدبیر امور از دیگرى احقّ و سزاوارتر است.182 به رئیس قوم والى گویند که به تدبیر و امر و نهى امور نزدیک و مباشر است. به آقا مولى گویند که به امر بنده سرپرستى و مباشرت میکند به بنده مولى گویند که با اطاعت مباشر امر مولى است و از آنست ولىّ یتیم که مباشر مال یتیم و اداره اوست.183
علامه امینی در تبین معنای مؤلا که از ولی مشتق است، 27 معنا را نقل کرده است، یکی از معانی آن؛ ولایت و سرپرستی است.184
صاحب کتاب التحقیق می گوید: مفاهیمی همانند نزدیکی، دوستی، یاری رساندن و پیروی کردن از آثار و نشانههای اصل «ولی» میباشند که با توجه به اختلاف موارد به دست میآیند.185
2-4-9-1) بررسی آیه«ولیّ»:
«یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تَتَّخِذُوا الْیَهُودَ وَ النَّصارى‏ أَوْلِیاءَ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ وَ مَنْ یَتَوَلَّهُمْ مِنْکُمْ فَإِنَّهُ مِنْهُمْ إِنَّ اللَّهَ لا یَهْدِی الْقَوْمَ الظَّالِمِینَ‏»186: اى کسانى که ایمان آورده‏اید! یهود و نصارى را ولّى (و دوست و تکیه‏گاه خود،) انتخاب نکنید! آنها اولیاى یکدیگرند و کسانى که از شما با آنان دوستى کنند، از آنها هستند خداوند، جمعیّت ستمکار را هدایت نمى‏کند.
شأن نزول این آیه، مربوط به زمان پیامبر (ص) بعد از جنگ بدر یا احد بود که بعضی از مسلمان خواستند با یهود و نصاری معاشرت کنند تا به جهت خوف از مشرکان به آنها پناه ببرند، لکن خطاب آن عام است و تا قیامت به تمام مؤمنان است. این آیه این درس را به مسلمانان می دهد که هیچگاه این دو گروه ِیهود و نصاری را به عنوان ولی و دوست و تکیه گاه خود نگیرید. زیرا که صرف نظر از اینکه بین خودشان عداوت و بغضا دارند ولی در عداوت با اسلام و قرآن و مسلمانان یک دل و یک جهتند اگر دیدید با شما اظهار دوستی کردند، بدانید که میخواهند شما را استثمار کنند و حیثیتهای شما را از بین ببرند و دین شما را از دست شما بگیرند187.

2-4-10) نفاق:
نفاق از ماده «نفق» با مشتقاتش در قرآن کریم،111 بار آمده است .188 نفق‏:«نفق (بر وزن فرس) و نفاق (به فتح ن) به معنى خروج یا تمام شدن است».189
نفاق مصدر است به معنى منافق بودن، منافق کسى است که در باطن کافر و در ظاهر مسلمان است‏190: «یَقُولُونَ بِأَفْواهِهِمْ ما لَیْسَ فِی قُلُوبِهِمْ‏».191
طبرسى در وجه این تسمیه میگوید: منافق به سوى مؤمن با ایمان خارج می شود و به سوى کافر با کفر و در جاى دیگر میگوید: علت این تسمیه آنست که منافق از ایمان به طرف کفر خارج شده است.192
ناگفته نماند: نَفَق‏ (بر وزن فرس) نقبى است در زیر زمین که درب دیگرى براى خروج دارد و در آیه‏«… فَإِنِ اسْتَطَعْتَ أَنْ تَبْتَغِیَ‏ نَفَقاً فِی الْأَرْضِ أَوْ سُلَّماً فِی السَّماءِ…»193 ؛ مراد همان نقب است یعنى اگر بتوانى نقبى در زمین یا نردبانى بر آسمان بجوئى. لذا منافق را از آن منافق گوئیم که از ایمان خارج شده چنانکه از طبرسى نقل شد و یا از درى وارد و از در دیگرى خارج شده چنانکه از راغب نقل گردید.194

2-4-10-1) نکاتی پیرامون واژه «نفاق » و«منافق»:
منافق از منظر قرآن خطرناک‌ترین افراد در یک جامعه منافقان هستند؛ چرا که تکلیف انسان در برابر آنها روشن نیست. نه واقعاً دوست‌اند و نه ظاهراً دشمن؛ از امکانات مومنین استفاده می‌کنند و از مجازات کفار ظاهراً مصون‌اند؛ ولی اعمال‌شان از کفار بدتر است. لذا منافق از کافر خطرناکتر و عذاب او در آخرت از کافر سختتر است زیرا که به حکم دزد خانگى است و پلى است که کفّار بهوسیله آن به خرابکارى در اسلام راه مییابند، قرآن مجید میفرماید:« إِنَّ الْمُنافِقِینَ فِی الدَّرْکِ الْأَسْفَلِ مِنَ النَّارِ وَ لَنْ تَجِدَ لَهُمْ نَصِیراً»195 : منافقان در پایین‏ترین درکات دوزخ قرار دارند و هرگز یاورى براى آنها نخواهى یافت! (بنا بر این، از طرح دوستى با دشمنان خدا، که نشانه نفاق است، بپرهیزید!
و نیز فرموده:« وَعَدَ اللَّهُ الْمُنافِقِینَ وَ الْمُنافِقاتِ وَ الْکُفَّارَ نارَ جَهَنَّمَ خالِدِینَ فِیها هِیَ حَسْبُهُمْ وَ لَعَنَهُمُ اللَّهُ وَ لَهُمْ عَذابٌ مُقِیمٌ»196: خداوند به مردان و زنان منافق و کفّار، وعده آتش دوزخ داده جاودانه در آن خواهند ماند- همان براى آنها کافى است! و خدا آنها را از رحمت خود دور ساخته و عذاب همیشگى براى آنهاست!
در صدر اول اسلام منافقان در کارهاى رسول خدا (صلّى اللّه علیه و آله) بسیار کار شکنى کردند حالاتشان اغلب در سوره توبه که در سال نهم هجرت نازل شده و در سوره منافقون و جاهاى دیگر مذکور است و نیز زنان منافق نیز کم نبوده‏اند که قرآن پنج بار «منافقات» را در ردیف «منافقین» آورده است.197
خطر این قشر برای اسلام و مسلمان تا آنجاست که پیامبر(ص)، قهرمان و مقاومی که در برابر قدرتهای بزرگ و دشمنان سر سخت اسلام بدون هیچ ترس و بیمی ایستاد و سرسختانه میخروشید و میجنگید، در مورد نقشههای خائنانهی منافقین بر پیکر امت اسلام فرمود: «من بر امتم نه از مؤمنان بیمناکم، نه از مشرکان؛ مؤمن، ایمانش مانع ضرر اوست و مشرک، خدا او را به خاطر شرکش رسوا می کند ولی من از منافق بر شما می ترسم که از زبانش علممی ریزد(ودر قلبش کفر وجهل است)سخنانی میگوید که برای شما دل پذیر است، اما اعمالی (در خفا)انجام میدهد که زشت و بد است.198

2-4-10-2) اقسام نفاق:
نفاق به معنى دو رویى و مخالف بودن ظاهر با باطن است و براى آن اقسامى است:
الف) نفاق در عقیده: این قسم از نفاق عبارت است از اینکه؛ شخص در باطن کافر و مشرک و طبیعى و منحرف باشد، ولى در ظاهر اظهار اسلام و ایمان کند و یا جزءِ فرق باطله و اهل بدعت و ضلالت باشد ولى اظهار تشیّع نماید و این نوع از نفاق اعظم و اشدّ و اقبح اقسام کفر است زیرا علاوه بر کفر باطنى، شامل مکر و حیله و خدعه نسبت به مسلمانان نیز می باشد و آنچه از مصائب و بدبختیها که دامنگیر مسلمانان شده از قبل اینگونه افراد بوده است و از این جهت خداوند در قرآن سخت‏ترین عذاب و درکات دوزخ را براى آنان مقرر داشته و فرموده: «إِنَّ الْمُنافِقِینَ فِی الدَّرْکِ الْأَسْفَلِ مِنَ النَّارِ…»199
ب) نفاق در اخلاق: یعنى باطناً متخلّق به اخلاق حمیده نباشد ولى در ظاهر چنین نمایش دهد که داراى اخلاق حمیده است مثل این که در باطن زهد و خوف از خدا و محبّت خدا و سخاوت و توکل و خشوع و امثال این صفات را ندارد ولى در ظاهر خود را زاهد و خائف و محبّ خدا و سخى و متوکل و خاشع و نظائر اینها نشان میدهد. ولى اگر در باطن داراى اخلاق رذیله باشد ولى در ظاهر ترتیب اثر بر آنها ندهد، این نفاق نمیباشد بلکه طریقه معالجه اخلاق رذیله همین است و اگر به این قصد باشد بسیار ممدوح و پسندیده بلکه لازم است.
ج) نفاق در اعمال است یعنى خلوت او با ملأ او و پنهان او با آشکاراى او و غیبت او با حضور او متفاوت باشد و در ظاهر خود را اعبد و اتقى ناس معرّفى کند ولى در حقیقت چنین نباشد و این نیز غیر از اخفاء معصیت است زیرا اشاعه و اظهار معصیت خود گناه است و دلیل بر اینکه نفاق شامل جمیع این اقسام است اخبارى است که از رسول خدا (ص) و ائمه اطهار (ع) در تعریف نفاق و منافق وارد شده از امام چهارم زین العابدین (علیه السّلام) روایت شده که فرمود: «قال رسول اللَّه (صلّى اللَّه علیه و آله و سلّم) ما زاد خشوع الجسد على ما فى القلب فهو عندنا نفاق.200
نفاق و دورویى، مثل سایر اوصاف و ملکات خبیثه یا شریفه، درجات و مراتبى است در جانب شدت و ضعف، هر یک از اوصاف رذیله را که انسان در صدد علاج آن برنیاید و پیروى از آن نماید، رو به اشتداد گذارد. و مراتب شدّت رذایل چون شدّت فضایل غیر متناهى است. انسان اگر نفس امّاره را به حال خود واگذار کند، به واسطه تمایل ذاتى آن به فساد و ناملایمات عاجله نفسانیه و مساعدت شیطان و وسواس خنّاس میل به فساد کند و روز به روز به اشتداد و زیادت گذارد تا آنجا رسد که آن رذیله‏اى که از آن پیروى کرده صورت جوهریه نفس و فصل اخیر آن گردد و تمام مملکت ظاهر و باطن در حکم آن درآید. نفاق و دورویى علاوه بر آنکه خود صفتى است بسیار قبیح و زشت که انسان شرافتمند هیچگاه متصف به آن نیست و داراى این صفت از جامعه انسانیّت خارج، بلکه با هیچ حیوانى نیز شبیه نیست و مایه رسوایى و سرشکستگى در این عالم پیش اقران و امثال است، ذلت و عذاب الیم در آخرت است و به طورى که در حدیث شریف ذکر فرموده: صورتش در آن عالم آن است که انسان با دو زبان از آتش محشور گردد و اسباب رسوایى او پیش خلق خدا و سرافکندگى او در محضر انبیاء مرسلین و ملائکه مقربین گردد. و شدت عذابش نیز از این روایت مستفاد شود، زیرا که اگر جوهر بدن جوهر آتش شد، احساس شدیدتر و الم بیشتر گردد.201

2-4-10) بصیرت:
حرف اول در اساسیترین شاخصههای رشد و کمال جامعهی دینی از آنِ بصیرت است. بصیرت ضروریترین شرط برای دعوت به حق است و داعیان الیالله باید خود را به آن بیارایند، خداشناسی، پیامبرشناسی، امامشناسی، معادشناسی و دشمنشناسی از ابعاد برجستهی بصیرت است: «قُلْ هذِهِ سَبِیلِی أَدْعُوا إِلَى اللَّهِ عَلى‏ بَصِیرَهٍ أَنَا وَ مَنِ اتَّبَعَنِی وَ سُبْحانَ اللَّهِ وَ ما أَنَا مِنَ الْمُشْرِکِینَ»202‏: بگو؛ این راه من است من و پیروانم و با بصیرت کامل، همه مردم را به سوى خدا دعوت

معارض، حقوقی، تعهد، قرارداد، کلاهبرداری

ی عین خارجی که داخل در ذمّه نمی‌شود. (زیرا اعیان خارجی اموال حقیقی‌ای هستند که در ظرف خارج ثابت می‌باشند، نه اموال غیرحقیقی که ظرف آنان ذمّه است.) و مانند وجوب تسلیم ثمن و مبیع که بر عهده‌ی مشتری و بایع است و نیز مانند وجوب ادای امانت و وجوب ردّ مال مغصوب به صاحب آن، که همه‌ی آن‌ها از یک طرف التزام و از سوی دیگر حق محسوب می‌شود. و اساساً التزام و حقّ شخصی دو امر متضایف‌اند؛ یعنی هر آنچه از طرف دائن حقّ شخصی به شمار می‌آید، از طرف مدین التزام محسوب می‌شود؛ و بالعکس65.
خلاصه سخن آنکه علت غیرلازم الوفاء بودن شروط ابتدایی فقدان یکی از عناصر اصلی عقد؛ یعنی عدم ایجاد حقّی از حقوق اعتباری قانونی است. امّا اگر دایره حقوق را گسترش دهیم و آن را منحصر در حق ملکیت و حق عینی ندانیم و شامل حق شخصی و حق متعلق به عهده تصور کنیم، شروط ابتدایی نیز لازم الوفاء خواهد بود.
به بیان استاد محقق داماد: «توافق انجام شده در مثال فوق (قولنامه یا وعده‌ی متقابل بیع) به یقین بیع نیست و با چنین توافقی، انتقال عوضین انجام نگرفته، ولی چه مانعی دارد که آن را «عقد عهدی» بدانیم؛ بدین معنا که التزام طرفین نتیجه‌اش تعهد بر انجام عقد بیع در آینده باشد؛ نه بیع بالفعل»66.
از آنچه در این بخش بیان گردید نتیجه می‌گیریم که در بحث قراردادهای معارض، تعهداتی که از سوی یک قرارداد مورد تعارض واقع می‌شوند شامل تعهدات مستقیم؛ یعنی تعهداتی که طی آن متعهد به طور صریح تعهد به انجام یا ترک یک اقدام حقوقی می‌دهد، و نیز تعهدات غیرمستقیم یا شروط ضمنی می‌شوند.
همچنین تعهد مورد تعارض ممکن است ضمن عقد یا به صورت مستقل باشد. تعهدات تبعی یا شروط ضمن عقد در این بحث تنها شامل شرط فعل حقوقی منفی و مثبت می‌شود. و نیز شرط نتیجه‌ای که به‌وسلیه‌ی نفس اشتراط نتیجه‌ی یک عمل حقوقی حاصل می‌شود، در محل نزاع قرار می‌گیرد.
امّا در خصوص تعهدات مستقل یا شروط ابتدایی، اگر بر اساس نظر مختار قائل شویم که نوعی از قرارداد عهدی است، باید بپذیریم که مشمول بحث قراردادهای معارض نیز واقع می‌شوند.
2. انواع اقدامات معارض
برای روشن شدن محل نزاع و تبیین مقصود از قرارداد معارض و اینکه در چه شرایطی و وضعیتی تعارض محقق می‌شود، می‌بایست اقسام اقدامات معارض با تعهد را بررسی کنیم.
به طور کلی اقدامات معارض با تعهدات اشخاص بر دو قسم است: اوّل اقدامات مادی معارض و دیگری اقدامات حقوقی معارض.
این نکته را نباید از نظر دور داشت که چنانچه متعهد صرفاً از اجرای تعهد خود امتناع ورزد، اقدام مادی یا حقوقی معارضی انجام نداده است تا درباره آن بحث و بررسی نماییم. مانند اینکه شخصی متعهد شود تا خانه خود را بر پایه تأسیس حقوقی «اجاره به شرط تملیک» در طی 10سال به دیگری واگذار نماید، امّا در موعد مقرر از واگذاری ملک مورد نظر خودداری ورزد. این اقدام اگرچه تخلف از یک تعهد حقوقی و عدم پایبندی به انجام شرط فعل حقوقی می‌باشد، امّا از آنجا که هیچ‌گونه اقدام معارضی جانشین شرط تملک نشده و تنها، فرد متعهد از انجام تعهد خود طفره رفته است، لذا مورد مذکور نمی‌تواند در موضوع این نوشتار قرار گیرد.
1.2. اقدامات مادی معارض
در برابر تعهداتی که یک فرد به دیگری داده و بر اساس آن متعهد به انجام عملی می‌شود، ممکن است برخلاف تعهد خود اقدام معارضی انجام دهد. در فصل گذشته دیدیم که در بررسی وضعیت حقوقی قرارداد معارض، تنها تعهداتی مورد بحث قرار می‌گیرند که جنبه حقوقی داشته باشند و تعهداتی که به صورت مستقیم یا غیرمستقیم انجام یا ترک یک عمل مادی را بر متعهد الزام کرده باشند، در این بحث جایی ندارند.
امّا گاهی تعهدات حقوقی نیز توسط اقدامات مادی مورد تعارض قرار می‌گیرند. مانند اینکه شخصی جهت فروش اتومبیل خود اقدام به تنظیم قولنامه نماید و بر اساس آن متعهد شود که اتومبیل مزبور را در موعد معین به طرف دیگر بفروشد، امّا پیش از فرارسیدن موعد آن را تلف کرده، از بین ببرد.
در این‌گونه موارد اقدام معارض صورت گرفته، یک اقدام مادی منافی با تعهد است و آثار حقوقی خاص خود را دارد. امّا از آنجا که هدف این نوشتار بررسی قرارداد یا عمل حقوقی معارض با تعهد است، لذا این دسته اقدامات معارض نیز از محل نزاع خارج می‌باشد.
2.2. اقدامات حقوقی معارض
در مواردی که فرد متعهد به انجام یا ترک عمل حقوقی، به جای اجرای موضوع تعهد خود اقدام به انجام عمل حقوقی یا انعقاد قرارداد با اشخاص ثالث نماید و به موجب آن اجرای عین تعهد ناشی از قرارداد نخست را غیرممکن نماید، در واقع سبب ایجاد قراردادی شده است که با تعهد قبلی او معارض می‌باشد. آنچه در این بحث محل دقت و تأمل می‌باشد، آن است که فرد متعهد به طور مستقیم یا غیرمستقیم خودداری از انجام عمل حقوقی معین را تعهد نموده باشد. بدین معنی که یا به صراحت ملزم به ترک آن عمل حقوقی شده باشد و یا اینکه در ضمن تعهد به انجام عمل حقوقی به نفع متعهدله، در واقع ترک عمل حقوقی معارض را تعهد کرده باشد- چنانکه توضیح آن در فصل گذشته بیان شد.
بنابراین محل نزاع را در این رساله می‌توان در قالب این پرسش بیان کرد که اگر شخصی در برابر دیگری به نحو مستقیم یا غیرمستقیم متعهد به خودداری از انجام عمل حقوقی معین نظیر فروش، اجاره، هبه، ازدواج، طلاق، وکالت، عزل وکیل و . . . شود، ولی برخلاف این تعهد، به انعقاد قرارداد با اشخاص ثالث مبادرت ورزد، حکم قرارداد معارض منعقد شده چیست؟ آیا می‌توان در این وضعیت حکم به بطلان یا عدم نفوذ قرارداد معارض نمود؟ آیا متعهدله می‌تواند ابطال آن را از مرجع قضایی بخواهد؟ یا اینکه باید حکم به صحت قرارداد معارض، در کنار حق مطالبه خسارت ناشی از نقض قرارداد نمود؟

فصل دوم) قلمرو قرارداد معارض
در این فصل جهت تعیین موضوع مورد بحث این رساله و آشکارتر شدن محل بحث، بر پایه مباحثی که پیش از این بیان گردید، مواردی که از شمول این بحث خارج است و در فقه و حقوق ایران شباهت هایی با موضوع بحث ما دارد، بیان می‌کنیم. لذا برای روشن شدن قلمرو بحث به بررسی تفاوت موضوعی مسئله ما نحن فیه با بزه قرارداد معارض(موضوع ماده 117 قانون ثبت) و نیز قرارداد فضولی می‌پردازیم.
الف) بزه معامله معارض
برای روشن شدن تفاوت بزه معامله معارض با آنچه در این رساله و در دیدگاه حقوق مدنی مورد نظر است، ابتدا به طور اجمال از منظر حقوق جزا به موضوع معامله معارض می‌نگریم تا در نتیجه این نگاه اجمالی تفاوت‌های اساسی دو دیدگاه آشکار گردد.
برای نخستین بار ماده 301 قانون جزای عرفی مصوب 5 جمادی‌الاولی 1335ه‍.ق به موضوع معامله معارض توجه نمود و برای مرتکبین این جرم، مجازات کلاهبرداری در نظر گرفت. این ماده بیان می‌دارد: «مجازات مذکور در ماده قبل مقرر است برای هر کسی که مال دیگری را بفروشد یا مال معین خود را به اشخاص متعدد معامله کند یا مالی را بر حسب صورت یا به حقیقت به کسی صلح کرده، به دیگری منتقل کند و به طور کلی هر کسی در معامله با دیگری تقلب نموده، او را بفریبد و به این وسیله مقداری از مال او را بخورد یا قصد خوردن آن را بنماید». مجازات ماده قبل مذکور در این ماده درباره کلاهبرداری عبارت است از: محکومیت 1 تا 3 سال حبس تأدیبی و 5 روز الی 6 ماه حبس قابل ابتیاع به علاوه امکان محرومیت از حقوق مندرج در ماده 27 به مدت 5 الی 10 سال.
در قانون مجازات عمومی مصوب 1304ش هیچ ذکری از معامله معارض نشده است و تنها در ماده 238 این قانون به عنوان کلی بزه کلاهبرداری اکتفا گردید، که بسیاری از مصادیق بزه معامله معارض مشمول این ماده می‌باشد.
در سال 1310ش که قانون ثبت اسناد و املاک به تصویب رسید، موضوع معامله معارض به طور مستقل مورد توجه قرار گرفت و ماده 117 قانون مزبور را به خود اختصاص داد. این ماده در حال حاضر در خصوص بزه معامله معارض، ملاک عمل مراجع قضایی است و قانونی که کلاً یا جزءاً ناسخ آن باشد، به تصویب نرسیده است. تنها تغییری که در این ماده به وجود آمده کلمه «یا عادی» است که دو سال بعد پس از لفظ «سند رسمی» به آن اضافه شد.
برای بررسی بیشتر این بزه عناصر تشکیل دهنده جرم مزبور را مورد دقت قرار می‌دهیم.
1. عناصر تشکیل‌دهنده جرم
1.1. عنصر قانونی
در ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک کشور آمده است: «هر کسی به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین با منفعت مالی(اعم از منقول یا غیرمنقول) حقی به شخصی یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید، به حبس با اعمال شاقّه از 3 تا 10 سال محکوم خواهد شد».
بزه معامله معارض شباهت‌های زیادی با بزه کلاهبرداری دارد. زیرا پایه و اساس هر دو را فریب و نیرنگ تشکیل می‌دهد. حقوقدانان حقوق کیفری در بحث از کلاهبرداری همواره این جرم را به عنوان یکی از اعضای خانواده بزه کلاهبرداری یا جرایم در حکم آن، محسوب کرده‌اند67. و جالب اینکه مجازات بزه معامله معارض شدیدتر از کلاهبرداری است و در حال حاضر نیز علیرغم اجرای قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، مصوب 1376، کماکان مجازات معامله معارض اشد از کلاهبرداری است.

