معارض، حقوقی، تعهد، قرارداد، کلاهبرداری

ی عین خارجی که داخل در ذمّه نمی‌شود. (زیرا اعیان خارجی اموال حقیقی‌ای هستند که در ظرف خارج ثابت می‌باشند، نه اموال غیرحقیقی که ظرف آنان ذمّه است.) و مانند وجوب تسلیم ثمن و مبیع که بر عهده‌ی مشتری و بایع است و نیز مانند وجوب ادای امانت و وجوب ردّ مال مغصوب به صاحب آن، که همه‌ی آن‌ها از یک طرف التزام و از سوی دیگر حق محسوب می‌شود. و اساساً التزام و حقّ شخصی دو امر متضایف‌اند؛ یعنی هر آنچه از طرف دائن حقّ شخصی به شمار می‌آید، از طرف مدین التزام محسوب می‌شود؛ و بالعکس65.
خلاصه سخن آنکه علت غیرلازم الوفاء بودن شروط ابتدایی فقدان یکی از عناصر اصلی عقد؛ یعنی عدم ایجاد حقّی از حقوق اعتباری قانونی است. امّا اگر دایره حقوق را گسترش دهیم و آن را منحصر در حق ملکیت و حق عینی ندانیم و شامل حق شخصی و حق متعلق به عهده تصور کنیم، شروط ابتدایی نیز لازم الوفاء خواهد بود.
به بیان استاد محقق داماد: «توافق انجام شده در مثال فوق (قولنامه یا وعده‌ی متقابل بیع) به یقین بیع نیست و با چنین توافقی، انتقال عوضین انجام نگرفته، ولی چه مانعی دارد که آن را «عقد عهدی» بدانیم؛ بدین معنا که التزام طرفین نتیجه‌اش تعهد بر انجام عقد بیع در آینده باشد؛ نه بیع بالفعل»66.
از آنچه در این بخش بیان گردید نتیجه می‌گیریم که در بحث قراردادهای معارض، تعهداتی که از سوی یک قرارداد مورد تعارض واقع می‌شوند شامل تعهدات مستقیم؛ یعنی تعهداتی که طی آن متعهد به طور صریح تعهد به انجام یا ترک یک اقدام حقوقی می‌دهد، و نیز تعهدات غیرمستقیم یا شروط ضمنی می‌شوند.
همچنین تعهد مورد تعارض ممکن است ضمن عقد یا به صورت مستقل باشد. تعهدات تبعی یا شروط ضمن عقد در این بحث تنها شامل شرط فعل حقوقی منفی و مثبت می‌شود. و نیز شرط نتیجه‌ای که به‌وسلیه‌ی نفس اشتراط نتیجه‌ی یک عمل حقوقی حاصل می‌شود، در محل نزاع قرار می‌گیرد.
امّا در خصوص تعهدات مستقل یا شروط ابتدایی، اگر بر اساس نظر مختار قائل شویم که نوعی از قرارداد عهدی است، باید بپذیریم که مشمول بحث قراردادهای معارض نیز واقع می‌شوند.
2. انواع اقدامات معارض
برای روشن شدن محل نزاع و تبیین مقصود از قرارداد معارض و اینکه در چه شرایطی و وضعیتی تعارض محقق می‌شود، می‌بایست اقسام اقدامات معارض با تعهد را بررسی کنیم.
به طور کلی اقدامات معارض با تعهدات اشخاص بر دو قسم است: اوّل اقدامات مادی معارض و دیگری اقدامات حقوقی معارض.
این نکته را نباید از نظر دور داشت که چنانچه متعهد صرفاً از اجرای تعهد خود امتناع ورزد، اقدام مادی یا حقوقی معارضی انجام نداده است تا درباره آن بحث و بررسی نماییم. مانند اینکه شخصی متعهد شود تا خانه خود را بر پایه تأسیس حقوقی «اجاره به شرط تملیک» در طی 10سال به دیگری واگذار نماید، امّا در موعد مقرر از واگذاری ملک مورد نظر خودداری ورزد. این اقدام اگرچه تخلف از یک تعهد حقوقی و عدم پایبندی به انجام شرط فعل حقوقی می‌باشد، امّا از آنجا که هیچ‌گونه اقدام معارضی جانشین شرط تملک نشده و تنها، فرد متعهد از انجام تعهد خود طفره رفته است، لذا مورد مذکور نمی‌تواند در موضوع این نوشتار قرار گیرد.