2.1. عنصر مادی:
عنصر مادی بزه معامله معارض عبارت است از دو معامله پی‌درپی و تنظیم دو سند که اوّلی می‌تواند عادی باشد، ولی دومی می‌بایست رسمی باشد. بنابراین چنانچه سند اوّل رسمی یا عادی باشد و سند دومی نیز عادی باشد، مشمول مجازات مطرح شده در قانون نمی‌شود.
چنانکه ملاحظه می‌شود عنصر مادی این جرم شامل دو مرحله است: در مرحله نخست به‌وسیله سند عادی یا رسمی، حقی نسبت به عین یا منفعت مال به صورت صحیح و قانونی واگذار می‌گردد. در این مرحله دارنده حق، حق خود را به دیگری منتقل می‌کند و بدین وسیله رابطه حقوقی او نسبت به عین یا منفعت مال قطع می‌شود. در مرحله دوم تعهد یا معامله‌ای که با حق انتقال یافته سابق معارض است، انجام می‌گیرد.
برای درک درست عنصر مادی این جرم و تحلیل صحیح ماده 117ق.ث می‌افزاییم که مراد از اسناد رسمی به موجب ماده 1287 قانون مدنی عبارت است از: «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آن‌ها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد، رسمی است». و طبق ماده 1289 غیر از اسناد مذکور، سایر اسناد عادی است.
این مسئله نیز حائز اهمیت است که چنانچه کسی به موجب سند عادی اقدام به معامله یا تعهد نسبت به مال غیرمنقول نماید و سپس همان مال را به‌وسیله سند رسمی منتقل نماید، آیا

ترمیمی، عدالت، کیفری، دادرسی، میانجیگری

در دو پروژه نشست ترمیمی را بدست آوردند و آن را با اطلاعات بدست آمده از محکومیت دوباره بزهکارانی که از طریق دادگاه به جرم شان رسیدگی شده بود مقایسه کردند و دریافتند که تنها 16% از کسانی که از طریق یکی از پروژه های ترمیمی رسیدگی شده بود مرتکب تکرار جرم شدند و این در حالی بود که این آمار در بزهکاران رسیدگی شده در دادگاه 30% بود. این تحقیق همچنان نشان داد که ناراحتی ناشی از تکرار جرم در شرکت کنندگان نشست های ترمیمی بیشتر از دادگاه بوده است و در نهایت آنها دریافتند که میزان تکرار جرم شرکت کنندگان سیستم ترمیمی نسبت به دادگاه پایین تر و جرایم با خشونت کمتری هم مرتکب شده بودند110.
3-3. صرفه جویی اقتصادی
سیستم عدالت ترمیمی هم در هزینه های فرآیند و هم نتایج آن پس انداز می کند.گزارش هایی که از پروژه های نشست های گروهی – خانوادگی در سال 1999 در نیوزلند ارائه شده است نشان می دهد که دو پروژه عدالت ترمیمی به نام تِرن اِرآون و تی واناو آوینا111 به ترتیب توانسته است برای هر مراجعه کننده 462 دلار و 1,515 دلار صرفه جویی به همراه بیاورد112.
گفتار سوم: محافل تعیین مجازات
در اوایل سال 1990 مدل دیگری از عدالت ترمیمی در کانادا تحت عنوان محافل تعیین مجازات113 ظهور نمود که در واقع قالبی از جوامع بومی کانادا که به وسیله اصول بومی آنها شکل گرفته بود، محسوب می شد .اولین مورد از تشکیل این حلقه ها به سال 1992 بازمی گردد که در آن شخصی که به اعتیاد شهره بود متهم به سرقت چوب بیس بال و ضرب و جرح نیروی پلیس شد. اصرار دادستان این بود که جامعه خواستار زندانی شدن این فرد است. قاضی پرونده بری استوارت پس از تشکیل جلسه رسیدگی پرونده را به تعویق انداخت و زمانی که شروع به رسیدگی مجدد نمود، دادگاه را به شکل یک محفل(حلقه) درآورد و از دوستان و خانواده بزهکار درخواست کرد تا خواسته واقعی جامعه را پیدا کنند. خانواده و دوستانش متهم را از اعتیاد به مواد مخدر ترک دادند و اعلام کردند که خواستار زندانی شدن او نیستند و قاضی نیز حکم خود را مبتنی بر درخواست خانواده بزهکار صادر نمود و پس از چندی وی موفق شد زندگی اش را تغییر دهد.
این پرونده سرآغاز مدلی جدیدی از عدالت ترمیمی شد که امروزه آن را حلقه های تعیین مجازات می نامند. این مدل از عدالت ترمیمی برگرفته از روش های صلح اقوام بومی آمریکای شمالی، میانجیگری و تصمیم گیری های اجماعی114 محسوب می شود.

الف: روش های اجرایی
محافل تعیین مجازات ممکن است در یک حلقه بزرگ و یا دو حلقه داخلی و بیرونی تشکیل شود که حلقه درونی متشکل از بزهدیده، بزهکار و حامیان آنها به علاوه حرفه ای های سیستم عدالت کیفری همچون پلیس، وکیل و غیره است و حلقه بیرونی از اشخاص حرفه ای که دارای اطلاعات خاصی در این زمینه می باشند وبه علاوه اعضای جامعه محلی آنها تشکیل می شود.
تسهیل کننده و یا نگدارنده جلسه حافظ نظم جلسه می باشد و به صورت دوره ای خلاصه ای از آنچه که به منفعت و سود حاضرین است را به علاوه ی رهنمودهایی به سوی کسب رضایت طرفین و حفظ احترام یکدیگر اعلام می کند و همچنین آموزش های جلسه میانجیگری افتراقی را تضمین می کند.115
طراحی این حلقه ها نیازهای بزهدیده، جامعه و بزهکاران را به سوی التیام مشکلات ناشی از جرم و فرآیند بازپذیری راهنمایی می کند و به طور کل می توان گفت که هدف از جلسات آن تبادل دانسته ها و ادراکات آنچه که اتفاق افتاده، می باشد. این جلسات تلاش برای یافتن درمان زخم های برآمده از جرم و تکمیل کردن فرآیندهای تصمیم گیری ترمیمی است و پنج گام مهم دارد؛ نخست برگزاری جلسه در پاسخ به درخواست بزهکار برای شرکت در محفل؛ دوم محافل التیام بخش برای بزهدیده؛ سوم محافل التیام بخش برای بزهکار؛ چهارم حلقه های تعیین مجازات به منظور ایجاد توافق بر سر آنچه که اتفاق افتاده و آنچه که باید به منظور اصلاح آسیب انجام شود و در نهایت پنجم، پی گیری های دنباله دار به منظور نظارت بر توافقات انجام گرفته و حمایت از بزهکاران در تکمیل توافقات.116
همه این وقایع همراه با یک کار متمرکز و میزان مشخصی از تقاضاهای شرکت در فرآیند است. اهداف این فرآیند شامل ترویج التیام برای اشخاص متاثر از جرم، پیشنهاد دادن فرصت به بزهکار برای اصلاح آثار ناشی از جرم ارتکابی اش، تقویت بزهدیده و اعضای جامعه محلی که از سیستم های سنتی آزرده خاطرشده اند و همچنین ایجاد احساس جمعی و افزایش ظرفیت های اعضای آن برای حل و فصل دعوا است117، می باشد.
ب: اصول محافل تعیین مجازات
برای تبیین اصول حاکم بر محافل تعیین مجازات می بایسیت این مهم را در نظر داشت که این محافل به عنوان یک الگوی ترمیمی مسلماً نمی تواند در تضاد با اصول حاکم بر الگوی سزادهی و کیفری باشد زیرا در اینصورت در تضاد با حاکمیت عدالت قرار می گیرد سه اصل مهم حاکم بر قوانین موضوعه، به عنوان جزیی از اهداف و اصول مجازات عبارتند از: 1. تناسب 2. برابری 3. بازدارندگی118
با این وجود این محافل می بایست دارای اصول خاص ترمیمی خود نیز باشد که مهمترین آن عبارتند از: تاکید بر مشارکت بیشتر اعضای جامعه در اجرای عدالت کیفری، مشارکت و درگیر شدن خانواده، دوستان و حامیان طرفین، تقویت رابطه بزهدیده، بزهکار و اجتماع از طریق ایجاد عدالت و توجه به نیازهای آنها119

فصل دوم: رویکردهای دادرسی کیفری در بستر عدالت ترمیمی
در قانون آیین دادرسی کیفری (مصوب 26/12/1392) می توان دو دسته از رویکردها و جلوه های عدالت ترمیمی در مرحله پیش از دادگاه را برشمرد، که عبارتند از رویکردهای ترمیمی آیین دادرسی کیفری در بستر عدالت ترمیمی همچون میانجیگری، نشست، محافل- که در قانون آیین دادرسی کیفری نوین ایران تنها میانجیگری پذیرفته شده است-، و دوم نهادهای ترمیمی شده در بستر قانون آیین دادرسی کیفری -که در فصل بعد به این دسته خواهیم پرداخت.
یکی از تفاوت مهم رویکردهای دسته نخست با رویکردهای دسته دوم در بستر این دو است؛ بدین صورت که میانجیگری بسترش در عدالت ترمیمی مهیا شده لیکن نهادهایی همچون تعلیق تعقیب، تعویق تعقیب و غیره از درون نهادهای کیفری برخواسته و مقنن آنها را با خصایص و ویژگی های ترمیمی همچون جبران خسارات بزهدیده، توافق بزهکار و بزهدیده، بازپروی بزهکار، اختیاری بودن انجام آنها و غیره آراسته نموده و به بیان کلی تر، این نهادها ذاتاً ترمیمی نبوده و جلوه های ترمیمی آنها عارضی می باشد.
ذکر این نکته لازم است که جایگاه عدالت ترمیمی در قوانین ایران محدود به رویکردهای مرحله پیش از دادگاه نیست و شامل مرحله دادرسی (دادگاه) و مرحله پسادادرسی (اجرای حکم) نیز میباشدکه به ترتیب شامل تعویق صدور حکم، عفو و بخشش (در مرحله دادرسی) و تعلیق اجرای مجازات اقدامات تأمینی و تربیتی اطفال و نوجوانان، نظام نیمه آزادی، آزادی مشروط، جایگزین های حبس (در مرحله پسادادرسی) نیز می شود، که پیشتر توضیح داده شد که بحث در این خصوص فراتر از قانون آیین دادرسی کیفری بوده و وارد در مباحث قانون مجازات اسلامی می شود.
مبحث نخست: میانجیگری در نظام کیفری پیش از ق.آ.د.ک 1392
در نظام دادرسی کیفری پیشین می توان جلوه های مختلف میانجیگری را مشاهده نمود که این جلوه ها تا پیش از تصویب قانون آیین دادرسی کیفری (مصوب 1392) به دو دوره قبل و بعد از انقلاب تقسیم می شود. در میان نهادهای مذکور برخی از آنها در نظام حقوقی ایران همچنان دارای حیات می باشند همچون شوراهای حل اختلاف و برخی دیگر همچون شورای داوری و خانه انصاف از میان رفته اند. نگارنده از بیان این مبحث در پی چند هدف بوده است نخست آنکه در ماده 82 ق.آ.د.ک.(1392) انجام برخی از میانجیگری به شوراهای حل اختلاف – که محصول دوران پیش از تصویب ق.آ.د.ک سال 1392 بوده است – واگذار شده و به منظور بررسی میانجیگری در قانون مذکور می بایست این نهاد را بررسی نموده باشیم. دوم آنکه بسیاری از نهادهایی که در این مبحث برخی از آنها ذکر شده است(همچون شورای داوری و خانه انصاف) دارای عملکرد بسیار مطلوب و رضایت بخشی بوده اند و برای شناخت، بررسی و واکاوی نهادهای ترمیمی ق.آ.د.ک جدید به ناچار می بایست که آنها را شناخته و از تجربیات آنها استفاده نماییم. به همین دلیل نهادهای اجرایی و قضایی جهت اجرای نهادهای ترمیمی فوق الذکر می بایست ضمن بررسی نهادهای ترمیمی سابق، از تجارب با ارزشی که در طی عملکرد آنها بدست آمده است، استفاده نمایند و هدف نگارنده نیز تولید دانشی است که در آینده مسلماً مورد نیاز نهادهای مذکور در این زمینه خواهد بود.

گفتار نخست: میانجیگری درقوانین پیش از انقلاب
میانجیگری و شیوه های صلح و سازش در قوانین ایران پس از شکل گیری نظام دادگستری نوین ایران در سال1304 دارای فراز و فرودهای بسیاری بوده است. در اواخر دهه سوم خورشیدی و همزمان با شکل گیری انقلاب سفید و پس از آنکه مقنن دریافت که رسمی سازی عدالت کیفری نمی تواند پاسخگوی همه نیازهای جامعه باشد120 تلاش نمود تا در سطح وسیع و هدفمندی به غیر رسمی کردن رسیدگی به اختلافات و دعاوی و حل و فصل آنها ازطریق سیاست های جنایی مشارکتی در اقدام کنند.
در این دوران ها با وجود تلاشی که برای رسیدن به صلح و آشتی در اختلافات کیفری و همچنین دعاوی مدنی توسط قانونگذار انجام شده است لیکن در عمل بیشتر حرکت های از این دست به دلایل مختلف به شکست انجامیده و در نهایت حل و فصل دعاوی از شاهراه دادگستری ها عبور می نمود.

الف: افقی شدن رسیدگی به اختلافات عشایر و ایالات
در تاریخ 9/9/1337 قانونگذار به منظور رسیدگی به اختلافات و دعاوی ایالات و عشایر (اختلافات داخلی عشایر و یا افراد دیگری خارج از ایالات و عشایر) ماده واحده ای را تصویب نمود به نام «قانون راجع به امور قضایی عشایرو ایالتی که اسکان می شوند» در این قانون پیش بینی شده بود که وزارت دادگستری می تواند هیات هایی مرکب از سه نفر که دو نفر ازآنها از قضات مجرب باشند تشکیل دهد که با توجه به مررات به طریق کدخدامنشی، اختلافات و دعاوی مربوطه را فیصله دهند.
در این قانون، مقنن ضمن تصریح به رعایت اصول و قوانین موضوعه، حل اختلافات را منوط به روش های کدخدامنشانه دانسته است، روش های کدخدامنشانه در هیچ یک از قوانین پیش از انقلاب تعریف نشده بود، لیکن برای مردم ایران دارای یک مفهوم خاص عرفی است و بیانگر اقدامات کدخدایان (متولیان روستا و بخش) برای حل و فصل مسالمت آمیز دعاوی بوده است و همانگونه که خواهیم دید در رسیدگی به دعاوی روستائیان در خانه های انصاف کدخدایان نقش اصلی و عمده را ایفا می نمودند.
در این ماده واحده 6 تبصره ذکرشده است که به ترتیب بیان می

جوانان، بزهکار، عدالت، وگا، مائوری

0 مورد آن رضایت بخش تمام شده است.
4. میانجیگری ابزار مناسبی جهت دور شدن بزهکاران جوان از سیستم‌های رسمی رسیدگی و ابزاری جهت گسترش کنترل‌های اجتماعی است.
5. میانجیگری حداقل موثرتر از گزینه‌های تعلیق سنتی در کاهش تکرار جرم است و برخی برنامه‌های میانجیگری به مراتب موثرتر است.
6. در جایی که هزینه‌های نسبی رسیدگی در نظر گرفته می شود، سیستم میانجیگری بزهدیده- بزهکار تعهدات مهمی نسبت به کاهش هزینه می‌دهد.
7. علاقه رو به رشدی در راستای استفاده از شیوه میانجیگری در جرایم خشن وجود دارد88.
گفتار دوم: نشست های ترمیمی
در سال 1989 دولت نیوزلند رویکرد جدیدی را در برخورد با بزهکاری جوانان و نوجوانان در پیش گرفت. در این سال قانون کودکان، نوجوانان و خانواده‌های آنها تصویب شد. و در آن روشی به نام نشست‌های گروهی- خانوادگی ایجاد و آن را جایگزین دادگاه‌های جوانان (بین سنین 14 تا 16 ساله) نمود. این اصلاحات و تغییر قوانین نتیجه تجربیات و مطالعات سیستم عدالت جامعه مائوری بود89. که خود نشان از نگرانی جامعه مائوری در رابطه با رشد آمارهایی بود که نشان می‌داد جوانان مائوری از سیستم‌های بومی مائوری دور شده و به سمت شیوه‌های رسمی توسط دادگاه کشیده می‌شود.
فرهنگ مائوری به جای آنکه شخص مدار باشد اجتماع مدار است. هر شخص نقش مهمی در خانواده دارد، دور شدن کودکان برای فرهنگ مائوری مخرب است و به خانواده‌هایشان آسیب می‌رساند، مائوری‌ها برای برخورد با دعوا و اختلاف فرآیندهایی دارند و در این فرآیند خانواده به دلیل نقشی که می‌تواند در یافتن راه‌حل مشکلات ایفا کنند، مهم تلقی می‌شوند. از آنجا که سیستم نشست‌های گروهی- خانوادگی برگرفته از سیستم مائوری است این دو شباهت‌های بسیاری با یکدیگر دارند و البته تفاوت‌هایی نیز دارند که از حوصله این بحث خارج است اما آنچه که مهم است این است که نشست‌ها قدرت تصمیم‌گیری و قضاوت جرم واقع شده را به شرکت‌کنندگان می‌دهد.
شرکت‌کنندگان در نشست (سهامداران) عبارتند از بزهکاران، اعضای خانواده‌هایشان، گروه‌های حامی و بزهدیدگان که اگر بزهدیدگان نتوانند یا نخواهند که در جلسه شرکت کننده نشست متوقف نخواهد شد.
این رویکرد بر پایه دولت رفاه است که در واقع می‌توان گفت محصول یک اندیشه لیبرال مدرن بوده و به عنوان یک شبکه موازی جریان رسیدگی کیفری عمل می‌نماید، این شیوه توسط یک مامور پلیس استرالیایی به نام تری اکنل ترویج پیدا کرد و جایگزینی در مقابله با بزهکاری جوانان شد.
الف: روش‌های اجرای نشست‌ها
روش های اجرای برنامه های نشست به دو شیوه نیوزلندی(مدل نشست های گروهی – خانوادگی) و مدل نشست های وگا وگا (خارج از نیوزلند) تقسیم می شود.
نشست های گروهی – خانوادگی با هدف پاسخگویی به بزهدیده با محوریت یک تسهیل کننده90 تشکیل می شود و در آن بزهدیده و بزهکار به علاوه جامعه محلی آنها شرکت می کند.در این نشست ها برخلاف سایر شیوه های عدالت ترمیمی که به جرایم سبک و متوسط رسیدگی می کند به جرایم خطرناک و نیمه جدی(به استثنای قتل عمد و غیر عمد) نیز رسیدگی می شود و به عنوان جایگزین دادگاه عمل می نماید.91 این شیوه که در سال 1989 و با تصویب قانون نوجوانان، جوانان و خانواده های آنها به وجود آمد، تحت تاثیر دو منبع مهم بود؛
نخست شیوه برخورد با تخلفات جوانان در سیستم مائوری به نام« واناو»92 – در آوئک لند بزرگترین شهر نیوزلند- بود که در این شیوه از چهار یا پنج نفر از ریش سفیدان مائوری دعوت می شود تا با همکاری بزهکار به حل و فصل جرم بپردازند و وهمچنین نقش حامی را برای او داشته باشند93
دومین منبع نشست که در واقع حکم قالب و روح اجرای نشست ها محسوب می شود نظریه «جرم، شرمساری و بازپذیری اجتماعی94» پروفسور جان بریث ویت است. وی بیان می کند که برخی از اشکال شرمساری همچون برچسب زنی95 به جای آنکه بر کاهش جرم موثر باشد، اثر تخریبی دارد. در حالی که شرمساری بازپذیرنده از جرم پیشگیری می کند، برچسب زنی جرم را بدتر هم می کند96. شرمساری بازپذیرنده از طریق رفتار محترمانه با بزهکار و به گونه ای با وی برخورد می کند که او را از نظر قانونی شخصی با ارزش نشان بدهد97. در این نظریه صحبت از تاثیرات جرم بر بزهدیدگان، شرمساری ساختاری در نشست ها، جلب حمایت آنهایی که از روابط قدرتمند و دوستانه با بزهکار برخوردارند، امری مهم تلقی می شود98 . ایجاد ارتباط بین نظریه جان بریث ویت و برنامه نشست ها برای اولین بار توسط یکی از افسران خدمات پلیس در شهر نیوساوث ولز پیشنهاد شد تا در نشست های گروهی – خانوادگی از نظریه شرمساری بازپذیرنده استفاده نمایند.99
در مقابل این روش، شیوه نشست های وگا وگا است که برای اولین بار در وگا وگا – شهری در نیوساوث ولز استرالیا– که نیروی پلیس از قدرت حقوق عرفی100 به منظور هشدار و سازماندهی نشست ها برخوردار است ابداع شد. که مهمترین تفاوت بین این نوع از نشست ها و نشست های گروهی – خانوادگی در همین امر است که مدل وگا وگا کاملاً پلیسی محور است و این در حالی است مدل گروهی – خانوادگی با همکاری نهادها و نمایندگان مختلف تشکیل می شود. در این مدل پلیس مسئول اداره و سازماندهی آن است.
در سال 1994 مدل وگا به این دلیل که برای مقابله با بزهکاری جوانان نرمش زیادی به خرج می داد، منسوخ شد101.
ب: اهداف نشست ها
نظام عدالت کیفری نیوزلند هفت هدف اولیه را برای نشست ها منظور می دارد:
1. قضازدایی102؛ به منظور دورنگهداشتن جوانان از دادگاهها و پیشگیری از الصاق برچسب مجرمانه بر طبق نظریه جان بریث ویت.
2. پاسخگویی103؛ بزهکار می بایست پاسخگوی عمل خلاف قانون خود در قبال بزهدیده، جامعه محلی و حتی خود نیز باشد. نتایج ضرر و زیان فعل خود را جبران کند و در پی راست گردانیدن امور ناشی از جرم باشد.
3. مشارکت بزهدیده؛ ضمن توجه به نیازهای بزهدیده و همچنین با مشارکت و درگیر نمودن بزهدیدگان زمینه پاسخگویی خود را فراهم نمایند.
4. درگیر نمودن و تقویت خانواده بزهکاران؛ حمایت و تشویق بزهکار از طرف خانواده خود زمینه مناسب برای پاسخگویی بزهکار در مقابل بزهدیده را فراهم می آورد.
5. تصمیم گیری مبتنی بر اتفاق نظر و اجماع؛ نتیجه حاصله از برنامه نشست باید مورد اتفاق همه شرکت کنندگان در نشست باشد.
6. مقتضیات فرهنگی؛ فرآیند و مساعدت های مورد توجه در برنامه نشست ها باید با رویکرد فرهنگی و نیازهای شرکت کنندگان منطبق باشد.
7. عدالت در رسیدگی؛ حقوق جوانان باید رعایت شود و در این زمینه وکلا و مشاورانی نیز می بایست استخدام شوند.104
ج: اصول نشست
برای حصول به اهداف فوق در قانون 1989 نیوزلند، هفت اصل راهنما نیز جهت اجرای عدالت جوانان پیش بینی شده است که در کلیه روش های اجرای عدالت کیفری جوانان در نیوزلند نیز به مورد اجرا گذاشته می شود.
1. اجتناب از توسل به فرآیند کیفری؛ الا در مواقع نیاز به تامین منافع عمومی و حضور نماینده پلیس این اطمینان را ایجاد می کند که مصالح و منافع عمومی نباید به مخاطره بیافتد
2. دور شدن از اصول دولت رفاه به منظور تامین نیازها و کمک های حمایتی و مراقبتی؛ تا پیش از قانون 1989 رویکرد مبتنی بر رفاه در روش های کیفری اجرای عدالت حاکم بود که نتیجه این امر زیان ها و هزینه های سنگین این نشست بود.
3. تقویت خانواده ها؛ پاسخ های نظام رسیدگی به جرم باید به گونه ای از خانواده ها حمایت کند که آنها احساس محرومیت از سرنوشت جوانان خود و عدم حمایت نظام کیفری را نکنند.
4. حفظ جوانان در جوامع اصلی شان؛ جدا کردن جوانان از جوامع اصلی خود منجر به عدم پایبندی آنها به جوامع محلی و در نتیجه تسهیل در پایداری در بزهکاری می شود.
5. توجه به سن کودکان و نوجوانان؛ توجه به این مقوله که جوانان تحت تاثیر فرآیند قرار می گیرند.
6. استفاده حداقلی از گزینه های محدود کننده[ نقش جوانان] در فرآیند رسیدگی.
7. توجه به منافع و مصالح بزهدیدگان؛ عدالت باید برای بزهدیدگان فرصت مشارکت فراهم کند تا بتوانند در تعیین نیازهای خود نقش آفرین باشند، به علاوه از این طریق بزهکاران به روشنی با نتایج اعمال خود آشنا می شوند. در فرآیندی که بزهکار در مقابل دولت مسئول قلمداد می شود او دارای ارتباط اندکی با بزهدیده خود می باشد.نشست ها اولویت خود را نیازهای بزهدیدگان از جمله پرداخت مالی جهت جبران برخی از آثار جرم می داند105.
د: برآیندهای نشست
1. منافع بزهکاران
در تحقیقی که در سال 1990 و 1991 توسط ماکس وِل و موریس، بر روی سیستم عدالت جوانان نیوزلند انجام دادند، آنها دریافتند که بزهکارانی که در تصمیم گیری های نظام قضایی مشارکت داده می شوند با جرم به نحو بهتری برخورد می کنند و احساس مثبت و رضایت بیشتری نیز نسبت به کنفرانس ها دارند.106 و در مقابل بزهکارانی که نسبت به فرآیند رسیدگی دور می مانند نسبت به تصمیم گیری های قضایی نارضایتی بیشتری دارند.
2. منافع بزهدیدگان
در همان تحقیقی که ماکس ول و موریس انجام دادند یافته های بدست آمده در خصوص بزهکاران، دقیقاً بر بزهدیدگان نیز صدق می کرد.107
در تحقیق دیگری که توسط اسمیت و کرام در سال 1998 انجام گرفت آنها با توجه به دست آوردهای که در سال 1995 و 1996 نسبت به واکنش بزهدیدگان انجام شد، گزارش کردند که 20 نفر از بزهدیدگانی که در این پژوهش شرکت کرده بودند گفته اند که تجربه خوبی را پشت سر گذاشته اند و حتی برخی هم از حمایت ناکافی جهت ادامه این نشست ها ابراز ناراحتی کرده بودند.108
3. منافع دولت
اگر منافع بزهکار و بزهدیده را کنار بگذاریم، به طور کل دولت ها تمایلی به پرداخت هزینه برای رویکردهای عدالت ترمیمی نشان نمی دهند الا اینکه آن را از شیوه های سنتی حل و فصل دعوا مفیدتر و مقرون به صرفه تر ببینند. در ذیل برخی دست آوردهای حاصل از نشست های ترمیمی را مروری می کنیم.
1-3. تکرار جرم و جوانان
موریس و ماکس در تحقیقی که در سال 1997 انجام دادند اطلاعات 161 جوان بزهکار را که در سال های 1990 و 1991 در نشست های گروهی – خانوادگی شرکت کرده بودند مورد بررسی قرار دادند و دریافتند که بیشتر از یک سوم گروه مورد بررسی در سال 1994 دیگر مورد تکرار جرم نشدند و همچنین تنها 14% از آنها جرایمی را مرتکب شده اند که یک چهارم مجازات محکومیت های قبلی خود را داشته است. و سرانجام پس از مطالعات فراوان بر روی جامعه آماری موجود تحقیق آنها اثبات کرد که نشست های گروهی – خانوادگی زمانی که بازتاب دهنده فرآیندها و اصول ترمیمی باشد، در آینده بزهکاران تاثیر مثبتی خواهد گذاشت109.
2-3. تکرار جرم و بزرگسالان
ماکس وِل و همکاران ایشان، اطلاعات تکرار جرم بیش از 200 مشارکت کننده