1.2. اقدامات مادی معارض
در برابر تعهداتی که یک فرد به دیگری داده و بر اساس آن متعهد به انجام عملی می‌شود، ممکن است برخلاف تعهد خود اقدام معارضی انجام دهد. در فصل گذشته دیدیم که در بررسی وضعیت حقوقی قرارداد معارض، تنها تعهداتی مورد بحث قرار می‌گیرند که جنبه حقوقی داشته باشند و تعهداتی که به صورت مستقیم یا غیرمستقیم انجام یا ترک یک عمل مادی را بر متعهد الزام کرده باشند، در این بحث جایی ندارند.
امّا گاهی تعهدات حقوقی نیز توسط اقدامات مادی مورد تعارض قرار می‌گیرند. مانند اینکه شخصی جهت فروش اتومبیل خود اقدام به تنظیم قولنامه نماید و بر اساس آن متعهد شود که اتومبیل مزبور را در موعد معین به طرف دیگر بفروشد، امّا پیش از فرارسیدن موعد آن را تلف کرده، از بین ببرد.
در این‌گونه موارد اقدام معارض صورت گرفته، یک اقدام مادی منافی با تعهد است و آثار حقوقی خاص خود را دارد. امّا از آنجا که هدف این نوشتار بررسی قرارداد یا عمل حقوقی معارض با تعهد است، لذا این دسته اقدامات معارض نیز از محل نزاع خارج می‌باشد.
2.2. اقدامات حقوقی معارض
در مواردی که فرد متعهد به انجام یا ترک عمل حقوقی، به جای اجرای موضوع تعهد خود اقدام به انجام عمل حقوقی یا انعقاد قرارداد با اشخاص ثالث نماید و به موجب آن اجرای عین تعهد ناشی از قرارداد نخست را غیرممکن نماید، در واقع سبب ایجاد قراردادی شده است که با تعهد قبلی او معارض می‌باشد. آنچه در این بحث محل دقت و تأمل می‌باشد، آن است که فرد متعهد به طور مستقیم یا غیرمستقیم خودداری از انجام عمل حقوقی معین را تعهد نموده باشد. بدین معنی که یا به صراحت ملزم به ترک آن عمل حقوقی شده باشد و یا اینکه در ضمن تعهد به انجام عمل حقوقی به نفع متعهدله، در واقع ترک عمل حقوقی معارض را تعهد کرده باشد- چنانکه توضیح آن در فصل گذشته بیان شد.
بنابراین محل نزاع را در این رساله می‌توان در قالب این پرسش بیان کرد که اگر شخصی در برابر دیگری به نحو مستقیم یا غیرمستقیم متعهد به خودداری از انجام عمل حقوقی معین نظیر فروش، اجاره، هبه، ازدواج، طلاق، وکالت، عزل وکیل و . . . شود، ولی برخلاف این تعهد، به انعقاد قرارداد با اشخاص ثالث مبادرت ورزد، حکم قرارداد معارض منعقد شده چیست؟ آیا می‌توان در این وضعیت حکم به بطلان یا عدم نفوذ قرارداد معارض نمود؟ آیا متعهدله می‌تواند ابطال آن را از مرجع قضایی بخواهد؟ یا اینکه باید حکم به صحت قرارداد معارض، در کنار حق مطالبه خسارت ناشی از نقض قرارداد نمود؟

فصل دوم) قلمرو قرارداد معارض
در این فصل جهت تعیین موضوع مورد بحث این رساله و آشکارتر شدن محل بحث، بر پایه مباحثی که پیش از این بیان گردید، مواردی که از شمول این بحث خارج است و در فقه و حقوق ایران شباهت هایی با موضوع بحث ما دارد، بیان می‌کنیم. لذا برای روشن شدن قلمرو بحث به بررسی تفاوت موضوعی مسئله ما نحن فیه با بزه قرارداد معارض(موضوع ماده 117 قانون ثبت) و نیز قرارداد فضولی می‌پردازیم.
الف) بزه معامله معارض
برای روشن شدن تفاوت بزه معامله معارض با آنچه در این رساله و در دیدگاه حقوق مدنی مورد نظر است، ابتدا به طور اجمال از منظر حقوق جزا به موضوع معامله معارض می‌نگریم تا در نتیجه این نگاه اجمالی تفاوت‌های اساسی دو دیدگاه آشکار گردد.