بزهکار، تامینی، بزهدیده، ناظر، ارتکاب

افرادی هستند که فرد تحت تاثیر آنان مرتکب جرم می‌شود، این امر از دیدگاه مقنن دور نمانده و موارد اقدامات تامینی مذکور در ماده 81 در قالب چند بند بدین شکل بیان شده است.
نخست آنکه مقنن دربند “ ت” بیان می کند که « خودداری [متهم] از رفت و آمد به محل یا مکان معین، حداکثر به مدت یک سال» که در واقع هدف قانونگذار جلوگیری از معاشرت فرد با افراد و محل‌های مستعد و مهیا برای ارتکاب جرم است. و همچنین در بند” د” « عدم ارتباط و ملاقات با شرکاء جرم» در بند ” چ” نیز «شرکت در کلاسها یا جلسات آموزشی، فرهنگی و حرفه‌ای در ایام و ساعات معین حداکثر به مدت یکسال» را پیش بینی نموده است.
2-1-2. نظریه سبک زندگی و فعالیت روزانه
نظریه سبک زندگی که توسط گات فردوسن و هیندلنگ توسعه یافته است در پی بیان عوامل موثر بر وقوع جرم تحت تاثیر سه عامل” نقش‌های اجتماعی” ”موقعیت در ساختار اجتماعی” و” جزء عقلانی” است. و بیشتر از آنکه به دنبال بیان شرایط ارتکاب جرم توسط بزهکار باشد، به دنبال تبیین دلائل بزهدیدگی است لیکن ارکان این نظریه با تاکید بر عنصر”خطر” در زندگی و تغییرات روزمره هر دو عامل بزهکاری و بزهدیدگی را بیان می‌کند212.
این نظریه در کنار نظریه فعالیت روزانه که توسط لاری کوهن و مارکوس فلسن مطرح شد همگی جزئی از نظریات دیدگاههای انتخاب عقلانی است که بیانگر سود و هزینه ارتکاب جرم توسط مجرم در پی تصمیمات حادثه‌ای است213 و در دیدگاه مقنن قانون آیین دادرسی کیفری در قالب اقدامات تامینی ماده 81 قانون مذکور همچون خودداری از رفت و آمد به محل یا مکان‌های معین، ترک اعتیاد، عدم حمل سلاح، عدم اقدام به رانندگی ظهور نموده است.
2-2. جلوه های حقوقی دستورات تامینی
اقدامات تامینی و دستورات ارجاعی از سوی دادستان را می‌توان در یک تقسیم بندی کلی به سه دسته اقدامات تامینی بزهکار ناظر به بزهدیده، اقدامات تامینی بزهکار ناظر به بزهکار و اقدامات تامینی بزهکار ناظر به جامعه تقسیم نمود.
1-2-2. دستورات ناظر بر بزهدیده
این اقدامات غالباً ناظر به ارائه خدمات و جبران خسارت‌های بزهدیده و حمایت از وی می‌باشد و دو بند ذکر شده است:
1-1-2-2. ارائه خدمات به بزهدیده
مقنن در صدر ماده 81 جلب رضایت و گذشت شاکی یا توافق با بزهدیده بر سر پرداخت خسارت به وی را از جمله شرایط صدور قرار تعلیق تعقیب ذکر نموده است و به منظور حمایت از بزهدیده و کمک به احیاء و ترمیم او در قسمت اخیر ماده اقدام تامینی دیگری را در دستورات دادستان تحت عنوان «ارائه خدمات به بزهدیده در جهت رفع یا کاهش آثار زیان‌بار مادی یا معنوی ناشی از جرم با رضایت بزهدیده» گنجانده است که خود این امر نشان از توجه مقنن به بزهدیده و وجود اهمیت جایگاه وی و نیازهای وی دارد. همچنین می تواند تاییدی بر ترمیمی بودن اقدامات تامینی قرار تعلیق تعقیب ‌باشد.
نکته حائز اهمیت در دستور تامینی مذکور توجه به رضایت بزهدیده جهت ارائه خدمات به وی می‌باشد که این شرط خود دلالت بر اختیاری بودن خدمات رسانی به بزهدیده دارد زیرا در صورت عدم وجود شرط مذکور، ارائه خدمات در عمل غیرممکن و در نظر، متعارض با اصل اختیاری بودن فرآیندهای ترمیمی باشد، ذکر این نکته نیز مهم است که ارائه خدمات به بزهدیده یکی از جلوه‌های برجسته تمامی رویکردهای ترمیمی می‌باشد.

2-1-2-2. عدم ارتباط و ملاقات با بزهدیده
این اقدام که در بند “ د” دستورات ارجاعی از سوی دادستان ذکر شده است، با هدف حمایت از بزهدیده به جهت جلوگیری از بزهدیدگی ثانویه می‌باشد، زیرا در بسیاری موارد دیده شده است که ارجاعات و رفت و آمدهای مکرر بزهکاران سبب سلب امنیت بزهدیدگان و خانواده‌های آنان شده که در نهایت خود این امر می‌تواند بزهدیدگی ثانویه را به دنبال بیاورد و مقنن به منظور جلوگیری از این امر بزهکار را از ارتباط و ملاقات با بزهکار بر حذر داشته است.
2-2-2. دستورات تامینی ناظر بر بزهکار
حدف مقنن از این اقدامات بیش از هر چیز اصلاح و درمان بزهکار و سپس توانگیری تکرار بزهکار وی می‌باشد به همین منظور نگارنده حاضر این اقدامات را در دو دسته جداگانه بیان می‌کند.
1-2-2-2. اصلاح و درمان بزهکار
1-1-2-2-2. ترک اعتیاد
مقنن به منظور اصلاح و درمان مجرمین معتاد (مواد مخدر و الکل) دادستان را ملزم نموده است که از طریق ارجاع معتادان به مراکز درمانی و بازپروری، پزشک، درمانگاه، بیمارستان و یا هر طریق دیگری به اصلاح آنها کمک نماید. نکته آنکه هیچگونه محدودیتی بر سر شیوه ترک اعتیاد آنها وجود ندارد و معتادان، به ترک اعتیاد خود از هر طریقی از قبیل پزشک، درمانگاه، بیمارستان، اردوگاههای بازپروری معتادان214 و یا حتی از طریق ترک اعتیاد در منزل!! می توانند اقدام کنند.
ذکر این نکته خالی از لطف نمی‌باشد که طبق ماده 15 قانون مبارزه با مواد مخدر و تبصره‌های آن، اعتیاد جرم محسوب می‌شود لیکن در طول درمان و بازپروری از تعقیب کیفری معاف می‌باشند.
2-1-2-2-2. آموزش
یکی دیگر از اقدامات مقنن به منظور اصلاح و درمان بزهکار، شرکت در کلاسها یا جلسات آموزشی، فرهنگی و حرفه‌ای در ایام و ساعات معین، حداکثر به مدت یک سال است، این اقدام از جهت آنکه آموزش مدار می‌باشد می‌تواند در راستای کمک به بازپروری و باز اجتماعی شدن بزهکار کمک فراوانی نماید، حائز اهمیت است. لیکن انتقاد مهمی که به نظر می‌رسد به اقدام مقنن وارد می‌باشد، عدم وجود سازکارهای لازم جهت برنامه‌ریزی مدون آموزشی برای بزهکاران می باشد به گونه ای که به نظر می رسد با توجه به مشکلات فراوان مالی که امروزه قوه قضاییه با آن روبه رو است بستر لازم برای اجرای آن امروزه مهیا نمی باشد.
در کنار آن انتقاد دیگر تعارض زمان بین مدت کلاس‌ها و آموزش‌ها (حداکثر یک سال) با محدودیت زمانی قرار تعلیق تعقیب (6 ماه تا 2 سال) است به گونه‌‌ای که این امکان وجود دارد که به نظر دادستان و یا حتی به خواست خود بزهکار زمان بیشتر از یک سال جهت آموزشی خاص لازم باشد که این محدودیت زمانی می تواند هدف از دستور ارجاعی قانونگذار را بی اثر نماید که به نظر می رسد این انتقاد به سایر دستورات ماده 81 نیز وارد باشد و در صورتی که مقنن طول مدت این اقدام تامینی را به خواست طرفین و صلاحدید دادستان قرار می داد بهتر می بود.
2-2-2-2. پیشگیری از تکرار جرم
این اقدامات که در اصل از جمله مجازات های محدود کننده فعالیت حرفه ای و محدود کننده آزادی است، شامل طیف نسبتاً گسترده ای از اقدامات می باشد که به نظر می رسد مقنن این دستورات را به تبعیت از قوانین کشورهایی نظیر فرانسه تصویب نموده است، به گونه ای که در مواد 44-132 و 45-132 قانون جزای فرانسه و همچنین بند 11 ماده 6-132 آن، به ترتیب ممنوعیت از رفت و آمد به محل های معین، اقامت اجباری در یک محل معین و انجام فعالیت شغلی خاصی را برای محکومین به جرایم جنحه ای پیش بینی کرده است.
ناگفته نماند که این اقدامات و دستورات مشابه در قانون فرانسه، که در صفحات آتی بررسی خواهیم نمود دارای یک تفاوت عمده با دستورات ماده 81 ق.آ.د.ک. می باشد، و آن عبارت است از اینکه در قانون جزای فرانسه این اقدامات به عنوان مجازات اصلی محسوب شده که طبق ماده 6-131 به عنوان جایگزین های حبس محسوب می شود. 215
1- منع از اشتغال به کار یا حرفه معین؛
یکی از اقدامات مقنن به منظور پیشگیری از تکرار جرم که تحت تاثیر نظریه معاشرت‌های ترجیحی ساترلند، به دنبال کاهش سطح روابط فرد بزهکار با مشاغل و حرفه‌های مستعد برای ارتکاب جرم است خودداری از اشتغال به کار یا حرفه معین حداکثر به مدت یک سال می باشد. برخی از مشاغلی که می تواند منجر به جرایم درجه 6، 7 و 8 شود از قبیل کار در تیمارستان‌ها، دارالمجانین و خانه‌های سالمندان است که می‌تواند مکان مساعد برای ارتکاب جرایم مواد 596 (سوء استفاده از ضعف نفس افراد غیررشید)، 633 (رها نمودن اطفال و اشخاص ناتوان از محافظت) مشاغلی که با اطلاعات و اسرار خاصی در ارتباط است همچون پرستاری و پزشکی (جرم ماده 648)، روزنامه‌نگاری و نویسندگی که می‌تواند منجر به ارتکاب جرایم مواد 698 (نشر اکاذیب)، 699 و 997 (افترا و افترای عملی)، 700 (هجو) شود، باشد.
2- ممنوعیت از رفت و آمد به مکان‌های معین؛
یکی دیگر از اقدامات محدود کننده آزادی در ماده مذکور خودداری از رفت آمد به محل یا مکان معین حداکثر به مدت یک سال است.
این دستور می‌تواند از ارتکاب و تکرار جرایمی از قبیل جرم ماده 694 (ورود به عنف یا تهدید به منزل دیگری)، ماده 692 (تصرف ملک غیر به قهر و غلبه)، 690 (تصرف عدوانی یا ممانعت یا مزاحمت از حق) و جرایم دیگر جلوگیری نماید و از جهات گوناگون تاثیرات مثبتی بر روی بزهکار دارد.
3- معرفی خود در زمان‌های معین به شخص یا مقامی به تعیین دادستان، حداکثر به مدت یک سال؛
این اقدام که بیشتر در خصوص مجرمین خطرناک و همچنین مجرمین سیاسی انجام می‌گیرد، با هدف جلوگیری از خروج متهم از دسترس قانون و دست‌یابی پیدا کردن به وی در هر زمان و مکان می‌باشد.
4- ممنوعیت خروج از کشور و تحویل دادن گذرنامه با اعلام مراتب به مراجع مربوط حداکثر به مدت6 ماه
یکی از دستورات مهم ماده 81 ممنوعیت خروج بزهکار از کشور می‌باشد، اهمیت این موضوع از این جهت است که این دستور یکی از قرارهای نظارت قضایی ماده 247 ق. آ. د. ک. می‌باشد216. قرارهای نظارت قضایی، شیوه هایی هستند که در آن علاوه بر اهداف قرار تامین که عبارت است از، دسترسی سریع به متهم و حضور به موقع، جلوگیری از فرار و غیره، متهمان در آن ضمن برخورداری از آزادی تحت کنترل و نظارت مقامات قضایی قرار می گیرند، و به جای توقیف متهمان در فرآیند کیفری و سلب آزادی آنان، تا آنجا که امکان دارد اسباب آزادی متهمان را فراهم می کند و بر رفتارشان در بیرون از پهنه عدالت کیفری نظارت می کند217.
این قرار علاوه بر حفظ آزادی متهمان تلاش می نماید تا به منظور رفع حالت خطرناک وی، متهم را همواره تحت سیطره و مانیتورینگ مقامات قضایی درآورد. یکی از این قرارها، ممنوعیت خروج از کشور است، و در واقع با توجه به هدف مقنن می‌توان گفت که در هر دو صورت (چه در قالب نظارت قضایی، چه به شکل اقدامات تامینی ناظر بر بزهکار) هدف مقنن کاهش و رفع حالت خطرناک بزهکار به واسطه کنترل بر وی می‌باشند. مدت ممنوعیت خروج از کشور حداکثر 6 ماه است.
3-2-2. دستورات تامینی ناظر بر جامعه
این اقدامات، دستوراتی هستند که در آن بزهکار یا به صورت مستقیم همچون کار در موسسات عمومی منافع جامعه و یا به صورت غیرمستقیم همچون عدم اقدام به رانندگی با وسائل نقلیه موتوری و عدم حمل سلاح دارای مجوز به دنبال

میانجیگری، عدالت، ترمیمی، بزهکار، اختلافات

متغیری ارائه داده‌اند لیکن در تمامی این تعاریف می‌توان به چند وجه مشترک دست یافت که عبارت است از فراغ از قیود و محدودیت‌ها و حق انتخاب و تعیین حدود مشخص و …75
ب. برابری
مفهوم برابری در حوزه حقوق همانند آزادی، در ماده 1 اعلامیه حقوق بشر 1871 فرانسه اینگونه آمده است “انسان‌ها برابر به دنیا می‌آیند و آزاد و برابر نسبت به حقوق خود زندگی می‌کنند” و همچنین در اعلامیه 1793 آمده است که “همه انسان‌ها بر حسب طبیعت و در برابر قانون برابرند” بنابراین می توان برابری را به معنای داشتن حق مساوی در شرایط مساوی با یکدیگر دانست.
از مجموع آنچه که در خصوص مبانی و ریشه‌های تاریخی، سیاسی، اجتماعی شکل گیری عدالت ترمیمی در قرن 20 گفته شد این امر حاصل میشود که عصاره این تحولات در دو اصل آزادی و برابری می‌گنجد و آزادی و برابری از اصول حقوق طبیعی بوده بنابراین عدالت ترمیمی ریشه در حقوق طبیعی داشته و نه حقوق موضوعه و این دقیقاً در مقابل قانونگذاری‌های حکومت‌ها در زمینه جرم و مجازات است
نتیجه گیری نهایی نگارنده و ماحصل این بحث را در لگوی زیر می توان دید.