برای نخستین بار ماده 301 قانون جزای عرفی مصوب 5 جمادی‌الاولی 1335ه‍.ق به موضوع معامله معارض توجه نمود و برای مرتکبین این جرم، مجازات کلاهبرداری در نظر گرفت. این ماده بیان می‌دارد: «مجازات مذکور در ماده قبل مقرر است برای هر کسی که مال دیگری را بفروشد یا مال معین خود را به اشخاص متعدد معامله کند یا مالی را بر حسب صورت یا به حقیقت به کسی صلح کرده، به دیگری منتقل کند و به طور کلی هر کسی در معامله با دیگری تقلب نموده، او را بفریبد و به این وسیله مقداری از مال او را بخورد یا قصد خوردن آن را بنماید». مجازات ماده قبل مذکور در این ماده درباره کلاهبرداری عبارت است از: محکومیت 1 تا 3 سال حبس تأدیبی و 5 روز الی 6 ماه حبس قابل ابتیاع به علاوه امکان محرومیت از حقوق مندرج در ماده 27 به مدت 5 الی 10 سال.
در قانون مجازات عمومی مصوب 1304ش هیچ ذکری از معامله معارض نشده است و تنها در ماده 238 این قانون به عنوان کلی بزه کلاهبرداری اکتفا گردید، که بسیاری از مصادیق بزه معامله معارض مشمول این ماده می‌باشد.
در سال 1310ش که قانون ثبت اسناد و املاک به تصویب رسید، موضوع معامله معارض به طور مستقل مورد توجه قرار گرفت و ماده 117 قانون مزبور را به خود اختصاص داد. این ماده در حال حاضر در خصوص بزه معامله معارض، ملاک عمل مراجع قضایی است و قانونی که کلاً یا جزءاً ناسخ آن باشد، به تصویب نرسیده است. تنها تغییری که در این ماده به وجود آمده کلمه «یا عادی» است که دو سال بعد پس از لفظ «سند رسمی» به آن اضافه شد.
برای بررسی بیشتر این بزه عناصر تشکیل دهنده جرم مزبور را مورد دقت قرار می‌دهیم.
1. عناصر تشکیل‌دهنده جرم
1.1. عنصر قانونی
در ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک کشور آمده است: «هر کسی به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین با منفعت مالی(اعم از منقول یا غیرمنقول) حقی به شخصی یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید، به حبس با اعمال شاقّه از 3 تا 10 سال محکوم خواهد شد».
بزه معامله معارض شباهت‌های زیادی با بزه کلاهبرداری دارد. زیرا پایه و اساس هر دو را فریب و نیرنگ تشکیل می‌دهد. حقوقدانان حقوق کیفری در بحث از کلاهبرداری همواره این جرم را به عنوان یکی از اعضای خانواده بزه کلاهبرداری یا جرایم در حکم آن، محسوب کرده‌اند67. و جالب اینکه مجازات بزه معامله معارض شدیدتر از کلاهبرداری است و در حال حاضر نیز علیرغم اجرای قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، مصوب 1376، کماکان مجازات معامله معارض اشد از کلاهبرداری است.

2.1. عنصر مادی:
عنصر مادی بزه معامله معارض عبارت است از دو معامله پی‌درپی و تنظیم دو سند که اوّلی می‌تواند عادی باشد، ولی دومی می‌بایست رسمی باشد. بنابراین چنانچه سند اوّل رسمی یا عادی باشد و سند دومی نیز عادی باشد، مشمول مجازات مطرح شده در قانون نمی‌شود.
چنانکه ملاحظه می‌شود عنصر مادی این جرم شامل دو مرحله است: در مرحله نخست به‌وسیله سند عادی یا رسمی، حقی نسبت به عین یا منفعت مال به صورت صحیح و قانونی واگذار می‌گردد. در این مرحله دارنده حق، حق خود را به دیگری منتقل می‌کند و بدین وسیله رابطه حقوقی او نسبت به عین یا منفعت مال قطع می‌شود. در مرحله دوم تعهد یا معامله‌ای که با حق انتقال یافته سابق معارض است، انجام می‌گیرد.
برای درک درست عنصر مادی این جرم و تحلیل صحیح ماده 117ق.ث می‌افزاییم که مراد از اسناد رسمی به موجب ماده 1287 قانون مدنی عبارت است از: «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آن‌ها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد، رسمی است». و طبق ماده 1289 غیر از اسناد مذکور، سایر اسناد عادی است.