1- آزادی
طبیعی 2- برابری شکل گیری مفهوم عدالت ترمیمی
3- …
حقوق
1- ماهوی
موضوعه قانون مجازات، آیین دادرسی کیفری،کیفرشناسی و…
2- شکلی

مبحث سوم: الگوهای عملی عدالت ترمیمی
در این فصل به بررسی سه الگو یا مدل عدالت ترمیمی پرداخته و در آن تاریخچه، فرآیند و ارزیابی‌های انجام گرفته توسط محققین را با نگاه به اهداف عدالت ترمیمی، بررسی می‌نماییم. ذکر این مطلب در این فصل مهم است که الگوهای عدالت ترمیمی محدود به قالب‌های بیان شده (میانجیگری، نشست‌های گروهی- خانوادگی و حلقه‌های تعیین مجازات) نیست لیکن نگارنده با اهداف مشخص و دلایل معمولی به این سه الگو پرداخته است.
نخست آنکه این الگوها مهمترین الگوهای عدالت ترمیمی در عرصه عمل و تئوری می باشند و پرداختن به آنها قالب های دیگر عدالت ترمیمی را می تواند شامل شود.
دوم آنکه نگارنده بیش از آنکه در پی واکاوی این قالب‌ها بوده باشد در پی چارچوب سازی ذهنی مطلب جهت پرداختن به نقش این الگوها در رویکردهای پیش دادرسی عدالت ترمیمی در قانون آیین دادرسی کیفری می‌باشد، بدین جهت از طرح وبسط زیاد مطالب پرهیز نموده و بیشتر از هر چیز به چارچوب اصلی بحث پرداخته‌ام.
گفتار نخست: میانجیگری کیفری
گفتگو و میانجیگری بزهدیده- بزهکار در کانادا، ایالات متحده و اروپا از 32 سال پیش تاکنون در حال اجرا بوده و قدیمی‌ترین شیوه مداخله عدالت ترمیمی در حل و فصل اختلافات محسوب می‌شود. امروزه تخمین زده شده است که بالغ بر 1300 برنامه میانجیگری در سرتاسر دنیا در حال اجرا است (302 برنامه در ایالات متحده، 450 برنامه در آلمان، 175 برنامه در فنلاند و 159 برنامه در فرانسه)76 بیشتر پرونده‌هایی که به وسیله برنامه‌های میانجیگری به دست گرفته می‌شود جرایم مالی است که در واقع جرایم با درجه کم اهمیت تر است که توسط جوانان و بزرگسالان انجام می‌شود.77
این فرآیند به صورت خاص شامل فرآیندهای پیش از محاکمه و دادرسی به منظور انحراف از سیستم قضایی رسمی است و به دستورات و احکام مربوط به دادرسی ختم می‌شود و معمولا حاصل کار میانجیگری به آگاهی دادستان یا قاضی می‌رسد تا مورد ملاحظه قرار گیرد.78
الف: فرآیند میانجیگری کیفری
فرآیند میانجیگری از مهمترین و شایع ترین فرآیندهای عدالت ترمیمی است به گونه ای که کرتی و مانوزی (دوتن از نظریه پردازان عدالت ترمیمی ) بیان می کنند که میانجیگری شالوده و سنگ بنای عدالت ترمیمی است79.
در میانجیگری (به خصوص میانجیگری مستقیم) بزهکار پس از قبول ارجاع پرونده اش به میانجیگری، می‌بایست طی جلسه‌هایی که قبل از آغاز آن توسط میانجیگر شکل می گیرد مسئولیت عمل خود را بر عهده بگیرد زیرا اساس کار میانجیگری بر پایه حصول به توافقاتی است که در طی نشست حاصل می‌آید و هرگونه انکار مسئولیت خطای ارتکابی توسط بزهکار، رسیدن به اهداف آن را دشوار و چه بسا کأن لم یکن می‌سازد.
پس از آن بزهدیده و بزهکار هر دو می‌بایست به منظور رسیدن به توافق بر سر حل و فصل موضوع و به تبع آن التیام دردهای ناشی از جرم انگیزه و اشتیاق کافی را داشته باشند، زیرا به منظور دست یافتن به هدف، موتور محرکه جلسات میانجیگری، انگیزه و اشتیاق طرفین در آن است.
و نکته مهم آنکه، جلسات میانجیگری باید در فضایی مملو از امنیت و بدور از هر گونه تشنج و اضطراب ناشی از آثار پس از ترک جلسه باشد. هرگونه تهدید، توهین، لفاظی نامناسب پیش از شروع آن از سوی طرفین موجب عدم حصول به یک توافق می‌شود.
1. آغاز میانجیگری
میانجیگری کیفری دارای 7 مرحله است که به ترتیب عبارت است از:
1. ارتباط اولیه به شخص اول (بزهدیده)
2. ارتباط اولیه با شخص دوم
3. مهیا کردن مقدمات کار بر سر اختلاف
4. برگزاری جلسه و گوش کردن به موضوع
5. تحقیق پیرامون موضوع
6. ایجاد توافق
7. خاتمه و پیگیری80
در فرآیند میانجیگری آنچه اهمیت دارد این است که در پرتو ساختار میانجی‌گری، میانجی‌گران اجازه داشته باشند فرآیند را تا زمانی که توافق بین طرفین حاصل می‌شود کنترل کنند. این ساختار یک دوره به هم پیوسته و دنباله‌دار است از میان فرآیند میانجیگری به حرکت درمی‌آید و 6 هدف عمده دارد:
1. اطمینان از این جهت که این فرآیندها کنترل شده هستند و محیطی امن برای طرفین پیشنهاد می‌کنند.
2. رفتار طرفین با انجام تشریفات خاص کنترل می‌شود.
3. برقراری تعادل بین طرفین
4. اطمینان از بی‌طرفی میانجی‌گر
5. رویکردی گام به گام به سوی دست‌یابی به توافق
6. اطمینان از اینکه هرگونه توافق حاصله از طریق خود طرفین حاصل شده است (به جای آنکه به نظر بیاید به طرفین تحمیل شده است81).

2. انواع میانجیگری
1-2. از حیث نوع اختلاف
میانجیگری از حیث نوع اختلاف به وجود آمده به انواع مختلفی تقسیم می‌شود که از جمله مهمترین آنها می‌توان به این موارد اشاره نمود:
1- میانجیگری تجاری، که به حل و فصل اختلافات محیط کار و تجارب می‌پردازد و در اصل از سال 1980 که مرکز جایگزین‌های حل و فصل اختلافات تجاری در لندن شروع به کار نموده آغاز شد است؛
2- میانجیگری پزشکی، که بسیاری از اولیای سلامت خانواده در انگلستان پیشنهاد تشکیل خدمات میانجیگری به منظور رسیدگی به شکایات مطرح شده علیه پزشکان نمودند و از سال 1991 این مرکز شروع به کار نمود.
3- میانجیگری کیفری بزهدیده- بزهکار، این نوع از میانجیگری در طول سالیان اخیر دچار تحولات زیادی شده است لیکن به طور کل می‌توان گفت که اقبال به سوی این میانجیگری در سالیان اخیر افزایش یافته است82.
4- میانجیگری در حل و فصل اختلافات مدرسه، این نوع میانجیگری از سال 1980 شروع شد و هدف آن گسترش آموزش کودکان برای حل اختلافات و مشکلات آنها می باشد و به صورت خلاصه چند هدف را دنبال می‌کند:
1-4. تشویق و حمایت از توسعه و حل و فصل اختلافات و مهارتهای میانجیگری در مدارس و دانشگاههای اروپا
2-4. اطلاع رسانی در خصوص منابع موجود و توسعه منابع جدید
3-4. تشویق مدیران آموزشی، دولت‌ها و نهادهای بین‌المللی برای حمایت از میانجیگری اختلافات و اجرای توصیه‌نامه‌هایی که اتحاد اروپا برای حل و فصل اختلافات و خشونت‌ها درمدارس می‌کند.
4-4. حفظ مدارس تابستانی برای آموزش مربیان
5-4. حفظ پل ارتباطی با شبکه‌های مشابه در اروپا و سایر قاره‌ها
5- میانجیگری خانوادگی، این میانجیگری به سالهای 1970 باز می‌گردد و اکنون بیش از 70 نوع از خدمات میانجیگری خانوادگی در کشور انگلستان و ولز و ایرلند شمالی مشغول به فعالیت است و یکی از پرکاربردترین خدمات میانجیگری در سرتاسر دنیا محسوب می‌شود.83
در کنار این برنامه‌های میانجیگری می‌توان به میانجیگری‌های دیگری نیز همچون میانجیگری ریش سفیدی، میانجیگری محیطی میانجیگری سازمانی، میانجیگری همسایگی و میانجیگری مدرسه ای اشاره نمود که غالباً در اختلافات کوچک از آن استفاده می شود. و هر یک در نوع خود می‌تواند در حل و فصل موضوعات حوزه خود مفید و کارآمد باشد.
2-2. از حیث مدل میانجیگری:
میانجیگری کیفری (از هر نوع اختلاف) از حیث اجرای برنامه و برگزاری نشست دارای دو رویکرد متفاوت با معیارهای واحد است:
1. میانجیگری مستقیم84
2. میانجیگری غیرمستقیم85
که در ذیل به اختصار به آنها اشاره می‌کنیم.
1-2-2. میانجیگری مستقیم
فرآیند میانجیگری بر پایه حکومت 3 رکن استوار است، بزهدیده، بزهکار و مذاکره (چه مستقیم و چه غیرمستقیم) این فرآیند می‌تواند منجر به درک بهتری از دو طرف و گاهی اوقات التیام محسوسی از نشست شود. در میانجیگری مستقیم شخص ثالث بی‌طرفی (میانجی‌گر) به بزهدیده و بزهکار کمک می‌کند تا با یکدیگر ارتباط برقرار کنند. در این روش بزهدیده و بزهکار مستقیماً با یکدیگر دیدار می‌کنند و تمامی فرآیندها و نتایج میانجیگری به صورت رو در رو انجام می‌شود. تونی مارشال معتقد است که میانجیگری مستقیم، مذاکرات را انعطاف پذیر برای هر دو طرف آماده می کند و نتایج آن عمدتاً محدود به جبران خسارت و معذرت خواهی است.86
2-2-2. میانجیگری غیر مستقیم
در این میانجیگری تمامی الگوهای میانجیگری مستقیم حفظ می‌شود با این تفاوت که ارتباط بزهدیده و بزهکار به صورت تلفنی و نامه‌نگاری انجام می‌شود، این شیوه برای میانجی‌گر کار بسیار حساس و پیچیده‌ای است و او در قبال ارائه پیام کامل طرفین مسئول است. در جایی که بزهکار از بزهدیده پوزش می‌طلبد و نامه عذرخواهی می‌نویسد، امری که مهم است اصالت نامه‌هاست. نامه ها می‌بایست توسط خود بزهکار نوشته شده باشد و در آن به نگرانی‌ها و پرسش‌های بزهدیده پاسخ داده شود.87
ب: برآیندهای میانجیگری
تحقیقات بررسی میانجیگری از سایر روش‌ها در پژوهشی که در سال 2001 توسط پرفسور مارک آمبریت انجام شد و ایشان با استناد به پژوهش‌هایی که در عرصه میانجیگری کیفری انجام شده بود برخی از مهمترین دستاوردهای عدالت ترمیمی را این چنین برشمرده‌اند:
1. بزهدیده- بزهکار از برنامه‌ها و سیستم قضایی کیفری رضایت بالایی داشتند.
2. شرکت کنندگان درک بهتری از فرآیند اجرایی داشتند و نتایج بدست آمده از توافقات را منصفانه می‌دانستند.
3. بخش عمده‌ای از توافقات در برگیرنده جبران خسارت بود و از هر 8 توافق 1

تعلیق، تعقیب، جرایم، ق.، کیفری

ماده 22، به آنان اعتماد بیشتری نمود.204 این در حالی بود که به نظر می رسید این اصلاحات بر خلاف اصل مهم تفکیک مقام تعقیب از مقام صدور حکم می‌بود و قانونگذار بدون توجه به این اصل مهم اقدام به اصلاح قانون مذکور نموده است.
2. تعلیق تعقیب در قوانین پس از انقلاب
پس از انقلاب سال 1357 خورشیدی، نهاد تعلیق تعقیب در قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری (مصوب 1378) و اصلاحات آن در سال 1381 (معروف به قانون احیاء دادسراها) به سکوت برگزار شده است و با وجودی که حقوقدانان و همچنین اداره حقوقی قوه قضائیه بر طبق نظریات خود از جمله نظریه مشورتی 3577/7 مورخ 16/ 5/ 1382 قائل به عدم نسخ ماده 22 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری بودند، اجرای این نهاد طبق ق. آ. د. ک. در حاله‌ای از ابهام قرار داشت. لیکن در پاره‌ای از قوانین همچون ماده 26 آئین‌نامه دادسراها و دادگاههای ویژه روحانیت (مصوب 1369 و اصلاحی 1384) در بند «و» صدور قرار تعلیق تعقیب در جرایم خفیف و یا امور خلاف شأن روحانیون را توسط دادستان شهرستان را پیش‌بینی نموده بود و یا آنکه با توجه به ابقاء ق. آ. د. ک. (1290) در خصوص رسیدگی به جرایم نیروهای مسلح، صدور قرار تعلیق تعقیب در جرایم نظامیان ممکن بود205 تا آنکه به ق. آ. د. ک. (مصوب 1392) می‌رسیم که در آن مقنن در ماده 81 این نهاد را به صورت مستقل و با لحاظ شرایطی پیش‌بینی نمود.
ب: تعلیق تعقیب در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392
در ماده 81 ق. آ . د. ک. مقنن بیان نموده است که «در جرایم تعزیری درجه 6، 7، 8 که مجازات آنها قابل تعلیق است، چنانچه شاکی وجود نداشته باشد، گذشت کرده یا خسارت وارده جبران گردیده باشد و یا با موافقت بزهدیده، ترتیب پرداخت آن در مدت مشخص داده شود و متهم نیز فاقد محکومیت موثر کیفری باشد، دادستان می‌تواند پس از اخذ موافقت متهم و در صورت ضرورت با اخذ تأمین متناسب، تعقیب وی را از شش ماه تا دو سال، معلق کند. در این صورت دادستان متهم را حسب مورد، مکلف به اجرای برخی دستورات زیر می‌کند.»
مقنن در این قانون، نهاد تعلیق تعقیب را به تقلید از ماده 40 مکرر ق. آ. د. ک. سابق به تصویب رساند. لازم به ذکر است همان گونه که در فصل گذشته بیان شد این نهاد در دو ماده 81 و 82 با دو فرآیند متفاوت پیش‌بینی شده بود. بدین صورت که ماده 82 به عنوان نتیجه میانجیگری در جرایم غیرقابل گذشت با حصول شرایطی در نظر گرفته شده در حالی که در ماده 81 تعلیق تعقیب خود یک رویکرد مستقل بوده و مقنن به منظور اجتناب از تاثیرات منفی قاعده الزامی بودن تعقیب این اختیار را به مقام قضایی داده است که در صورت مفید بودن تعلیق تعقیب، از این نهاد استفاده کند.
1. شرایط صدور قرار تعلیق تعقیب
در ماده 81 دو دسته شروط جهت حصول به قرار تعلیق تعقیب پیش‌بینی شده است که دسته نخست این شرایط شامل تعزیری بودن، قابل تعلیق بودن، جلب رضایت بزهدیده، موافقت بزهکار، فقدان سابقه محکومیت موثر کیفری می باشد و دسته دوم شرایط یعنی شروط استمرار تعلیق که شامل اجرای دستورات مقام قضایی، عدم ارتکاب جرایم مستوجب حد، قصاص، تعزیر درجه هفت و بالاتر می‌شود را بیان می‌نماید.
در این گفتار به بررسی شرایط دسته نخست(شرایط صدور) و در گفتار دوم به شرایط استمرار تعلیق تعقیب می پردازیم.

1-1. تعزیری بودن جرایم
به موجب این شرط مقام قضایی تنها می‌تواند در جرایم تعزیری اقدام به بایگانی کردن پرونده نماید بر طبق ماده 18 ق. م. ا. «تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نسبت و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقص مقررات حکومتی تعیین و اعمال می‌گردد.» به موجب این شرط مقام قضایی حق اعطای تعلیق در جرایم موجب حدود قصاص را ندارد و در جرایم تعزیری نیز مقام قضایی تنها در جرایم درجه 6، 7، 8 می‌تواند از این نهاد استفاده نماید. این شرط در اعطای تعلیق توسط مقام قضایی در شرایطی که میانجیگری منجر به حصول سازش در جرایم قابل گذشت شود نیز پیش‌بینی شده بود.
2-1. قابل تعلیق بودن مجازات
شرط دومی که در ماده 81 ق. آ. د. ک. پیش‌بینی شده است قابلیت تعلیق مجازات آن است، در ماده 46 ق. م. ا. مقنن جرایم تعزیری درجه سه تا هشت را در صورت وجود شرایطی قابل تعلیق می‌داند.
تعلیق مجازات، کیفیایی مقارن محکومیت جزائی یا بعد از آن است که موجب تحریف یا تغییر نتایج مزبور می‌شود و عبارت است از معلق ساختن مجازات کسی که می‌بایست تا مدت معینی بعد از آن مرتکب جرایم خاصی نشود206 که این جرایم در ماده 46 ق. م. ا. جرم‌های حدی و قصاصی و تعزیری تا درجه 7 ذکر شده است. این نهاد با هدف جلوگیری از تکرار جرم و اصلاح مجرمان تأسیس شده است و طبق قانون مجازات اسلامی به دو روش تعلیق ساده و تعلیق مراقبتی تقسیم می‌شود می‌توان برای آن سه دسته شرایط ذکر نمود:
1. شرایط مربوط به نوع محکومیت؛ که می‌بایست شامل جرایم خاصی از قبیل جرایم علیه امنیت، مواد مخدر، تعزیر بدل از قصاص نفس و غیره نشود207 و جرم ارتکابی وی در دسته جرایم تعزیری درجه سه تا هشت بشود.
2. شرایط مربوط به محکوم علیه (بزهکار)؛ که با توجه به اوضاع و احوال که موجب ارتکاب جرم گردیده، وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی و سوابق متهم فقدان سابقه محکومیت کیفری موثر و غیره متغیر است.
3. شرایط دادرسی؛ از قبیل صدور قرار از سوی دادگاه در حین دادرسی یا پس از آن، عدم تاثیر بر حق مدخی خصوصی عدم ارتکاب جرایم مقرر تا پس از انقضای مهلت تعلیق می باشد.
3-1. کسب رضایت بزهدیده
یکی از شروط دیگری که در صدور قرار تعلیق تعقیب قرار داده شده است گذشت شاکی یا جبران خسارت است. این قرار اختصاص به جرایم غیرقابل گذشت دارد این جرایم در صورت گذشت ناپذیر بودن و وجود سایر شرایط مشمول قرار تعلیق تعقیب دعوای کیفری قرار می‌گیرند و در غیر این صورت، اگر شاکی گذشت نمایند، بر طبق ماده 13 ق. آ. د. ک. برای همیشه ساقط شده و مشمول قرار موقوفی تعقیب می‌شود.
این شرط یکی از شروط ترمیمی مهم قرار تعلیق تعقیب است و پیش‌بینی آن سبب توجه به بزهدیده و تامین نیازهای مادی و معنوی او می‌شود مقنن با در نظر گرفتن شرط گذشت شاکی، جبران خسارت یا توافق بر سر پرداخت آن را نیز پیش‌بیینی نموده است که خسارت منظور بر طبق ماده 14 شامل ضرر و زیان‌های مادی، ضرر و زیان‌های معنوی و منافع ممکن الحصول می‌شود. لیکن آنچه مسلم است، اینکه جبران خسارت تنها در این محدوده نمی‌گنجد و می‌تواند شامل موارد بسیاری از قبیل: عذرخواهی شفاهی، عذرخواهی کتبی، ارائه خدمات (همانند کمک به مصدومینی که بر اثر جرم دچار نقص عضو شده‌اند) و غیره شود.
4-1. فقدان سابقه محکومیت موثر کیفری
شرط چهارم در اعطای تعلیق تعقیب به متهم نداشتن سابقه محکومیت موثر کیفری است. این شرط بیانگر دیدگاه مقنن به متهمانی است که، در اصطلاح جرم شناسی حالت خطرناک آنها کم بوده و یا اصلاً حالت خطرناک نداشته باشد. سابقه محکومیت موثر کیفری نیز محکومیتی است که طبق تبصره ماده 40 ق. م. ا. در آن محکوم به تبع اجرای حکم بر اساس ماده 125 این قانون از حقوق اجتماعی خود محروم می‌شود.
5-1. اختیاری بودن
یکی از شروط مهم رویکردهای ترمیمی بحث اختیاری بودن رسیدگی کیفری است. این شرط در ماده 82 به صورت “ موافقت بزهکار” ذکر شده است و بر طبق آن دادستان می‌تواند پس از اخذ موافقت متهم و در صورت ضرورت با اخذ تامین مناسب تعقیب وی را از شش ماه تا دو سال معلق نماید. موافقت متهم می‌تواند به پیشبرد اهداف تعلیق که عبارت از اصلاح و درمان بزهکار، کمک به احیاء و ترمیم بزهدیده و غیره می باشدکمک نماید و در صورت عدم وجود این شرط، الزام بزهکار به اقدامات تامینی مذکور در ماده کم فایده و حتی بی فایده می‌بود.
2. شرایط استمرار تعلیق تعقیب
در ماده 81 ق.آ.د.ک. بیان شده است دادستان پس از صدور قرار تعلیق تعقیب تحت شرایط خاصی، حسب مورد متهم را مکلف خواهد نمود تا برخی دستورات مندرج در ماده را اجرا نماید این دستورات از دو حیث قابل بررسی و مداقه است.
نخست از حیث جرم‌شناسی و تبعیت آنها از نظریات جرم شناسانه و دوم از حیث حقوقی و توجه به نقش سهامداران جرم که در ادامه به آن خواهیم پرداخت.
نکته دیگری که مهم است این است که مقنن دادستان را ملزم به صدور دستور اجرای تمام اقدامات تامینی مذکور ننموده است و در عبارت “حسب مورد” اجرای این موارد را بسته به اوضاع و احوال بزهکار دانسته است. در فرض مثال اگر بزهکاری به مواد مخدر و الکل اعتیاد داشته باشد، ترک اعتیاد وی مسلماً یکی از دستورات خواهد بود.
ذکر این نکته نیز خالی از فایده نخواهد بود که شرایط مذکور در ماده 81 ق. آ. د. ک. تقریباً با شرایط ذکر شده در خصوص صدور قرار تعویق صدور حکم و قرار تعلیق اجرای مجازات208 در قانون مجازات اسلامی تطابق دارد که این خود نشان دیگری از تغییر سیاست‌های جنایی ایران در خصوص اهتمام به اصلاح و درمان بزهکار است.
1-2. جلوه های جرم شناختی دستورات تامینی
1-1-2. نظریه معاشرت‌های ترجیحی یا افتراقی
این نظریه محصول اندیشه جرم شناس آمریکایی ادوین ساترلند بود که معتقد به وجود ارتباط و همبستگی میان بزهکاری و از هم گسیختگی اجتماعی بود وی در تبیین نظر خود اعلام نمود که جرم پدیده‌ای فراگرفتنی و آموختنی است و به عنوان یک خصیصه اکتسابی از طریق آموزش وارد شخصیت فرد می‌شود209 ایشان در چاپ سوم کتاب “ اصول جرم شناسی” خود (1939) بیان نمود که “ محتوای الگوهای ارائه شده در معاشرت «از فردی به فرد دیگر منتقل می‌شود». در اندیشه وی محتوای ارتباطات از سوی دیگران به عنوان نقطه تاکید و تمرکز بود210.نظریه‌ی معاشرت‌های ترجیحی ساترلند 9 اصل کلی دارد که عبارت است از:
1. رفتار مجرمانه فراگرفتنی است.
2. این رفتار از خلال تعامل با دیگران آموخته می‌شود.
3. بخش اصلی یادگیری در درون گروههای افراد صمیمی اتفاق می‌افتد.
4. یادگیری شامل فنون ارتکاب جرم و انگیزه‌ها و رویکردهای آن است.
5. انگیزه‌ها و سائقه‌ها، قوانین را به صورت مطلوب یا نامطلوب جلوه می‌سازد.
6. بزهکاری فرد به دلیل سبقت تعاریف سازگار بر جرم بر تعاریف ناسازگار بر جرم است.
7. تکرار، طول مدت، شدت، ترجیح و شدت معاشرت‌های ترجیحی با یکدیگر متفاوت است.
8. فرآیند یادگیری رفتار مجرمانه همراه با سازکارهای یادگیری‌های دیگر است.
9. رفتار مجرمانه تعریفی از نیازها و ارزش‌های عمومی است و رفتار مجرمانه توسط این نیازها تشریح نمی‌شود211.
همانگونه که در تبیین این نظریه مشهود است آنچه که ارتکاب جرم را تسهیل و سرعت می‌بخشد محیط و

ترمیمی، تعقیب، کیفری، تعلیق، عدالت

و در نتیجه احترام به توافق حاصله، در شرایط خاصی (همچون شروط بیان شده) تعقیب متهم را به حالت تعلیق در آورده و در صورت عدم نقض تعهدات، پرونده در همان دادسرا مختومه اعلام کند.

ب. اعتبار بخشیدن به توافقات طرفین دعوی
همانگونه که پیش‌تر بیان شد یکی از اصول مهم میانجیگری قانون آئین دادرسی کیفری، اصل اعتبار توافقات است این اصل در بند سوم ماده 82 خود را در قالب احترام مقام قضایی به توافق حاصله بین طرفین نشان می‌دهد و بیان می‌کند که در جرایم غیرقابل گذشت با رعایت این اصل، مقام قضایی توافق بدست آمده را محترم می‌داند. این اصل در نظام عدالت ترمیمی را می‌توان در مقام مقایسه با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی در نظام عدالت کیفری مقایسه نمود که در این نظام تنها می‌تواند موجب تخفیف مجازات شود202. در نتیجه می‌توان گفت که تحول در سیاست جنایی ایران به سوی کاستن از نقش دولت و واگذاری اختیارات به طرفین دعوا پیش می‌رود.