این مسئله نیز حائز اهمیت است که چنانچه کسی به موجب سند عادی اقدام به معامله یا تعهد نسبت به مال غیرمنقول نماید و سپس همان مال را به‌وسیله سند رسمی منتقل نماید، آیا

عقد، شروط، مرحوم، الوفاء، عقود

دیگری نیز به این سخن از دو جهت اشکال کرده‌اند.
جهت نخست: برخی از آن‌ها این ادعا را که شرط ابتدایی همان وعده محض باشد، زیر سؤال برده و نفی کرده‌اند. چنانکه در بالا نیز از تحریر المجله نقل شد.
همچنین مرحوم نائینی در اعتراض به کلام مرحوم شیخ می‌گوید: «و فیه تأمل بل منع. لأن الوعد إخبار فلا ربط له بباب الشروط التی هی من مقوله الانشاء کما لایخفی فلا دلیل علی استحباب الوفاء به کوجوبه»46.
جهت دوم: جهت دیگری که بیشتر مورد اشکال قرار گرفته، آن است که به فرض وعده بودن شرط ابتدایی، غیرلازم الوفاء بودن آن محل تأمل و نظر است. مرحوم سید یزدی می‌گوید: «ادعای عدم وجوب وفای به وعده در نظر فقها، با توجه به عدم امکان استناد به اخبار مورد نظر، مورد قبول نیست. زیرا ظاهر آن اخبار دلالت بر وجوب وفاء می‌کند؛ و از همین جهت برخی فقها فتوای به وجوب داده‌اند. و به فرض اینکه دلالت بر عدم وجوب داشته باشد، باید آن را شامل صورت إخبار بدانیم که شرط بدوی را شامل نمی‌شود»47. کلام مرحوم سید مبنی بر وجود فتاوای فقها بر وجوب وفای به وعده، با مرور بر کلمات فقها قابل تأیید است. چنانکه مرحوم ابوالصلاح حلبی در الکافی48، مرحوم محقق اردبیلی در زبده‌البیان49
و مجمع‌الفائده50، مرحوم بحرانی در حدائق51، مولی احمد نراقی در عوائدالایام52، مرحوم مجلسی در مرآه‌العقول53 و بسیاری دیگر از فقها به این مطلب تصریح کرده‌اند.
همچنین سنهوری در ذیل فقره 132 قانون مدنی مصر پس از اینکه قرارداد تشکیل بیع(قولنامه) را وعده‌ی بیع و وعده‌ی شراء و وعده اقراض می‌نامد و مثال‌هایی برای آن‌ها بیان می‌کند، می‌گوید: «و هذا الاتفاق الابتدایی و هو وعد بالتعاقد، لکنه وعد ملزم للجانبین»54؛ یعنی این توافق ابتدایی هر چند وعده و قرار برای تعاقد است، امّا وعده‌ای الزام‌آور برای طرفین می‌باشد.
2. در مواردی – چنانکه گفته شد- شرط ابتدایی به شکل تعهد طرفینی و شبیه عقد می‌باشد.این در جایی است که تعهد یک طرف، مورد توافق طرف مقابل و گاهی هم در قبال تعهد متقابل است.
متأسفانه برخی نویسندگان این موارد را با عقود بی‌نام خلط کرده‌ و پنداشته‌اند علت الزام‌آور نبودن آن‌ها از نظر فقها این است که آنان عقود بی‌نام را به رسمیت نمی‌شناسند و الزام‌آور نمی‌دانند. در صورتی که بسیاری از فقیهان عقود جدید بی‌نام را که شرایط صحت و اعتبار عقد را دارند معتبر و لازم الوفاء می‌دانند، در حالی که همان‌ها شرط ابتدایی را الزام‌آور نمی‌دانند.