فصل سوم: ترمیمی شدن نهادهای پیش دادرسی کیفری
در این فصل به بررسی نهادهای کیفری می پردازیم که دارای رویکردهای ترمیمی هستند.مقصود از ترمیمی شدن نهادهای کیفری یا همان رویکردهای برون سازمانی عدالت ترمیمی، فرآیندی است که در آن نهادهای کیفری که اصل و اساس آنها کیفری می باشد را دارای وجه و خصایص ترمیمی می کند. با این توضیح که این نهادها در بطن و نهاد عدالت کیفری شکل گرفته اند لیکن تحت تاثیر آموزه ها و تفکرات عدالت بازپرورانه و ترمیمی دارای خصایصی احیاءگر و ترمیمی (هم از حیث بزهدیده و هم از حیث بزهکار) شده اند، همچون تعلیق تعقیب کیفری. از این رو نگارنده این رویکردها را به صورت جداگانه در فصل سوم می پردازد.
این رویکردها عبارتند از تعلیق تعقیب (ماده 81 ق.آ.د.ک)، تعویق صدور حکم (صدر ماده 82 ق.آ.د.ک)، درخواست ترک تعقیب (ماده 79 ق.آ.د.ک)، بایگانی پرونده (ماده80 ق.آ.د.ک) که در دو مبحث جداگانه به آنها پرداخته شده است، مبحث دوم رویکردهای تفویضی ترمیمی در ق.آ.د.ک (تعلیق تعقیب، تعویق صدور حکم) و مبحث دوم رویکردهای تفویضی نیمه ترمیمی ق.آ.د.ک (درخواست ترک تعقیب، بایگانی پرونده) تقسیم می شود. رویکردهای دسته نخست شامل رویکردهایی می شود که تحت تاثیر الگوهای عدالت ترمیمی(فرآیندگرایی و برآیند ترمیمی گرایی) رویکردی تماماً ترمیمی هستند و نهادهای دسته دوم رویکردهای نیمه ترمیمی – نیمه کیفری است که دارای برخی خصایص ترمیمی از جمله نتایج و برآیندهای ترمیمی همچون کسب رضایت بزهدیده و جبران خسارت او می باشد، لیکن برخی دیگر از جلوه ها و رویکردهای ترمیمی ازجمله فرآیندگرایی را ندارند.
مبحث اول: رویکردهای عدالت ترمیمی در بستر عدالت کیفری
در قانون آیین دادرسی کیفری نهادهای ترمیمی وجود دارد که این نهادها بی آنکه در بستر عدالت ترمیمی شکل گرفته باشد، دارای ویژگی ها و خصایص ترمیمی همچون واگذاری دعوا به طرفین آن، ترمیم بزهدیده، رضایت بزهدیده و بزهکار و همچنین موافقت آنها، اختیاری بودن رسیدگی در آنها و غیره می باشد که نگارنده حاضر به دلیل همین خصایص و ویژگی ها، ضمن جدا نمودن این رویکردها از میانجیگری ماده 82 ق.آ.د.ک. معتقد است که تفاوت اصلی میان رویکرد ترمیمی مذکور در فصل پیشین و رویکردهای موجود در فصل حاضر تنها در بسترهای شکل گیری آنها می باشد، و نه در خصایص و ویژگی های ترمیمی آنها با یکدیگر و قالب هایشان، با این توضیح که رویکرد فصل حاضر در ذات خود نهادهایی کیفری می باشد لیکن به دلیل آنکه مقنن به آنها ویژگی ترمیمی بخشیده است، این نهادها به رویکردهایی ترمیمی مبدل شده اند، حال آنکه رویکردی همچون میانجیگری رویکردی اساساً ترمیمی است.
از همین رو صاحب قلم، عنوان فصل حاضر را رویکردهای عدالت ترمیمی در بستر عدالت کیفری نهاده است تا ضمن اذعان به ترمیمی بودن آنها (که دلایل آن به ترتیب در ذیل مباحث مربوطه خواهد آمد) قائل به تمیز میان بستر ترمیمی و بسترکیفری شده باشد.

گفتار نخست: قرار تعلیق تعقیب
از جمله رویکردهای پیش دادرسی ترمیمی در قانون آئین دادرسی کیفری، تعلیق تعقیب است، تعلیق تعقیب به معنای معلق کردن پی‌گرد دعوای کیفری برای مدت مشخص است که توسط دادستان محقق می‌شود. این نهاد محصول تحولات کیفری قرن 20 است که در پی آن قانونگذاران به دادستان اجازه می‌دادند تا در صورت مفید بودن از تعقیب آن انصراف دهند. این قاعده که از آن به مقتضی بودن تعقیب یاد می‌شود در مقابل قاعده الزامی بودن تعقیب قرار می‌گیرد و امروزه در بیشتر نظام حقوقی، هر دو شکل آن اجرا می‌شود. به طور مثال قانون آئین دادرسی کیفری آلمان تا پیش از اصلاحات سال 1975 تابع اصل الزامی بودن تعقیب قرار داشت و پس از آن با الحاق موادی به قانون مذکور، رویکرد متقاضی را در پیش گرفت، و دو قرار بایگانی کردن پرونده (طبق ماده 153) و تعلیق تعقیب (طبق بند a ماده 153) به قرارهای صادره از سوی دادستان را اضافه نمود.
تعلیق تعقیب از دو حیث در قانون آئین دادرسی کیفری جدید واجد اعتبار ترمیمی است؛ نخست از جنبه فرآیندگرا بودن تعلیق تعقیب، به گونه‌ای که از یک سو نیازمند رضایت بزهدیده و جبران خسارت وی بوده، از سوی دیگر موافقت بزهکار را نیازمند است که خود این امر نشانگر اصل اختیاری بودن تعلیق در قانون مذکور است و دوم از حیث نتایج رویکرد مذکور، که برآیندی ترمیمی همانند جبران خسارت بزهدیده، ارائه خدمات به وی یا کاهش آثار زیان بار مادی و معنوی که در صدر دستورات ماده 81 ق. آ. د. ک. ذکر شده است، دارد و همچنین تلاش به منظور بازپذیری بزهکار در جامعه از طریق شرکت در آموزش، ترک اعتیاد و غیره، در کنار لحاظ نمودن برخی منافع جامعه از قبیل انجام خدمات عام المنفعه که همگی نشانگر ترمیمی بودن رویکرد مذکور است
الف: تاریخچه
طول عمر تعلیق تعقیب در قوانین ایران در حدود 40 سال است که ورود آن به نظام کیفری ایران با اصلاحات قانون آئین دادرسی کیفری سابق در سال 1352 همراه بود، پس از آن مقنن در ماده 22 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری در سال 1356 نظام تعلیق تعقیب را متحول نمود و این نهاد در قوانین پس از انقلاب (در قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 و قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 12/ 1/ 1378 و اصلاحات آن در سال 1381) به سکوت برگزار شد و در عمل با توجه به ابهام موجود در خصوص نسخ یا عدم نسخ ماده 22 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری، مقامات قضایی توجه چندانی نکردند و تنها در موارد محدودی از این نهاد استفاده نمودند.203
1. تعلیق تعقیب در قوانین پیش از انقلاب
در دوم بهمن ماه 1352 خورشیدی اصلاحاتی به تصویب مجلس شورای ملی وقت رسید که نوید تحولی بنیادین در نظام رسیدگی کیفری ایران را داد. در این تاریخ مقنن ماده 40 مکرر را به ق. آ. د. ک. (مصوب 1290 خورشیدی) الحاق نمود و در آن پیش‌بینی کرد، در صورتی که دادستان مناسب بداند می‌تواند با ملاحظه وضع اجتماعی و سوابق زندگی و روحیه متهم تعقیب وی را معلق نماید و پرونده را جهت رسیدگی به دادگاه جنحه به منظور رسیدگی ارسال نماید.
تعلیق مذکور دارای شرایط مهمی بود که در ذیل به آن خواهیم پرداخت:
1-1. جنحه‌ای بودن جرم ارتکابی
اولین شرط تعلیق جرم ارتکابی جنحه بودن آن بود. بر طبق ماده 7 قانون مجازات عمومی جرایم از حیث شدت و ضعف مجازات‌ها به چهار نوع تقسیم می‌شود.
1. جنایت
2. جنحه مهم
3. جنحه کوچک (تقصیر)
4. خلاف
که در ماده 9 مجازات جنحه مهم را از قبیل:
1. حبس تأدیبی بیشتر از یک ماه
2. اقامت اجباری در نقطه یا نقاط معین یا ممنوعیت از اقامت در نقطه یا نقاط معین
3. محدودیت از بعضی حقوق اجتماعی
4. غرامت در صورتی که مجازات اصلی باشد. و مجازات جنحه کوچک بر طبق ماده 10 از قرار:
1. حبس تأویبی از یازده روز تا یک ماه
2. غرامت تأوبیی از 201 ریال تا پانصد ریال بود.
شرط جنحه‌ای بودن اتهام یک قید بزرگ نیز داشت که عبارت بود از اینکه جنحه از جرایم مندرج در باب دوم قانون کیفر عمومی یعنی جنحه‌های مضر به مصالح عمومی (از مواد 60 الی 170 قانون کیفر عمومی) نباشد. با این قید بخش عظیمی از جرایم جنحه‌ای از دایره شمول تعلیق تعقیب خارج شده و تنها جرایم جنحه‌ای باب سوم قانون مذکور (از مواد 170 – 275 قانون کیفر عمومی) باقی می‌ماند.

2-1. اقرار متهم
از دیگر شرایط تعلیق، اقرار متهم بود، این شرط که در صدر ماده مذکور پیش‌بینی شده بود در پی ارفاق کردن به متهمانی بود که پس از ارتکاب جرم به مقام قضائی جهت حل و فصل سریع‌تر جرم کمک می‌نمودند.
نکته حائز اهمیت این است که اقرار متهم به ارتکاب جرم می‌بایست مقرون به واقع بوده باشد و خلاف آن در طی فرآیند رسیدگی کیفری اثبات نشود.
به دنبال این شرط، شاهد نوعی معامله اتهام از سوی بزهکار با دادستان بودیم که طبق آن، متهم با اقرار خود جرم ارتکابی را می‌پذیرفت و دادستان نیز در عوض تعقیب وی را تعلیق می‌نمود.
3-1. فقدان شاکی خصوصی یا گذشت وی
از دیگر شروط تعلیق تعقیب در ماده 40 قانون مذکور اعلام گذشت شاکی یا نبود آن می‌بود، این شرط در بند 3 ماده 40 پیش‌بینی شده بود و هدف مقنن از آن کمک به بزهدیده جهت التیام زیان‌های وارده بر آن است. وجود این شرط به تعلیق تعقیب جنبه ترمیمی می داد.
4-1. فقدان سابقه محکومیت موثر کیفری
بر اساس این شرط دادستان در صورتی می‌توانست قرار تعلیق تعقیب صادر نماید که متهم سابقه محکومیت موثر جزائی یعنی حبس بیشتر از 60 روز نداشته باشد. زیرا موافق نص صریح ماده واحد قانون تعریف محکومیت موثر جزائی (مصوب 24 خرداد 1318) « بر محکومیت‌های دو ماه یا کمتر حبس تأدیبی و جزای نقدی هیچ قسم اثر جزایی از قبیل محرومیت از بعضی حقوق اجتماعی ]ماده 19 اصلاحی 1312[ و غیره مترتب نمی‌شود.»
این شرط بعلاوه ملاحظه وضع اجتماعی و سوابق زندگی و روحیه متهم و اوضاع و احوالی که موجب ارتکاب جرم می‌گردد موجب صدور قرار تعلیق تعقیب می‌شد.
این ماده در سال 1356 به موجب قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری توسط ماده 22 اصلاح شد به گونه‌ای که در ماده 40 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری(مصوب 1290) تائید قرار تعلیق تعقیب صادره از سوی دادستان نیازمند تائید دادگاه می‌بود، پس از اصلاحاتی که سال 1352 تحت عنوان «قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری» (مصوب تیرماه 1356) انجام شد، مقنن در ماده 22 قانون مذکور بیان نمود که “… دادستان راساً می‌تواند تا اولین جلسه دادرسی با تعقیب کیفری متهم را معلق سازد” پس از این اصلاحات دکترین در توجیه آن بیان نمودند که؛ قانونگذار با توجه به رفتار محتاطانه دادستان‌ها در

با آغاز دهه 1970 و ظهور برخی کاستی‌های نظام بازپروری و همچنین افزایش مشکلات اقتصادی در کشورهای آمریکای شمالی، اقبال به رویکردهای سزادهی بر پایه همان اندیشه‌های مکتب کلاسیک رواج یافت، به گونه‌ای که در یکی از آمارهای منتشر شده توسط FBI نرخ جرم قتل از 6/4 در سال 1950 به 9/7 در سال 1970 و 8/9 در سال 1974 در هر یک صد هزار نفر رسید.47در این دوران بود که با اتکا به یک نگرش فلسفی و اخلاقی بیان شد که انسان موجودی است با اراده آزاد، انتخاب عقلانی و نفوذپذیر که این اصول بر مبنای اندیشه‌هایی تفکرات کلاسیک ولی از دیدگاه مکتب نئوکلاسیک نوین مطرح شد، و یکی از جریانات اندیشه‌های بازگشت به سیاست های کیفری سخت گیرانه می‌توان به راهبردی تحت عنوان تمساح صفر48 در مقابل جرایم خرد اشاره نمود.
سیاست تمساح صفر که رویکرد عملی نظریه‌ای تحت عنوان پنجره‌های شکسته49 بود بیان می‌کرد که دولت باید در مقابل هر آنچه که امنیت جامعه و به تبع آن، حکومت را به خطر می‌اندازد. تحملی در حد صفر از خود نشان دهد. این رویکرد که تقریبا می‌توان گفت در ایالات متحده به کار گرفته شد (به خصوص در شهر نیویورک) محصول نابهنجاری‌ها و جرایم فراوانی بود که با ساخت و زیربنای اجتماعی جامعه آمریکا پیوند خورده بود به گونه‌ای که رسانه‌های آمریکایی به نیویورک سیب فاسد و پایتخت جرم در دنیا لقب داده بودند.50 لیکن مدت زیادی از این اندیشه که در مقابل تفکر بازپروری و احیاء اصلاح و ترمیم جرم قرار گرفته بود، سپری نشد که نقاط ضعف و ایرادات آن آشکارا و نهان، متفکرین حقوقی را به تعمق فرو داشت. از مهمترین انتقادات وارد بر این راهبرد می‌توان به این موارد اشاره نمود:
1- سم‌زدایی و مقابله سطحی با جرم بدون پرداختن به ریشه‌ها و دلایل اجتماعی وقوع نابهنجاری؛
به گونه‌ای که این سیاست در مرکز آن (یعنی ایالات متحده) مورد انتقاد سیاستمداران و حقوق‌دانان و جامعه‌شناسان واقع شد. به طور مثال آنها در قبال سیاست های سخت گیرانه پلیس در قبال جرایم مواد مخدر بیان نمودند که دولت فدرال در مبارزه با مواد مخدر به جای اینکه تمرکز خود را بر منابع عمده مواد مخدر قرار دهد، منابع مالی بسیاری را صرف شناسایی مصرف کنندگان آن می‌کنند.
2- مغایرت آن با مبانی حقوق بشری و آزادی فردی؛51
به گونه‌ای که در کشورهایی که در پی اقدامات سرکوبگر کیفری، طرح‌های امنیتی را اجرا نمودند با این اتهام مواجه شدند که دولت در حوزه شخصی افراد دخالت نموده و آزادی‌های فردی آنان را نقض نموده است.52
3- فقدان برابری سود و هزینه های سیاست های سختگیرانه؛
به گونه ای که هرچند برخی نتایج مثبت این رویکرد در کشور ایالات متحده ممکن است در برخی موارد موثر و کارآمد باشد (آنهم به دلیل بافت نو و مهاجر پذیر این کشور) لیکن در بسیاری از کشورهای اروپایی، آفریقایی و آسیایی به دلیل وجود فرهنگ‌ها و آداب و رسوم سنتی حل و فصل دعاوی و وجود فرهنگ داخلی (همچون فرهنگ فردی و جمع موجود در دنیای یوچی در ژاپن53) و یا فرهنگ‌های بومی در آفریقای جنوبی همچون آبونتا و فرهنگ مردم فرست نیشتن54 در کانادا، این سیاست قادر به پاسخگویی نمی باشد.
در پایان می توان اینگونه نتیجه گرفت که آینده رویکردهای بازگشت به سزاگرایی در مقابل اصلاح و درمان بزهکار به دلیل نارسایی هایی که سزاگرایی و زندان در طول تاریخ حقوق کیفری از خود نشان داده اند، قادر به مقابله با جرم، پاسخگویی به مطالبه خواسته های بزهدیده، بزهکار و جوامع محلی بدون در نظر گرفتن مشارکت آنها و پذیرش مسئولیت بزهکار در مقابل بزهدیده نمی باشد.

مبحث دوم: فلسفه و مبانی عدالت ترمیمی
از زمینه های ظهور عدالت ترمیمی از قبیل حوادث سیاسی، تاریخی انقلابی و غیره می توان به چگونگی شکل گیری عدالت ترمیمی در طول سده قبل دست یافت، برای پی بردن به اصول عدالت ترمیمی نگارنده نخست به ریشه‌های تاریخی شکل گیری عدالت ترمیمی در یک سده پیش پرداخته و سپس از بطن این جریان تاریخی و سیاسی استنباط می کند که شکل گیری اندیشه نوین عدالت ترمیمی از شاهراه حقوق طبیعی و حقوق فطری و نه از گذر قوانین موضوعه (آنگونه که برخی گمان کرده و عدالت ترمیمی را بدین خاطر که هیچ تعریفی از مجازات‌ها ارائه نداده و یا آنکه جرم را به مفهوم موضوعه آن بیان کرده است مورد نکوهش قرار می‌دهند) می‌گذرد.
گفتار اول: زمینه های ظهور عدالت ترمیمی
منظور از زمینه های ظهور در این بحث حوادث تاریخی است که سبب شکل گیری قالب نوین عدالت ترمیمی در جهان شده است که در ذیل به دو مورد آن اشاره می نماییم.
الف. جنبش‌های ضد استعماری
«استعمار عملی است که با کنترل کامل توسط جمعیت مهاجر، و ظرفیت‌های تصمیم‌گیری و اختیارات قانونی از زندگی یک ملت استعمار زده نشات می‌گیرد» جوامع کهن همچون آفریقای جنوبی و نیوزلند دارای اقوام کهن بوده و در حل و فصل اختلافات دارای سبک خاص خود هستند (اوبانتا و مائوری) این اقوام در پی کسب حقوق و آزادی‌های خود تلاش نمودند تا سایه سنگین استعمار را از خود بردارند به گونه‌ای که در برخی کشورها همچون نیوزلند تاثیر جنبش های ضد استعماری در شکلگیری رویکردهای سنتی حل و فصل دعوا و متقابلاً تاثیری که اقوام مائوری در پیدایش نهضت های ضداستعماری بر جای گذاشتن55 منجر به استفاده دوباره از روش‌های سنتی حل اختلافات در این جوامع تحت تاثیر الگوهای جامعه مائوری شد علاوه بر این می‌توان به شکل گیری دوباره و احیاء رویکردهای سنتی حل اختلافات و بازگشت به قوانین اسلامی در جوامع اسلامی اشاره نمود که پس از استقلال بسیاری از این کشورها در سیستم قضایی آنها مورد استفاده این جوامع قرار گرفت.56
ب. جنبش‌های فمنیستی
پس از جنگ جهانی دوم تحت تاثیر نقش مهمی که زنان در طول دوران جنگ ایفا نمودند و شکل گیری انجمن‌ها و تشکلات زنان برابری خواه، تلاش به منظور توجه بیشتر به حقوق زنان منجر به شکل گیری انتقادات فراوان این گروهها به بزهدیده شناسی علمی (یا اولیه) که پس از جنگ دوم بین الملل به وجود آمد، شد57 و در طی گذار از اندیشه‌های انتقاد به نقش بزهدیده در وقوع جرم به اندیشه حمایت از بزهدیده تبدیل شد.
یکی از مهمترین جنبش هایی که تحت تاثیر اندیشه های بزهدیده محور پس از قرن 19 سر برآورد جنبش حقوقی فمینیستی است. با این توضیح که جنبش‌های فمنیستی به دو دوره دوران اولیه (1980 و 1970) و دوران حاضر از 1990 تاکنون تقسیم می‌شود که این جنبش در دوران اولیه در پی دست یافتن به حقوق اقتصادی، فرهنگی و اجتماعی برابر بودند و در دوران دوم خود در پی دست یافتن به حقوق سیاسی (مشخصاً حق رای) در جوامع و ملل مختلف بود، فمینیست ها معتقدند که فلسفه حقوق سنتی آشکارا جایگاه زنان را در جامعه نادیده می گیرد و آنها قصد دارند تا با جنبش خود این بی توجهی را جبران کنند و از جمله خواسته های این جنبش، برابری خواهی آنان در حقوق خود در مقابل مردان بود که این خواسته در دسته نخست شکل گیری جنبش های فمنیستی قرار می‌گیرد. جنبش های حقوقی فمینیستی به پنج شاخه تقسیم می شود که عبارتند از فمینیسم لیبرال، رادیکال، پسامدرن، فرهنگی و انتقادی58. که در میان آنها فمینیسم لیبرال بیشترین تاکید را بر برابری و آزادی انجام می دهد. فمینیسم لیبرال به حقوق فردی – اعم از حقوق مدنی و سیاسی- ارزش زیادی قائل است و تاکید می کنند که خواهان ارزش هایی همچون برابری، عقلانیت و استقلال59 هستند60. در مقابل این اندیشه فمینیسم رادیکال(افراطی) قرار دارد که هرگونه برابری را تحلیل بردن زنان در قلمرو حقوق مردان قلمداد می کنند.61
این جنبش‌ها در پی تغییر اشکال مردانه رسیدگی کیفری و قضایی و یافتن ساختاری نوین در این حوزه به سمت عدالت غیررسمی هستند62 که در این میان شیوه حل و فصل جامعوی اختلاف63 و میانجیگری کیفری به دلیل تغییر اشکال مردسالارانه دادگستری حقوقی جزء خواسته‌های مشخص آنان برای رسیدگی به اختلافات بود.64
گفتار دوم: مبانی عدالت ترمیمی
حوادث اجتماعی، فرهنگی، سیاسی یک صد سال اخیر در کنار جنبش‌های برابری‌خواهی و آزادی‌خواهی همچون جنبش کارگری در کشورهای بلوک شرق و مطالبه حقوق برابر در عرصه‌های اقتصاد و کار و علاوه بر این وجود رویکردهای ترمیمی دینی در عرصه حقوق با اتکا به آموزه‌های دینی کتاب مقدس مسیحیان و یهودیان به منظور جبران و التیام زخم‌های به وجود آمده بر اثر جرایم65 منجر به شکل گیری عدالت ترمیمی شده در پی دست‌یابی به دو اصل از اصول حقوق طبیعی یعنی آزادی و برابری بوده است.
توضیح آنکه آزادی و برابری دو اصل از اصول حقوقی طبیعی یا حقوق فطری می‌باشد که تحت تاثیر اندیشه‌های جان لاک، توماس هابز و ایمانوئل کانت شکل گرفت و به حقوقی اطلاق می‌شود اعطا کردنی نیست همچنان که سلب کردنی نمی‌باشد.
هرچند ناگفته نباید گذاشت که این اندیشه در طول تاریخ معاصر و مدرن (پس از قرن 18) توسط اندیشمندان بسیاری مورد نقد قرار گرفته و مفاهیم گوناگونی را در خود جای داده است66، به گونه ای که اندیشه های مکتب اثبات اگرایی حقوقی در قرن 19 میلادی به خوبی توانستند تخم شکاکیت و اختلاف را میان نظریه پردازان حقوق طبیعی بکارند. آنها بیان می کردند که « اگر ما نمی توانیم بدانیم که حق و باطل چیست پس اصول حقوق طبیعی چیزی جز یک مشت عقاید ذهنی نیست که نه می تواند درست باشد و نه خطا67 »
نظریه حقوق طبیعی در میان اندیشمندان فلسفه مفاهیم مختلفی دارد68، و در خصوص اینکه چه حقوقی طبیعی است و چه حقوقی موضوعه اتفاق نظری وجود ندارد.69 لیکن با وجود تمام اختلاف عقیده‌ها اصولی هستند که به طبیعی بودن آن توسط فلاسفه اشاره شده است به طور مثال منتسکو معتقد است که صلح نخستین قانون طبیعت است و همچنین اصل مساوات و آزادی یکسان برای همه مردمان70 جزیی از حقوق طبیعی است، همچنین کانت در کتاب فلسفه حقوق خود آزادی و برابری را دو اصل از اصول حقوق طبیعی می داند71، علاوه بر این منتسکیو برخی حقوق را بر اساس غیرطبیعی بودن آن غیرفطری دانسته است از جمله حقوق شبه انسانی که عبارت است از فرمان حکمران سیاسی به شرط آنکه اینان از راه صحیح و قانونی به حکومت رسیده باشند.72
پس دریافتیم که می توان مفهوم حقوق طبیعی را در چند مورد مشترک دانست؛ آزادی و برابری، صلح، حق حیات و غیره که در ذیل به مختصری از دو اصل آزادی و برابری اشاره می نماییم.
الف. آزادی
آزادی مفهومی است متبلور و مشکک و بنابر گفته منتسکیو «هیچ کلمه‌ای مانند آزادی تا این حد معنایی مختلف را در بر نگرفته است…73» وی در نهایت آزادی را به معنی قدرت و قدرت را به اراده منسوب کرده است.74
فلاسفه و اندیشمندان از آزادی تعبیرهای متفاوت و

حبس بیش از شش ماه تا دو سال
– جزای نقدی بیش از بیست‌ میلیون (20000000) ریال تا هشتاد میلیون (80000000) ریال
– شلاق از سی و یک تا هفتاد و چهار ضربه و تا نود و نه ضربه در جرایم منافی عفت
– محرومیت از حقوق اجتماعی بیش از شش ماه تا پنج سال
– انتشار حکم قطعی در رسانه‌ها
– ممنوعیت از یک یا چند فعالیت شغلی یا اجتماعی برای اشخاص حقوقی حداکثر تا مدت پنج سال
– ممنوعیت از دعوت عمومی برای افزایش سرمایه برای اشخاص حقوقی حداکثر تا مدت پنج سال
– ممنوعیت از اصدار برخی از اسناد تجاری توسط اشخاص حقوقی حداکثر تا مدت پنج‌ سال
درجه 7
– حبس از نود و یک روز تا شش ماه
– جزای نقدی بیش از ده میلیون (10000000) ریال تا بیست میلیون (20000000) ریال
– شلاق از یازده تا سی ضربه
– محرومیت از حقوق اجتماعی تا شش ماه
درجه 8
– حبس تا سه ماه
– جزای نقدی تا ده میلیون (10000000) ریال
– شلاق تا ده ضربه
با در نظر گرفتن جمع میان این این دو شرط یعنی جرایم قابل گذشت و جرایم تعریزی درجه 6، 7، 8 می‌توان اینگونه بیان نمودکه این جرایم مشمول میانجیگری ماده 82 قانون آیین دادرسی کیفری خواهند شد؛
1.کلیه مجازات‌های تعریزی مندرج در کتاب دیات
2. کلیه مجازات‌های تعزیزی مندرج در فصل حد قذف در کتاب حدود
3. جرایم توهین ماده 608 (درجه 6)، امتناع از تحویل طفل در ماده 632 (درجه 6)، رها کردن طفل در محل مسکونی یا غیرمسکونی ماده 633 (درجه 6)، افشای اسرار حرفه‌ای در ماده 648 (درجه 6)، گرفتن سند یا نوشته به جبر یا قهر در ماده 668 (درجه 6)، تهدید به قتل یا ضرر دیگر ماده 669 (درجه 6)، اتلاف اسناد غیردولتی در ماده 682 (درجه 6)، از بین بردن نخله خرما در ماده 685 (درجه 6)، تصرف عدوانی یا ممانعت یا مزاحمت از حق در ماده690 (درجه 7)، تصرف ملک دیگری با قهر و غلبه 692 در ماده (درجه 7)، افترا شفاهی ماده 697 (درجه 7)، نشر اکاذیب در ماده 698 (درجه 6)، هجو در ماده 700 (درجه 7)
4. آن دسته از جرایم قوانین خاص که همچون ماده 53 قانون جدید حمایت خانواده (عدم پرداخت نفقه) که این دو شرط را دارا هستند نیز مشمول حکم مذکور خواهند شد.
ب. صدور قرار تعلیق تعقیب
یکی از ابزارهای مفید و موثر سیاست جنایی، بویژه پس از جنگ جهانی دوم، تعلیق تعقیب برخی از متهمان بویژه در جرایم کم اهمیت است در این گونه موارد دادسرا به تشخیص خود و با رعایت ضوابط قانونی، تعقیب برخی بزهکاران را موقتا متوقف می‌کند.
در بند سوم ماده 82 بیان شده است “در صورتی که شاکی گذشت کند یا خسارت او جبران شود و یا راجع به پرداخت آن توافق حاصل شود و متهم فاقد سابقه محکومیت موثر کیفری باشد ]همچنین جرم از جرایم غیرقابل گذشت باشد[. مقام قضایی می‌تواند، پس از اخذ موافقت متهم، تعقیب وی را از شش ماه تا دو سال معلق نماید در این صورت مقام قضایی متهم را با رعایت تبصره ماده 81 این قانون حسب مورد مکلف به اجرای برخی دستورهای موضوع ماده مذکور می‌کند.” در این قسمت (که به نظر می رسد مهمترین سند تحول سیاست جنایی ایران باشد) مقنن با لحاظ شرایطی، صدور قرار تعلیق تعقیب را در جرایم غیر قابل گذشت برای مقام قضایی مجاز دانسته است.
در ذیل به این شروط و تحولات خواهیم پرداخت.
1. شرایط صدور
مقنن به منظور صدور قرار تعلیق تعقیب از سوی مقام قضایی سه شرط اساسی را ملاک قرار داده است.
1-1. رضایت بزهدیده
در خصوص گذشت شاکی یا جبران خسارت وی بحث‌هایی بیان شد لیکن پرسش مهم این است، در صورتی که بزهکار پس از انجام توافق بر سر پرداخت آن، توافقات خود را نقض کند چه ضمانت اجرائی پیش‌بینی شده است؟ و پاسخ این است که مقنن در آخرین بند از ماده مذکور پیش‌بینی نموده است، در صورتی که تعهدات مورد توافق از سوی متهم بدون عذر موجه، اجرا نشود بنا به درخواست شاکی یا مدعی خصوصی، مقام قضایی قرار تعلیق تعقیب را لغو و تعقیب را ادامه می‌دهد184.
2-1. فقدان سابقه محکومیت موثر کیفری
در ماده واحد قانون تعریف محکومیت‌های موثر در قوانین جزائی (مصوب 26/ 7/ 1366) بیان می‌شد که مراد از “محکومیت‌هایی موثر کیفری” مذکور در قوانین جزائی مصوب مجلس شورای اسلامی عبارت است از:
الف. محکومیت به حد
ب. محکومیت به قطع عضو
ج. محکومیت لازم‌الاجرا به مجازات حبس از یک سال به بالا
د- محکومیت قطعی به جزای نقدی به مبلغ بیست میلیون ریال یا بالاتر
ه- سابقه محکومیت لازم‌الاجرا دوبار یا بیشتر به علت جرم‌های عمدی مشابه به هر میزان مجازات.
جرم‌های سرقت، کلاهبرداری، اختلاس، ارتشاء، خیانت در امانت .
این ماده واحده به موجب ماده 728 قانون مجازات اسلامی (مصوب 1392) نسخ شد و در تبصره ماده 40 قانون مجازات اسلامی بیان شد که محکومیت موثر، محکومیتی است که محکوم را به تبع اجرای حکم، بر اساس ماده (25) این قانون از حقوق اجتماعی محروم می‌کند.
در ماده 25 قانون مذکور بیان شده است که: « محکومیت قطعی کیفری در جرایم عمدی پس از اجرای حکم یا شمول مرور زمان، در مدت زمان مقرر در این ماده محکوم را از حقوق اجتماعی به عنوان مجازات تبعی محروم می‌کند:
الف. هفت سال در محکومیت به مجازات‌های حیات و حبس ابد از تاریخ توقف اجرای حکم اصلی
ب. سه سال در محکومیت به قطع عضو، قصاص عضو در صورتی که دیه جنایت وارده شده بیش از نصف دیه مجنی علیه باشد، نفی بلد و حبس تا درجه چهار
پ. دو سال در محکومیت به شلاق حدی، قصاص عضو در صورتی که دیه جنایت وارد شده نصف دیه مجنی علیه یا کمتر از آن باشد و حبس درجه 5 »
پذیرش شرط فقدان سابقه محکومیت موثر کیفری توسط مقنن در این ماده نشان دهنده توجه ایشان به سیاست های فردی سازی تعقیب و یا بنابر نظر برخی توجه به «رویکرد مداری کیفری» محسوب می شود185.
3-1. اختیاری بودن رسیدگی
هر چند که مقام قضایی به منظور ارجاع پرونده به میانجیگری توافق هر دو طرف دعوا را اخذ کرده است، لیکن به منظور اجرایی نمودن نتیجه توافقات صورت گرفته (حصول سازش و سپس تعلیق تعقیب) با استناد به اصل آزادی اراده طرفین برای شرکت و مصالحه در میانجیگری مقنن مقام قضایی را مکلف نموده است که به منظور تعلیق تعقیب وی برای مرتبه دوم موافقت متهم (بزهکار) را اخذ نماید.
این عمل مقنن با اسنتاد به اسناد بین‌المللی همچون اعلامیه اصول استفاده از برنامه‌های عدالت ترمیمی در پرونده‌های کیفری186 و همچنین مطالعات تطبیقی صورت گرفته در این زمینه همچون قانون آئین دادرسی کیفری فرانسه می‌باشد.187
2. شرایط استمرار
در ماده 82 بیان شده است که در صورت موافقت بزهکار (متهم) به تعلیق تعقیب، مقام قضایی تعقیب وی را از شش ماه تا دو سال معلق می‌کند در این صورت مقام قضایی متهم را با رعایت تبصره ماده 81 این قانون حسب مورد مکلف به اجرای برخی دستورهای موضوع ماده مذکور می‌کند. در صورت عدم اجرای تعهدات مورد توافق از سوی متهم قرار تعلیق تعقیب را لغو و تعقیب را ادامه می‌دهد.
در این ماده مقنن به منظور استمرار قرار تعلیق تعقیب و پایبندی بزهکار به تعهدات خویش شرایطی را در قالب تبصره‌های ماده 81 ذکر نموده است که بررسی این شرایط را به فصل بعد موکول خواهیم نمود.

گفتار چهارم: اجرای میانجیگری
نهاد میانجیگری برای نخستین مرتبه به صورت مدون و مصرح در قانون آیین دادرسی کیفری گنجانده شد و شرایط و اهدافی برای آن درنظر گرفته شد، مسلماً با توجه به بدیع بودن این نهاد، همچون هر نهاد تازه تاسیس دیگری با چالش های بسیاری در عمل و اجرا مواجه خواهد بود.
بدین منظور مقنن در ماده 84 قانون آیین دارسی کیفری شرایط اجرا، اشخاص و ترتیب آنها را به آیین نامه اجرایی آن موکول نمود و بدین صورت بیان نمود که؛ « چگونگی انجام دادن کار در مؤسسات عام المنفعه موضوع بند(ج) ماده(81) این قانون و ترتیب میانجیگری و شخص یا اشخاصی که برای میانجیگری انتخاب میشوند، موضوع ماده (82) این قانون به موجب آیین نامه ای است که ظرف سه ماه از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون توسط وزیر دادگستری تهیه میشود و پس از تأیید رییس قوه قضاییه به تصویب هیأت وزیران میرسد.» تا زمان نگارش متن حاضر آیین نامه ای از طرف سازمان های متولی مذکور به تصویب نرسیده است و بنابراین به جهت تکمیل تحقیق حاضر می بایست به تبیین برخی نکات آیین نامه ای که در آینده تصویب خواهد شد بپردازیم.
همانگونه که مشخص و معین شده است مقنن دو امر را در ماده 82 به آیین نامه موکول نموده است؛ نخست اشخاص و نهادهای متولی برای میانجیگری و دوم ترتیب میانجیگری. بدین منظور در ذیل به صورت مختصر با بررسی تجربه کشورهای پیش رو در این زمینه به پیش بینی مختصات مرجع میانجیگری خواهیم پرداخت.

الف. شورای حل اختلاف
در فصل نخست به صورت تفصیلی به شورای حل اختلاف پرداخته شد و بیان گردید که مقنن در سال 1381 در ماده 189 برنامه سوم توسعه به منظور کاهش مراجعات مردم به محاکم دادگستری و در راستای توسعه مشارکت مردمی و رفع اختلافات محلی اموری را که ماهیت قضایی نداشته و یا ماهیت قضایی آنها کم است به شورای حل اختلاف واگذار نموده است. و سپس به بررسی قانون شورای حل اختلاف مصوب 1387 و آیین نامه آن پرداختیم.
مقوله ای که در اینجا مهم است قرار گرفتن این نهاد به عنوان مرجع میانجیگری در اختلافات فی مابین بزهدیده – بزهکار است. این مساله که قابلیت های ترمیمی این نهاد چه میزان و از چه الگویی پیروی می نماید یکی از مباحث در این بخش می باشد. به همین منظور نگارنده ضمن بررسی ظرفیت این نهاد با مراجعه به الگوی آن در حقوق کامن لاو به تعارض موجود در ساختار شورا با ساختار سیستم حقوقی ایران پرداخته و آن را از حیث نظری مداقه می کند. و سپس با توجه به آمارهایی که از سوی اداره آمار شوراهای حل اختلاف در طول یک دهه پیش منشر شده است به بیان ظرفیت های صلح و سازش در این نهاد می پردازیم.
1. الگوی نظری
شوراهای حل اختلاف در سال 1381 به تاسی از شورای داوری و خانه های انصاف در پیش از انقلاب تشکیل شد. لیکن نگارنده بر این باور است که بارقه های شکل گیری این نهاد در خارج از مرزهای ایران زده شد و آن هم تحت تاثیر دانش آموختگانی که سیستم حقوق عرفی بریتانیا و مشخصاً دادگاه های جنحه (ماجیستریت) را به عنوان الگوی به منظور رسیدن به اهداف فوق الذکر با تاسیس نهادی مشابه به سیستم قضایی ایران پیشنهاد دادند. نگارنده بر این مدعا با ذکر شباهت هایی بین دو دادگاه، تعارض موجود در شورای حل اختلاف با یک الگوی عرفی از یک سو و سیستم حقوقی نوشته شده ایران از سوی دیگر بررسی می کند.
– دادگاههای جنحه: در صورتی که بخواهیم به صورت مختصر به بررسی دادگاه های جنحه در انگلستان بپردازیم می بایست بیان نمایم که؛ نظام حقوقی این کشور در طول تاریخ 100 سال اخیر تغییرات بسیاری نموده است و در نهایت امروزه به منظور برقراری عدالت، نخست از طریق دادگاه عالی (همچون دادگاه عالی عدالت، دادگاه های سلطنتی، دادگاه های استیناف) و سپس از طریق دادگاه های تالی (همچون دادگاه های بخش در امور مدنی و دادگاه های ماجیستریت در امور کیفری) اجرا می شود.
دادگاه تالی در بریتانیا بخش عمده ای از دعاوی را حل و فصل می نماید و در زمینه کیفری رسیدگی به جرایم سبک188 بر عهده ماجیستریت ها (قضات صلح) می باشد. که در واقع وظایف خود را به وسیله یک فرد حقوقدان (منشی) انجام می دهند189 و قانون تنها در موارد اختلافات بسیار کوچک به آنها اجازه می دهد که به تنهایی اقدام به برقراری صلح کنند و در خصوص جرایم جنحه حتماً می بایست به وسیله منشی حقوق دان اقدام به حل و فصل پرونده نمایند190.
ماجیستریت ها در امور مدنی نیز تا حدودی صلاحیت دارند و در زمینه حقوق خانواده مثل نفقه، جدایی زوجین، حضانت و غیره اقدام می کنند.
با در نظر گرفتن ویژگی های این نهاد به خوبی درخواهیم یافت که شورای حل اختلاف از حیث ساختار از الگوی دادگاه های جنحه و اعضای آن از ماجیستریت ها پیروی می نماید. حال ممکن است این پرسش مطرح شود که با توجه به اینکه ساختار نظام حقوقی ایران نظام نوشته (رومی – ژرمنی) می باشد آیا می توان میانجیگری موجود در قانون آیین دادرسی کیفری به شورای حل اختلاف ارجاع دهیم؟ به نظر می رسد پاسخ مثبت است زیرا این تعارض زمانی می تواند در میانجیگری اختلال ایجاد نماید که میانجیگری کیفری در شوراهای حل اختلاف با مشکل روبه رو شده و قادر به ایفای رسالت اصلی خود که مشارکت بزهدیده – بزهکار، جبران خسارت بزهدیده و … نباشد. و حال آنکه شوراهای حل اختلاف در اصل به منظور برقراری صلح و سازش بین طرفین شکل گرفته است، که در ادامه با ذکر آمارهایی خواهیم دید که شوراها تا چه میزان در انجام رسالت خود موفق بوده اند.

2. رویکرد عملی
از سال 1381 که قانون شوراهای حل اختلاف به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است تعداد کل پرونده های ورودی به شوراهای حل اختلاف 30776106 بوده است که از این تعداد 30282718 پرونده مختومه شده است که تقریباً معادل 4/98 % از کل پرونده ها را شامل می شود. که این مساله خود نشان از قابلیت بالای شوراهای حل اختلاف برای مختومه نمودن پرونده ها و در نتیجه کاستن از بار پرونده های ورودی دادگستری ها دارد، و اگر بخواهیم قدری دقیق تر به آمارهای واصله از شوراهای حل اختلاف بنگریم به فرض مثال می توانیم به آمارهای سال 1389 بنگریم که از جمع 223920 پرونده های وارده 27536 پرونده حقوقی و 16686 پرونده کیفری با مصالحه مختومه شده و در مقابل 94088 پرونده حقوقی و 77572 پرونده کیفری با صدور حکم ختم شده است، که جمعاً 231192 پرونده مختومه شده است191.
همانگونه که پیشتر بیان شد شوراهای حل اختلاف از حیث قابلیت صلح و سازش دارای ظرفیت های بالایی نیز هستند به گونه ای که با توجه به آمار واصله در شش ماهه اول سال 1389 تعداد کل پرونده های حقوقی و کیفری منجر به صلح 449104 پرونده بوده که به تعداد کل پرونده هایی که قابلیت صلح و سازش را داشته اند 6/30% بوده است که استان های خراسان شمالی- بوشهر- لرستان- زنجان و کرمان رتبه های اول تا پنجم کشوری را بر اساس بیشترین نسبت صلح و سازش به مختومه را به خود اختصاص داده اند و استانهای البرز- تهران – اصفهان – سیستان وبلوچستان و خراسان جنوبی کمترین نسبت مربوط به صلح و سازش را به خود اختصاص داده اند192
از مجموع آنچه که بیان شد می توان دریافت که هر چند شوراهای حل اختلاف از حیث الگوهای نظریشان با سیستم حقوقی ایران در تعارض می باشد لیکن به دلایل مختلف توانسته است که یعداد زیادی از پرونده ها را با صلح و سازش حل و فصل نماید.
حال با توجه به ظرفیت ها و قابلیت های خوبی که شورهای حل اختلاف در صلح و سازش دارند، ممکن است این پرسش مطرح شود که با توجه به این مساله که در ماده 82 ق.آ.د.ک. انجام میانجیگری را به شوراها واگذار نموده است، چه نهاد و مرجعی در این شوراها اقدام به میانجیگری می کند؟ به بیان دیگر آیا اعضای شورا متولی میانجیگری می شوند و یا این امر بر عهده قاضی شوراء قرار خواهد گرفت؟
به نظر می رسد با توجه به آنکه ویژگی اصلی میانجیگری واگذاری حل و فصل دعوا به طرفین آن است پاسخ به این پرسش در ماده 47 قانون شورای حل اختلاف تعبیه شده است که مقنن شورا را به عنوان داور مرضی الطرفین جهت حل و فصل اختلافات طرفین معرفی نموده است و همچنین در ماده 22 آیین نامه شورای حل اختلاف بیان شده است که اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی را دارند می توانند با توافق یکدیگر به شورای حل اختلاف مراجه نموده تا شورا برای آنها داوری کرده یا برای آنان نسبت به انتخاب داور یا داوران اقدام کند. که در اینجا مسلماً منظور از شورا، اعضای شورا بوده و نه قاضی شورا به همین منظور به نظر می رسد در صورتی که مقام قضایی طرفین اختلاف را به جهت میانجیگری به شورا ارجاع دهد؛ یا خود شورا مرجع میانجیگری خواهند بود و یا آنکه به استناد ماده 22 شورا برای آنها اقدام به تعیین داور خواهد نمود.
و پرسش مرتبطی دیگری که پیش می آید این است که آیا میانجیگری ارجاعی به شوراهای حل اختلاف تابع تشریفات رسیدگی شورا که در واقع تابعی از تشریفات آیین دادرسی مدنی می باشند، است (مذکور در فصل پنجم) و یا آنکه در صورت لزوم از تشریفات آیین دادرسی کیفری پیروی خواهد نمود؟ که به نظر می رسد بحث تشریفات رسیدگی در شورای حل اختلاف اختصاص به پرونده هایی دارد که جهت تعیین تکلیف به شورا ارجاع داده می شود و نه مواردی که مقام قضایی طرفین را به جهت انجام میانجیگری به شورا ارجاع می دهد. بنابراین میانجیگری در شورای حل اختلاف تابع تشریفات شورا نخواهد بود.

ب. اشخاص و موسسات
مرجع دیگر میانجیگری در قانون آیین دادرسی کیفری اشخاص و موسسات می باشند .در کشورهای پیشرو همچون بریتانیا انتخاب میانجیگران به صورت معمول از طریق خدمات میانجیگری جامعوی193 انجام می شود194. میانجیگران این سازمان ها به دو صورت انتخاب می شوند1. میانجیگری داوطلبانه195 که معمولاً قشر عظیمی از میانجیگران را به خود اختصاص می دهند و 2. میانجیگری غیرداوطلبانه که در اصطلاح آنها را میانجیگران حقوق بگیر196.
این سازمان ها برای انتخاب از میان میانجیگران داوطلب تجربه و یا تحصیلات دانشگاهی را در نظر نمی گیرند و تلاش می کنند که در کلیه زمینه ها اعم از خانوادگی، فرهنگی، آموزشی و اقتصادی سعی در جذب میانجیگر کنند.آموزش این داوطلبان در چند مرحله انجام شده و جهت جذب در خدمات میانجیگری سه مرحله را طی می کنند.
نخست پرکردن فرم تقاضا برای میانجیگری؛ که در این مرحله از طریق فرم هایی از سوابق آموزشی، مهارتی و اینکه آیا در گذشته به صورت داوطلبانه میانجیگری نموده اید یا خیر از آنها پرسیده می شود. این مساله که انگیزه فرد از میانجیگری چیست نیز برای موسسات ارائه دهنده خدمات مهم است.
این همکاری میان داوطلبان و ارائه دهندگان خدمات می تواند تصویری محکم یا ضعیف از داوطلب قبل از شروع به آموزش بسازد و در واقع هدف از این امر بدست آوردن اطلاعاتی درباره خصوصیات شخصیتی افراد است197.
مرحله دوم، دوره آموزشی است؛ این دوره از طریق ترکیبی از بحث های گروهی، مشاهده تمرین، ارزیابی خود و همتاهایشان است. اولین مرحله در این فاز، ارزیابی کارآموزان در حوزه های مورد نیازشان می باشد و در مرحله دوم اگر کارآموزان نتوانستند برخی جنبه های کاری را فرا بگیرند حوزه مورد نیاز جهت تقویت مهارت هایشان در آینده مشخص می شود. در مرحله آموزش هیچ کس از فرد انتظار ندارد که در پایان دوره همه چیز را فرا بگیرد، اما لازم است که سطح مشخصی از درک و فهم کار برای داوطلب روشن شود تا بتواند با میانجیگران با تجربه کار بکند.
مرحله سوم، مذاکره و مصاحبه با داوطلب است. بسیاری از ارائه دهندگان خدمات ارزیابی هایشان در طول دوره آموزشی را با مصاحبه انجام می دهند و موضوعات مورد بحث غالباً برخواسته از دوره آموزش است و داوطلبان می توانند با یکدیگر و با مربیان خود جهت تشخیص نیازهای کاریشان صحبت کنند.198
آنچه که در پایان لازم به ذکر مجدد می باشد این است که بحث در خصوص اشخاص و موسسات میانجیگری ماده 82 تا زمانی که آیین نامه مذکور به تصویب نرسد کار دشواری خواهد بود. و در پایان می توان اینگونه نتیجه گیری نمود که ارجاع میانجیگری از سوی مقام قضایی به نهاد ها فوق الذکر با این انتقاد مهم مواجه می باشد که به نظر می رسد با وجود نهاد گسترده ای همچون شورای حل اختلاف، ارجاع به سایر نهادها و اشخاص در عمل هیچگاه تحقق نخواهد یافت و این امر بسیار محتمل است که شکل گیری سازمانهای خدمات میانجیگری تنها در مرحله تقنین باقی بماند.
گفتار پنجم: تحول در سیاست جنایی ایران
اگر در تعریفی که از سیاست جنایی « مجموعه روش هایی که به وسیله آن هیأت اجتماع پاسخ های خود را به پدیده مجرمانه سازماندهی می کند»199 مداقه ای بکنیم درخواهیم یافت که شیوه های پاسخ به پدیده مجرمانه در سیاست جنایی نوین ایران دچار تحولات عمیقی شده است به گونه ای که این ماده و حکم مقرر در آن از جهات گوناگون گویای این تحولات است که از این میان آن می‌توان به چرخش قانونگذار به سمت دو اصل مهم اشاره نمود:
1- اصل مداخله حداقلی نظام رسمی رسیدگی در دعاوی 2- اصل اعتبار بخشیدن به توافقات طرفین دعوا که در ذیل به آن می‌پردازیم.
الف: اصل مداخله حداقلی
در سیاست جنایی کلاسیک ایران مداخله حداکثری در اختلافات و دعاوی مبنای حرکت های تقنینی و فروتقنینی بوده است و بر این مبنا است که همه جرایم دارای جنبه الهی است و بر همین اساس دولت خود را مجاز می‌داند که در تمامی دعاوی جهت حل و فصل آن دخالت نماید200. این نظریه عدالت کیفری کلاسیک که در اندیشه‌های عدالت ترمیمی توسط جرم شناس نروژی رد شده است201 در پی تثبیت جایگاه دولت در دعاوی است و حال آنکه در مبانی عدالت ترمیمی با تکیه بر اصل مداخله حداقلی دولت از طریق رویکردهای قضازدایی و کیفرزدایی و جرم زدایی، در پی کاستن از نقش نهادها و روش‌های رسمی قضایی در دعاویی است.
در ماده 82 قانونگذار به پیروی از همین اندیشه‌ها به منظور کاستن از نقش مقامات رسمی رسیدگی در حل و فصل دعاوی، مقرر نموده است؛ در صورتی که طرفین بر اساس فرآیند میانجیگری به توافقی دست یافتند حتی در حالتی که جرم غیرقابل گذشت باشد، باز هم نقش خود را در سرنوشت دعاوی کاسته و در نتیجه احترام به توافق حاصله، در شرایط خاصی (همچون شروط بیان شده) تعقیب متهم را به حالت تعلیق در آورده و در صورت عدم نقض تعهدات، پرونده در همان دادسرا مختومه اعلام کند.

ب. اعتبار بخشیدن به توافقات طرفین دعوی
همانگونه که پیش‌تر بیان شد یکی از اصول مهم میانجیگری قانون آئین دادرسی کیفری، اصل اعتبار توافقات است این اصل در بند سوم ماده 82 خود را در قالب احترام مقام قضایی به توافق حاصله بین طرفین نشان می‌دهد و بیان می‌کند که در جرایم غیرقابل گذشت با رعایت این اصل، مقام قضایی توافق بدست آمده را محترم می‌داند. این اصل در نظام عدالت ترمیمی را می‌توان در مقام مقایسه با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی در نظام عدالت کیفری مقایسه نمود که در این نظام تنها می‌تواند موجب تخفیف مجازات شود202. در نتیجه می‌توان گفت که تحول در سیاست جنایی ایران به سوی کاستن از نقش دولت و واگذاری اختیارات به طرفین دعوا پیش می‌رود.

فصل سوم: ترمیمی شدن نهادهای پیش دادرسی کیفری
در این فصل به بررسی نهادهای کیفری می پردازیم که دارای رویکردهای ترمیمی هستند.مقصود از ترمیمی شدن نهادهای کیفری یا همان رویکردهای برون سازمانی عدالت ترمیمی، فرآیندی است که در آن نهادهای کیفری که اصل و اساس آنها کیفری می باشد را دارای وجه و خصایص ترمیمی می کند. با این توضیح که این نهادها در بطن و نهاد عدالت کیفری شکل گرفته اند لیکن تحت تاثیر آموزه ها و تفکرات عدالت بازپرورانه و ترمیمی دارای خصایصی احیاءگر و ترمیمی (هم از حیث بزهدیده و هم از حیث بزهکار) شده اند، همچون تعلیق تعقیب کیفری. از این رو نگارنده این رویکردها را به صورت جداگانه در فصل سوم می پردازد.
این رویکردها عبارتند از تعلیق تعقیب (ماده 81 ق.آ.د.ک)، تعویق صدور حکم (صدر ماده 82 ق.آ.د.ک)، درخواست ترک تعقیب (ماده 79 ق.آ.د.ک)، بایگانی پرونده (ماده80 ق.آ.د.ک) که در دو مبحث جداگانه به آنها پرداخته شده است، مبحث دوم رویکردهای تفویضی ترمیمی در ق.آ.د.ک (تعلیق تعقیب، تعویق صدور حکم) و مبحث دوم رویکردهای تفویضی نیمه ترمیمی ق.آ.د.ک (درخواست ترک تعقیب، بایگانی پرونده) تقسیم می شود. رویکردهای دسته نخست شامل رویکردهایی می شود که تحت تاثیر الگوهای عدالت ترمیمی(فرآیندگرایی و برآیند ترمیمی گرایی) رویکردی تماماً ترمیمی هستند و نهادهای دسته دوم رویکردهای نیمه ترمیمی – نیمه کیفری است که دارای برخی خصایص ترمیمی از جمله نتایج و برآیندهای ترمیمی همچون کسب رضایت بزهدیده و جبران خسارت او می باشد، لیکن برخی دیگر از جلوه ها و رویکردهای ترمیمی ازجمله فرآیندگرایی را ندارند.
مبحث اول: رویکردهای عدالت ترمیمی در بستر عدالت کیفری
در قانون آیین دادرسی کیفری نهادهای ترمیمی وجود دارد که این نهادها بی آنکه در بستر عدالت ترمیمی شکل گرفته باشد، دارای ویژگی ها و خصایص ترمیمی همچون واگذاری دعوا به طرفین آن، ترمیم بزهدیده، رضایت بزهدیده و بزهکار و همچنین موافقت آنها، اختیاری بودن رسیدگی در آنها و غیره می باشد که نگارنده حاضر به دلیل همین خصایص و ویژگی ها، ضمن جدا نمودن این رویکردها از میانجیگری ماده 82 ق.آ.د.ک. معتقد است که تفاوت اصلی میان رویکرد ترمیمی مذکور در فصل پیشین و رویکردهای موجود در فصل حاضر تنها در بسترهای شکل گیری آنها می باشد، و نه در خصایص و ویژگی های ترمیمی آنها با یکدیگر و قالب هایشان، با این توضیح که رویکرد فصل حاضر در ذات خود نهادهایی کیفری می باشد لیکن به دلیل آنکه مقنن به آنها ویژگی ترمیمی بخشیده است، این نهادها به رویکردهایی ترمیمی مبدل شده اند، حال آنکه رویکردی همچون میانجیگری رویکردی اساساً ترمیمی است.
از همین رو صاحب قلم، عنوان فصل حاضر را رویکردهای عدالت ترمیمی در بستر عدالت کیفری نهاده است تا ضمن اذعان به ترمیمی بودن آنها (که دلایل آن به ترتیب در ذیل مباحث مربوطه خواهد آمد) قائل به تمیز میان بستر ترمیمی و بسترکیفری شده باشد.

گفتار نخست: قرار تعلیق تعقیب
از جمله رویکردهای پیش دادرسی ترمیمی در قانون آئین دادرسی کیفری، تعلیق تعقیب است، تعلیق تعقیب به معنای معلق کردن پی‌گرد دعوای کیفری برای مدت مشخص است که توسط دادستان محقق می‌شود. این نهاد محصول تحولات کیفری قرن 20 است که در پی آن قانونگذاران به دادستان اجازه می‌دادند تا در صورت مفید بودن از تعقیب آن انصراف دهند. این قاعده که از آن به مقتضی بودن تعقیب یاد می‌شود در مقابل قاعده الزامی بودن تعقیب قرار می‌گیرد و امروزه در بیشتر نظام حقوقی، هر دو شکل آن اجرا می‌شود. به طور مثال قانون آئین دادرسی کیفری آلمان تا پیش از اصلاحات سال 1975 تابع اصل الزامی بودن تعقیب قرار داشت و پس از آن با الحاق موادی به قانون مذکور، رویکرد متقاضی را در پیش گرفت، و دو قرار بایگانی کردن پرونده (طبق ماده 153) و تعلیق تعقیب (طبق بند a ماده 153) به قرارهای صادره از سوی دادستان را اضافه نمود.
تعلیق تعقیب از دو حیث در قانون آئین دادرسی کیفری جدید واجد اعتبار ترمیمی است؛ نخست از جنبه فرآیندگرا بودن تعلیق تعقیب، به گونه‌ای که از یک سو نیازمند رضایت بزهدیده و جبران خسارت وی بوده، از سوی دیگر موافقت بزهکار را نیازمند است که خود این امر نشانگر اصل اختیاری بودن تعلیق در قانون مذکور است و دوم از حیث نتایج رویکرد مذکور، که برآیندی ترمیمی همانند جبران خسارت بزهدیده، ارائه خدمات به وی یا کاهش آثار زیان بار مادی و معنوی که در صدر دستورات ماده 81 ق. آ. د. ک. ذکر شده است، دارد و همچنین تلاش به منظور بازپذیری بزهکار در جامعه از طریق شرکت در آموزش، ترک اعتیاد و غیره، در کنار لحاظ نمودن برخی منافع جامعه از قبیل انجام خدمات عام المنفعه که همگی نشانگر ترمیمی بودن رویکرد مذکور است
الف: تاریخچه
طول عمر تعلیق تعقیب در قوانین ایران در حدود 40 سال است که ورود آن به نظام کیفری ایران با اصلاحات قانون آئین دادرسی کیفری سابق در سال 1352 همراه بود، پس از آن مقنن در ماده 22 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری در سال 1356 نظام تعلیق تعقیب را متحول نمود و این نهاد در قوانین پس از انقلاب (در قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 و قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 12/ 1/ 1378 و اصلاحات آن در سال 1381) به سکوت برگزار شد و در عمل با توجه به ابهام موجود در خصوص نسخ یا عدم نسخ ماده 22 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری، مقامات قضایی توجه چندانی نکردند و تنها در موارد محدودی از این نهاد استفاده نمودند.203
1. تعلیق تعقیب در قوانین پیش از انقلاب
در دوم بهمن ماه 1352 خورشیدی اصلاحاتی به تصویب مجلس شورای ملی وقت رسید که نوید تحولی بنیادین در نظام رسیدگی کیفری ایران را داد. در این تاریخ مقنن ماده 40 مکرر را به ق. آ. د. ک. (مصوب 1290 خورشیدی) الحاق نمود و در آن پیش‌بینی کرد، در صورتی که دادستان مناسب بداند می‌تواند با ملاحظه وضع اجتماعی و سوابق زندگی و روحیه متهم تعقیب وی را معلق نماید و پرونده را جهت رسیدگی به دادگاه جنحه به منظور رسیدگی ارسال نماید.
تعلیق مذکور دارای شرایط مهمی بود که در ذیل به آن خواهیم پرداخت:
1-1. جنحه‌ای بودن جرم ارتکابی
اولین شرط تعلیق جرم ارتکابی جنحه بودن آن بود. بر طبق ماده 7 قانون مجازات عمومی جرایم از حیث شدت و ضعف مجازات‌ها به چهار نوع تقسیم می‌شود.
1. جنایت
2. جنحه مهم
3. جنحه کوچک (تقصیر)
4. خلاف
که در ماده 9 مجازات جنحه مهم را از قبیل:
1. حبس تأدیبی بیشتر از یک ماه
2. اقامت اجباری در نقطه یا نقاط معین یا ممنوعیت از اقامت در نقطه یا نقاط معین
3. محدودیت از بعضی حقوق اجتماعی
4. غرامت در صورتی که مجازات اصلی باشد. و مجازات جنحه کوچک بر طبق ماده 10 از قرار:
1. حبس تأویبی از یازده روز تا یک ماه
2. غرامت تأوبیی از 201 ریال تا پانصد ریال بود.
شرط جنحه‌ای بودن اتهام یک قید بزرگ نیز داشت که عبارت بود از اینکه جنحه از جرایم مندرج در باب دوم قانون کیفر عمومی یعنی جنحه‌های مضر به مصالح عمومی (از مواد 60 الی 170 قانون کیفر عمومی) نباشد. با این قید بخش عظیمی از جرایم جنحه‌ای از دایره شمول تعلیق تعقیب خارج شده و تنها جرایم جنحه‌ای باب سوم قانون مذکور (از مواد 170 – 275 قانون کیفر عمومی) باقی می‌ماند.

2-1. اقرار متهم
از دیگر شرایط تعلیق، اقرار متهم بود، این شرط که در صدر ماده مذکور پیش‌بینی شده بود در پی ارفاق کردن به متهمانی بود که پس از ارتکاب جرم به مقام قضائی جهت حل و فصل سریع‌تر جرم کمک می‌نمودند.
نکته حائز اهمیت این است که اقرار متهم به ارتکاب جرم می‌بایست مقرون به واقع بوده باشد و خلاف آن در طی فرآیند رسیدگی کیفری اثبات نشود.
به دنبال این شرط، شاهد نوعی معامله اتهام از سوی بزهکار با دادستان بودیم که طبق آن، متهم با اقرار خود جرم ارتکابی را می‌پذیرفت و دادستان نیز در عوض تعقیب وی را تعلیق می‌نمود.
3-1. فقدان شاکی خصوصی یا گذشت وی
از دیگر شروط تعلیق تعقیب در ماده 40 قانون مذکور اعلام گذشت شاکی یا نبود آن می‌بود، این شرط در بند 3 ماده 40 پیش‌بینی شده بود و هدف مقنن از آن کمک به بزهدیده جهت التیام زیان‌های وارده بر آن است. وجود این شرط به تعلیق تعقیب جنبه ترمیمی می داد.
4-1. فقدان سابقه محکومیت موثر کیفری
بر اساس این شرط دادستان در صورتی می‌توانست قرار تعلیق تعقیب صادر نماید که متهم سابقه محکومیت موثر جزائی یعنی حبس بیشتر از 60 روز نداشته باشد. زیرا موافق نص صریح ماده واحد قانون تعریف محکومیت موثر جزائی (مصوب 24 خرداد 1318) « بر محکومیت‌های دو ماه یا کمتر حبس تأدیبی و جزای نقدی هیچ قسم اثر جزایی از قبیل محرومیت از بعضی حقوق اجتماعی ]ماده 19 اصلاحی 1312[ و غیره مترتب نمی‌شود.»
این شرط بعلاوه ملاحظه وضع اجتماعی و سوابق زندگی و روحیه متهم و اوضاع و احوالی که موجب ارتکاب جرم می‌گردد موجب صدور قرار تعلیق تعقیب می‌شد.
این ماده در سال 1356 به موجب قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری توسط ماده 22 اصلاح شد به گونه‌ای که در ماده 40 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری(مصوب 1290) تائید قرار تعلیق تعقیب صادره از سوی دادستان نیازمند تائید دادگاه می‌بود، پس از اصلاحاتی که سال 1352 تحت عنوان «قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری» (مصوب تیرماه 1356) انجام شد، مقنن در ماده 22 قانون مذکور بیان نمود که “… دادستان راساً می‌تواند تا اولین جلسه دادرسی با تعقیب کیفری متهم را معلق سازد” پس از این اصلاحات دکترین در توجیه آن بیان نمودند که؛ قانونگذار با توجه به رفتار محتاطانه دادستان‌ها در ماده 22، به آنان اعتماد بیشتری نمود.204 این در حالی بود که به نظر می رسید این اصلاحات بر خلاف اصل مهم تفکیک مقام تعقیب از مقام صدور حکم می‌بود و قانونگذار بدون توجه به این اصل مهم اقدام به اصلاح قانون مذکور نموده است.
2. تعلیق تعقیب در قوانین پس از انقلاب
پس از انقلاب سال 1357 خورشیدی، نهاد تعلیق تعقیب در قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری (مصوب 1378) و اصلاحات آن در سال 1381 (معروف به قانون احیاء دادسراها) به سکوت برگزار شده است و با وجودی که حقوقدانان و همچنین اداره حقوقی قوه قضائیه بر طبق نظریات خود از جمله نظریه مشورتی 3577/7 مورخ 16/ 5/ 1382 قائل به عدم نسخ ماده 22 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری بودند، اجرای این نهاد طبق ق. آ. د. ک. در حاله‌ای از ابهام قرار داشت. لیکن در پاره‌ای از قوانین همچون ماده 26 آئین‌نامه دادسراها و دادگاههای ویژه روحانیت (مصوب 1369 و اصلاحی 1384) در بند «و» صدور قرار تعلیق تعقیب در جرایم خفیف و یا امور خلاف شأن روحانیون را توسط دادستان شهرستان را پیش‌بینی نموده بود و یا آنکه با توجه به ابقاء ق. آ. د. ک. (1290) در خصوص رسیدگی به جرایم نیروهای مسلح، صدور قرار تعلیق تعقیب در جرایم نظامیان ممکن بود205 تا آنکه به ق. آ. د. ک. (مصوب 1392) می‌رسیم که در آن مقنن در ماده 81 این نهاد را به صورت مستقل و با لحاظ شرایطی پیش‌بینی نمود.
ب: تعلیق تعقیب در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392
در ماده 81 ق. آ . د. ک. مقنن بیان نموده است که «در جرایم تعزیری درجه 6، 7، 8 که مجازات آنها قابل تعلیق است، چنانچه شاکی وجود نداشته باشد، گذشت کرده یا خسارت وارده جبران گردیده باشد و یا با موافقت بزهدیده، ترتیب پرداخت آن در مدت مشخص داده شود و متهم نیز فاقد محکومیت موثر کیفری باشد، دادستان می‌تواند پس از اخذ موافقت متهم و در صورت ضرورت با اخذ تأمین متناسب، تعقیب وی را از شش ماه تا دو سال، معلق کند. در این صورت دادستان متهم را حسب مورد، مکلف به اجرای برخی دستورات زیر می‌کند.»
مقنن در این قانون، نهاد تعلیق تعقیب را به تقلید از ماده 40 مکرر ق. آ. د. ک. سابق به تصویب رساند. لازم به ذکر است همان گونه که در فصل گذشته بیان شد این نهاد در دو ماده 81 و 82 با دو فرآیند متفاوت پیش‌بینی شده بود. بدین صورت که ماده 82 به عنوان نتیجه میانجیگری در جرایم غیرقابل گذشت با حصول شرایطی در نظر گرفته شده در حالی که در ماده 81 تعلیق تعقیب خود یک رویکرد مستقل بوده و مقنن به منظور اجتناب از تاثیرات منفی قاعده الزامی بودن تعقیب این اختیار را به مقام قضایی داده است که در صورت مفید بودن تعلیق تعقیب، از این نهاد استفاده کند.
1. شرایط صدور قرار تعلیق تعقیب
در ماده 81 دو دسته شروط جهت حصول به قرار تعلیق تعقیب پیش‌بینی شده است که دسته نخست این شرایط شامل تعزیری بودن، قابل تعلیق بودن، جلب رضایت بزهدیده، موافقت بزهکار، فقدان سابقه محکومیت موثر کیفری می باشد و دسته دوم شرایط یعنی شروط استمرار تعلیق که شامل اجرای دستورات مقام قضایی، عدم ارتکاب جرایم مستوجب حد، قصاص، تعزیر درجه هفت و بالاتر می‌شود را بیان می‌نماید.
در این گفتار به بررسی شرایط دسته نخست(شرایط صدور) و در گفتار دوم به شرایط استمرار تعلیق تعقیب می پردازیم.

1-1. تعزیری بودن جرایم
به موجب این شرط مقام قضایی تنها می‌تواند در جرایم تعزیری اقدام به بایگانی کردن پرونده نماید بر طبق ماده 18 ق. م. ا. «تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نسبت و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقص مقررات حکومتی تعیین و اعمال می‌گردد.» به موجب این شرط مقام قضایی حق اعطای تعلیق در جرایم موجب حدود قصاص را ندارد و در جرایم تعزیری نیز مقام قضایی تنها در جرایم درجه 6، 7، 8 می‌تواند از این نهاد استفاده نماید. این شرط در اعطای تعلیق توسط مقام قضایی در شرایطی که میانجیگری منجر به حصول سازش در جرایم قابل گذشت شود نیز پیش‌بینی شده بود.
2-1. قابل تعلیق بودن مجازات
شرط دومی که در ماده 81 ق. آ. د. ک. پیش‌بینی شده است قابلیت تعلیق مجازات آن است، در ماده 46 ق. م. ا. مقنن جرایم تعزیری درجه سه تا هشت را در صورت وجود شرایطی قابل تعلیق می‌داند.
تعلیق مجازات، کیفیایی مقارن محکومیت جزائی یا بعد از آن است که موجب تحریف یا تغییر نتایج مزبور می‌شود و عبارت است از معلق ساختن مجازات کسی که می‌بایست تا مدت معینی بعد از آن مرتکب جرایم خاصی نشود206 که این جرایم در ماده 46 ق. م. ا. جرم‌های حدی و قصاصی و تعزیری تا درجه 7 ذکر شده است. این نهاد با هدف جلوگیری از تکرار جرم و اصلاح مجرمان تأسیس شده است و طبق قانون مجازات اسلامی به دو روش تعلیق ساده و تعلیق مراقبتی تقسیم می‌شود می‌توان برای آن سه دسته شرایط ذکر نمود:
1. شرایط مربوط به نوع محکومیت؛ که می‌بایست شامل جرایم خاصی از قبیل جرایم علیه امنیت، مواد مخدر، تعزیر بدل از قصاص نفس و غیره نشود207 و جرم ارتکابی وی در دسته جرایم تعزیری درجه سه تا هشت بشود.
2. شرایط مربوط به محکوم علیه (بزهکار)؛ که با توجه به اوضاع و احوال که موجب ارتکاب جرم گردیده، وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی و سوابق متهم فقدان سابقه محکومیت کیفری موثر و غیره متغیر است.
3. شرایط دادرسی؛ از قبیل صدور قرار از سوی دادگاه در حین دادرسی یا پس از آن، عدم تاثیر بر حق مدخی خصوصی عدم ارتکاب جرایم مقرر تا پس از انقضای مهلت تعلیق می باشد.
3-1. کسب رضایت بزهدیده
یکی از شروط دیگری که در صدور قرار تعلیق تعقیب قرار داده شده است گذشت شاکی یا جبران خسارت است. این قرار اختصاص به جرایم غیرقابل گذشت دارد این جرایم در صورت گذشت ناپذیر بودن و وجود سایر شرایط مشمول قرار تعلیق تعقیب دعوای کیفری قرار می‌گیرند و در غیر این صورت، اگر شاکی گذشت نمایند، بر طبق ماده 13 ق. آ. د. ک. برای همیشه ساقط شده و مشمول قرار موقوفی تعقیب می‌شود.
این شرط یکی از شروط ترمیمی مهم قرار تعلیق تعقیب است و پیش‌بینی آن سبب توجه به بزهدیده و تامین نیازهای مادی و معنوی او می‌شود مقنن با در نظر گرفتن شرط گذشت شاکی، جبران خسارت یا توافق بر سر پرداخت آن را نیز پیش‌بیینی نموده است که خسارت منظور بر طبق ماده 14 شامل ضرر و زیان‌های مادی، ضرر و زیان‌های معنوی و منافع ممکن الحصول می‌شود. لیکن آنچه مسلم است، اینکه جبران خسارت تنها در این محدوده نمی‌گنجد و می‌تواند شامل موارد بسیاری از قبیل: عذرخواهی شفاهی، عذرخواهی کتبی، ارائه خدمات (همانند کمک به مصدومینی که بر اثر جرم دچار نقص عضو شده‌اند) و غیره شود.
4-1. فقدان سابقه محکومیت موثر کیفری
شرط چهارم در اعطای تعلیق تعقیب به متهم نداشتن سابقه محکومیت موثر کیفری است. این شرط بیانگر دیدگاه مقنن به متهمانی است که، در اصطلاح جرم شناسی حالت خطرناک آنها کم بوده و یا اصلاً حالت خطرناک نداشته باشد. سابقه محکومیت موثر کیفری نیز محکومیتی است که طبق تبصره ماده 40 ق. م. ا. در آن محکوم به تبع اجرای حکم بر اساس ماده 125 این قانون از حقوق اجتماعی خود محروم می‌شود.
5-1. اختیاری بودن
یکی از شروط مهم رویکردهای ترمیمی بحث اختیاری بودن رسیدگی کیفری است. این شرط در ماده 82 به صورت “ موافقت بزهکار” ذکر شده است و بر طبق آن دادستان می‌تواند پس از اخذ موافقت متهم و در صورت ضرورت با اخذ تامین مناسب تعقیب وی را از شش ماه تا دو سال معلق نماید. موافقت متهم می‌تواند به پیشبرد اهداف تعلیق که عبارت از اصلاح و درمان بزهکار، کمک به احیاء و ترمیم بزهدیده و غیره می باشدکمک نماید و در صورت عدم وجود این شرط، الزام بزهکار به اقدامات تامینی مذکور در ماده کم فایده و حتی بی فایده می‌بود.
2. شرایط استمرار تعلیق تعقیب
در ماده 81 ق.آ.د.ک. بیان شده است دادستان پس از صدور قرار تعلیق تعقیب تحت شرایط خاصی، حسب مورد متهم را مکلف خواهد نمود تا برخی دستورات مندرج در ماده را اجرا نماید این دستورات از دو حیث قابل بررسی و مداقه است.
نخست از حیث جرم‌شناسی و تبعیت آنها از نظریات جرم شناسانه و دوم از حیث حقوقی و توجه به نقش سهامداران جرم که در ادامه به آن خواهیم پرداخت.
نکته دیگری که مهم است این است که مقنن دادستان را ملزم به صدور دستور اجرای تمام اقدامات تامینی مذکور ننموده است و در عبارت “حسب مورد” اجرای این موارد را بسته به اوضاع و احوال بزهکار دانسته است. در فرض مثال اگر بزهکاری به مواد مخدر و الکل اعتیاد داشته باشد، ترک اعتیاد وی مسلماً یکی از دستورات خواهد بود.
ذکر این نکته نیز خالی از فایده نخواهد بود که شرایط مذکور در ماده 81 ق. آ. د. ک. تقریباً با شرایط ذکر شده در خصوص صدور قرار تعویق صدور حکم و قرار تعلیق اجرای مجازات208 در قانون مجازات اسلامی تطابق دارد که این خود نشان دیگری از تغییر سیاست‌های جنایی ایران در خصوص اهتمام به اصلاح و درمان بزهکار است.
1-2. جلوه های جرم شناختی دستورات تامینی
1-1-2. نظریه معاشرت‌های ترجیحی یا افتراقی
این نظریه محصول اندیشه جرم شناس آمریکایی ادوین ساترلند بود که معتقد به وجود ارتباط و همبستگی میان بزهکاری و از هم گسیختگی اجتماعی بود وی در تبیین نظر خود اعلام نمود که جرم پدیده‌ای فراگرفتنی و آموختنی است و به عنوان یک خصیصه اکتسابی از طریق آموزش وارد شخصیت فرد می‌شود209 ایشان در چاپ سوم کتاب “ اصول جرم شناسی” خود (1939) بیان نمود که “ محتوای الگوهای ارائه شده در معاشرت «از فردی به فرد دیگر منتقل می‌شود». در اندیشه وی محتوای ارتباطات از سوی دیگران به عنوان نقطه تاکید و تمرکز بود210.نظریه‌ی معاشرت‌های ترجیحی ساترلند 9 اصل کلی دارد که عبارت است از:
1. رفتار مجرمانه فراگرفتنی است.
2. این رفتار از خلال تعامل با دیگران آموخته می‌شود.
3. بخش اصلی یادگیری در درون گروههای افراد صمیمی اتفاق می‌افتد.
4. یادگیری شامل فنون ارتکاب جرم و انگیزه‌ها و رویکردهای آن است.
5. انگیزه‌ها و سائقه‌ها، قوانین را به صورت مطلوب یا نامطلوب جلوه می‌سازد.
6. بزهکاری فرد به دلیل سبقت تعاریف سازگار بر جرم بر تعاریف ناسازگار بر جرم است.
7. تکرار، طول مدت، شدت، ترجیح و شدت معاشرت‌های ترجیحی با یکدیگر متفاوت است.
8. فرآیند یادگیری رفتار مجرمانه همراه با سازکارهای یادگیری‌های دیگر است.
9. رفتار مجرمانه تعریفی از نیازها و ارزش‌های عمومی است و رفتار مجرمانه توسط این نیازها تشریح نمی‌شود211.
همانگونه که در تبیین این نظریه مشهود است آنچه که ارتکاب جرم را تسهیل و سرعت می‌بخشد محیط و افرادی هستند که فرد تحت تاثیر آنان مرتکب جرم می‌شود، این امر از دیدگاه مقنن دور نمانده و موارد اقدامات تامینی مذکور در ماده 81 در قالب چند بند بدین شکل بیان شده است.
نخست آنکه مقنن دربند “ ت” بیان می کند که « خودداری [متهم] از رفت و آمد به محل یا مکان معین، حداکثر به مدت یک سال» که در واقع هدف قانونگذار جلوگیری از معاشرت فرد با افراد و محل‌های مستعد و مهیا برای ارتکاب جرم است. و همچنین در بند” د” « عدم ارتباط و ملاقات با شرکاء جرم» در بند ” چ” نیز «شرکت در کلاسها یا جلسات آموزشی، فرهنگی و حرفه‌ای در ایام و ساعات معین حداکثر به مدت یکسال» را پیش بینی نموده است.
2-1-2. نظریه سبک زندگی و فعالیت روزانه
نظریه سبک زندگی که توسط گات فردوسن و هیندلنگ توسعه یافته است در پی بیان عوامل موثر بر وقوع جرم تحت تاثیر سه عامل” نقش‌های اجتماعی” ”موقعیت در ساختار اجتماعی” و” جزء عقلانی” است. و بیشتر از آنکه به دنبال بیان شرایط ارتکاب جرم توسط بزهکار باشد، به دنبال تبیین دلائل بزهدیدگی است لیکن ارکان این نظریه با تاکید بر عنصر”خطر” در زندگی و تغییرات روزمره هر دو عامل بزهکاری و بزهدیدگی را بیان می‌کند212.
این نظریه در کنار نظریه فعالیت روزانه که توسط لاری کوهن و مارکوس فلسن مطرح شد همگی جزئی از نظریات دیدگاههای انتخاب عقلانی است که بیانگر سود و هزینه ارتکاب جرم توسط مجرم در پی تصمیمات حادثه‌ای است213 و در دیدگاه مقنن قانون آیین دادرسی کیفری در قالب اقدامات تامینی ماده 81 قانون مذکور همچون خودداری از رفت و آمد به محل یا مکان‌های معین، ترک اعتیاد، عدم حمل سلاح، عدم اقدام به رانندگی ظهور نموده است.
2-2. جلوه های حقوقی دستورات تامینی
اقدامات تامینی و دستورات ارجاعی از سوی دادستان را می‌توان در یک تقسیم بندی کلی به سه دسته اقدامات تامینی بزهکار ناظر به بزهدیده، اقدامات تامینی بزهکار ناظر به بزهکار و اقدامات تامینی بزهکار ناظر به جامعه تقسیم نمود.
1-2-2. دستورات ناظر بر بزهدیده
این اقدامات غالباً ناظر به ارائه خدمات و جبران خسارت‌های بزهدیده و حمایت از وی می‌باشد و دو بند ذکر شده است:
1-1-2-2. ارائه خدمات به بزهدیده
مقنن در صدر ماده 81 جلب رضایت و گذشت شاکی یا توافق با بزهدیده بر سر پرداخت خسارت به وی را از جمله شرایط صدور قرار تعلیق تعقیب ذکر نموده است و به منظور حمایت از بزهدیده و کمک به احیاء و ترمیم او در قسمت اخیر ماده اقدام تامینی دیگری را در دستورات دادستان تحت عنوان «ارائه خدمات به بزهدیده در جهت رفع یا کاهش آثار زیان‌بار مادی یا معنوی ناشی از جرم با رضایت بزهدیده» گنجانده است که خود این امر نشان از توجه مقنن به بزهدیده و وجود اهمیت جایگاه وی و نیازهای وی دارد. همچنین می تواند تاییدی بر ترمیمی بودن اقدامات تامینی قرار تعلیق تعقیب ‌باشد.
نکته حائز اهمیت در دستور تامینی مذکور توجه به رضایت بزهدیده جهت ارائه خدمات به وی می‌باشد که این شرط خود دلالت بر اختیاری بودن خدمات رسانی به بزهدیده دارد زیرا در صورت عدم وجود شرط مذکور، ارائه خدمات در عمل غیرممکن و در نظر، متعارض با اصل اختیاری بودن فرآیندهای ترمیمی باشد، ذکر این نکته نیز مهم است که ارائه خدمات به بزهدیده یکی از جلوه‌های برجسته تمامی رویکردهای ترمیمی می‌باشد.

2-1-2-2. عدم ارتباط و ملاقات با بزهدیده
این اقدام که در بند “ د” دستورات ارجاعی از سوی دادستان ذکر شده است، با هدف حمایت از بزهدیده به جهت جلوگیری از بزهدیدگی ثانویه می‌باشد، زیرا در بسیاری موارد دیده شده است که ارجاعات و رفت و آمدهای مکرر بزهکاران سبب سلب امنیت بزهدیدگان و خانواده‌های آنان شده که در نهایت خود این امر می‌تواند بزهدیدگی ثانویه را به دنبال بیاورد و مقنن به منظور جلوگیری از این امر بزهکار را از ارتباط و ملاقات با بزهکار بر حذر داشته است.
2-2-2. دستورات تامینی ناظر بر بزهکار
حدف مقنن از این اقدامات بیش از هر چیز اصلاح و درمان بزهکار و سپس توانگیری تکرار بزهکار وی می‌باشد به همین منظور نگارنده حاضر این اقدامات را در دو دسته جداگانه بیان می‌کند.
1-2-2-2. اصلاح و درمان بزهکار
1-1-2-2-2. ترک اعتیاد
مقنن به منظور اصلاح و درمان مجرمین معتاد (مواد مخدر و الکل) دادستان را ملزم نموده است که از طریق ارجاع معتادان به مراکز درمانی و بازپروری، پزشک، درمانگاه، بیمارستان و یا هر طریق دیگری به اصلاح آنها کمک نماید. نکته آنکه هیچگونه محدودیتی بر سر شیوه ترک اعتیاد آنها وجود ندارد و معتادان، به ترک اعتیاد خود از هر طریقی از قبیل پزشک، درمانگاه، بیمارستان، اردوگاههای بازپروری معتادان214 و یا حتی از طریق ترک اعتیاد در منزل!! می توانند اقدام کنند.
ذکر این نکته خالی از لطف نمی‌باشد که طبق ماده 15 قانون مبارزه با مواد مخدر و تبصره‌های آن، اعتیاد جرم محسوب می‌شود لیکن در طول درمان و بازپروری از تعقیب کیفری معاف می‌باشند.
2-1-2-2-2. آموزش
یکی دیگر از اقدامات مقنن به منظور اصلاح و درمان بزهکار، شرکت در کلاسها یا جلسات آموزشی، فرهنگی و حرفه‌ای در ایام و ساعات معین، حداکثر به مدت یک سال است، این اقدام از جهت آنکه آموزش مدار می‌باشد می‌تواند در راستای کمک به بازپروری و باز اجتماعی شدن بزهکار کمک فراوانی نماید، حائز اهمیت است. لیکن انتقاد مهمی که به نظر می‌رسد به اقدام مقنن وارد می‌باشد، عدم وجود سازکارهای لازم جهت برنامه‌ریزی مدون آموزشی برای بزهکاران می باشد به گونه ای که به نظر می رسد با توجه به مشکلات فراوان مالی که امروزه قوه قضاییه با آن روبه رو است بستر لازم برای اجرای آن امروزه مهیا نمی باشد.
در کنار آن انتقاد دیگر تعارض زمان بین مدت کلاس‌ها و آموزش‌ها (حداکثر یک سال) با محدودیت زمانی قرار تعلیق تعقیب (6 ماه تا 2 سال) است به گونه‌‌ای که این امکان وجود دارد که به نظر دادستان و یا حتی به خواست خود بزهکار زمان بیشتر از یک سال جهت آموزشی خاص لازم باشد که این محدودیت زمانی می تواند هدف از دستور ارجاعی قانونگذار را بی اثر نماید که به نظر می رسد این انتقاد به سایر دستورات ماده 81 نیز وارد باشد و در صورتی که مقنن طول مدت این اقدام تامینی را به خواست طرفین و صلاحدید دادستان قرار می داد بهتر می بود.
2-2-2-2. پیشگیری از تکرار جرم
این اقدامات که در اصل از جمله مجازات های محدود کننده فعالیت حرفه ای و محدود کننده آزادی است، شامل طیف نسبتاً گسترده ای از اقدامات می باشد که به نظر می رسد مقنن این دستورات را به تبعیت از قوانین کشورهایی نظیر فرانسه تصویب نموده است، به گونه ای که در مواد 44-132 و 45-132 قانون جزای فرانسه و همچنین بند 11 ماده 6-132 آن، به ترتیب ممنوعیت از رفت و آمد به محل های معین، اقامت اجباری در یک محل معین و انجام فعالیت شغلی خاصی را برای محکومین به جرایم جنحه ای پیش بینی کرده است.
ناگفته نماند که این اقدامات و دستورات مشابه در قانون فرانسه، که در صفحات آتی بررسی خواهیم نمود دارای یک تفاوت عمده با دستورات ماده 81 ق.آ.د.ک. می باشد، و آن عبارت است از اینکه در قانون جزای فرانسه این اقدامات به عنوان مجازات اصلی محسوب شده که طبق ماده 6-131 به عنوان جایگزین های حبس محسوب می شود. 215
1- منع از اشتغال به کار یا حرفه معین؛
یکی از اقدامات مقنن به منظور پیشگیری از تکرار جرم که تحت تاثیر نظریه معاشرت‌های ترجیحی ساترلند، به دنبال کاهش سطح روابط فرد بزهکار با مشاغل و حرفه‌های مستعد برای ارتکاب جرم است خودداری از اشتغال به کار یا حرفه معین حداکثر به مدت یک سال می باشد. برخی از مشاغلی که می تواند منجر به جرایم درجه 6، 7 و 8 شود از قبیل کار در تیمارستان‌ها، دارالمجانین و خانه‌های سالمندان است که می‌تواند مکان مساعد برای ارتکاب جرایم مواد 596 (سوء استفاده از ضعف نفس افراد غیررشید)، 633 (رها نمودن اطفال و اشخاص ناتوان از محافظت) مشاغلی که با اطلاعات و اسرار خاصی در ارتباط است همچون پرستاری و پزشکی (جرم ماده 648)، روزنامه‌نگاری و نویسندگی که می‌تواند منجر به ارتکاب جرایم مواد 698 (نشر اکاذیب)، 699 و 997 (افترا و افترای عملی)، 700 (هجو) شود، باشد.
2- ممنوعیت از رفت و آمد به مکان‌های معین؛
یکی دیگر از اقدامات محدود کننده آزادی در ماده مذکور خودداری از رفت آمد به محل یا مکان معین حداکثر به مدت یک سال است.
این دستور می‌تواند از ارتکاب و تکرار جرایمی از قبیل جرم ماده 694 (ورود به عنف یا تهدید به منزل دیگری)، ماده 692 (تصرف ملک غیر به قهر و غلبه)، 690 (تصرف عدوانی یا ممانعت یا مزاحمت از حق) و جرایم دیگر جلوگیری نماید و از جهات گوناگون تاثیرات مثبتی بر روی بزهکار دارد.
3- معرفی خود در زمان‌های معین به شخص یا مقامی به تعیین دادستان، حداکثر به مدت یک سال؛
این اقدام که بیشتر در خصوص مجرمین خطرناک و همچنین مجرمین سیاسی انجام می‌گیرد، با هدف جلوگیری از خروج متهم از دسترس قانون و دست‌یابی پیدا کردن به وی در هر زمان و مکان می‌باشد.
4- ممنوعیت خروج از کشور و تحویل دادن گذرنامه با اعلام مراتب به مراجع مربوط حداکثر به مدت6 ماه
یکی از دستورات مهم ماده 81 ممنوعیت خروج بزهکار از کشور می‌باشد، اهمیت این موضوع از این جهت است که این دستور یکی از قرارهای نظارت قضایی ماده 247 ق. آ. د. ک. می‌باشد216. قرارهای نظارت قضایی، شیوه هایی هستند که در آن علاوه بر اهداف قرار تامین که عبارت است از، دسترسی سریع به متهم و حضور به موقع، جلوگیری از فرار و غیره، متهمان در آن ضمن برخورداری از آزادی تحت کنترل و نظارت مقامات قضایی قرار می گیرند، و به جای توقیف متهمان در فرآیند کیفری و سلب آزادی آنان، تا آنجا که امکان دارد اسباب آزادی متهمان را فراهم می کند و بر رفتارشان در بیرون از پهنه عدالت کیفری نظارت می کند217.
این قرار علاوه بر حفظ آزادی متهمان تلاش می نماید تا به منظور رفع حالت خطرناک وی، متهم را همواره تحت سیطره و مانیتورینگ مقامات قضایی درآورد. یکی از این قرارها، ممنوعیت خروج از کشور است، و در واقع با توجه به هدف مقنن می‌توان گفت که در هر دو صورت (چه در قالب نظارت قضایی، چه به شکل اقدامات تامینی ناظر بر بزهکار) هدف مقنن کاهش و رفع حالت خطرناک بزهکار به واسطه کنترل بر وی می‌باشند. مدت ممنوعیت خروج از کشور حداکثر 6 ماه است.
3-2-2. دستورات تامینی ناظر بر جامعه
این اقدامات، دستوراتی هستند که در آن بزهکار یا به صورت مستقیم همچون کار در موسسات عمومی منافع جامعه و یا به صورت غیرمستقیم همچون عدم اقدام به رانندگی با وسائل نقلیه موتوری و عدم حمل سلاح دارای مجوز به دنبال حمایت از جامعه می‌باشد. که این اقدامات عبارت است از؛