برخی از نویسندگان مقالات حقوقی در تشریح فقهی ماده‌ی 10 قانون مدنی سعی دارند الزام‌آور بودن شروط ابتدایی را به وسیله یکی دانستن شروط ابتدایی وعقود بی نام از منظر فقها به اثبات برسانند. به طور مثال یکی از آنان در تبیین جایگاه فقهی و شرعی ماده‌ی 10 می‌نویسد: «یکی از مجوزهای بسیار کارآمد که می‌شود حاکمیت اراده را از آن طریق عملی کرد، شروط ابتدایی است و چون ماده‌ی 10 قانون مدنی فعلاً بار قانونی آزادی اراده را به دوش می‌کشد، باید دید که چه رابطه‌ای میان شروط ابتدایی و ماده‌ی 10 قانون مدنی وجود دارد؟ . . . بعد از اینکه ثابت شد عقود حصری نیستند، وجود رابطه‌ی بین شروط ابتدایی و ماده‌ی 10 به خوبی به‌دست می‌آید، بلکه می‌توان گفت ماده‌ی 10 ق.م به کمک ادله لزوم وفای به عهد و عمل به شرط همچون حدیث «المؤمنون عند شروطهم» به وجود آمده است و آزادی و حاکمیت اراده مستفاد از ماده‌ی 10، از نظر مجوز و مشروعیت، وابسته به مبانی شروط ابتدایی (سرچشمه عقدهای نامعیّن و بی‌نام و قراردادهای مستقل) می‌باشد»55.
امّآ این بیان به وضوح قابل مناقشه و مخدوش است. زیرا اکثر فقها- به ویژه فقیهان معاصر– صحت و لازم الوفاء بودن عقود بی‌نام را پذیرفته‌اند، در حالی که همین فقیهان قائل به عدم لزوم وفا به شروط ابتدایی هستند56.
مرحوم امام خمینی درباره‌ی قرارداد بیمه در تحریر الوسیله می‌گوید: «الظاهر انّ التأمین عقد مستقل، و ما هو الرائج لیس صلحاً و لا هبهً معوضه بلاشبهه . . . و عقد التأمین لازم لیس لأحد الطرفین فسخه الّا مع الشرط57». هم ایشان در جای دیگر می‌گوید: «بر فرض که بیمه معامله‌ی سابقه‌دار نباشد، به چه دلیل باید معامله سابقه داشته باشد؟ البته در صدر اسلام بیشتر معاملاتی که امروز متداول است جریان داشته، ولی این به آن معنا نیست که جریان تعبدی باشد و باید حتماً شارع اشاره کند که فلان معامله صحیح است یا فاسد»58.
امّا مرحوم امام خمینی درباره قولنامه که از شروط ابتدایی محسوب می‌شود، می‌فرماید: «لازم الوفاء نیست مگر این که در ضمن نوشتن قولنامه معامله واقع شود و شرط مزبور در ضمن آن قید گردد»59.
همچنین وقتی یکی از قضات از آیت الله مکارم شیرازی استفتاء می‌کند که با توجه به اینکه قول مشهور فقها عدم لزوم شرط ابتدایی است، در حالی که ماده‌ی 10 ق.م آن را لازم الوفاء دانسته، آیا صدور رأی طبق ماده‌ی 10 جایز است یا خیر؟ ایشان در پاسخ، هرگونه ارتباط میان این ماده و لزوم شرط ابتدایی را نفی می‌کنند60.
چنانکه این رأی در سخنان برخی از فقهای غیرمعاصر نیز به چشم می‌خورد. مرحوم مراغی در عناوین انحصار عقود را به عقود معهود در زمان رسول‌الله(ص) به شدت نفی می‌کند61، ولی همو نظر به غیر لازم الوفاء بودن شرط ابتدایی می‌دهد62.
و باز برای تأکید بیشتر اضافه می‌کنیم که حتی در این مطلب نظر عکس نیز وجود دارد. بدین شرح که مرحوم نراقی که پیش از این گفتیم- به خلاف مشهور- قائل به لازم الوفاء بودن شروط ابتدایی از باب عهد و تعهد بودن آن است؛ قائل به توقیفی بودن عقود و بطلان عقود مستحدثه می‌باشد. ایشان می‌گوید: «و من جمیع ذلک ظهر ضعف التمسک بتلک الآیه الشریفه (اوفوا بالعقود) فی اثبات لزوم بعض ما یعدّونه عقداً فی الکتب الفقهیه. و حیث انحصر الدلیل علی اصاله لزوم کل عقد بتلک الآیه، فتکون تلک الاصاله غیر ثابته، بل الاصل عدم اللزوم، الّا ان یثبت لزوم عقد بدلیل خاص، کالبیع و امثاله»63.
از آنچه در بالا بیان شد پی می‌بریم که راز مخالفت فقهای عظام با شروط ابتدایی و غیرلازم الوفاء دانستن آن، ارتباطی به توقیفی یا غیرتوقیفی دانستن عقود ندارد. و چه بسا فقیهی قائل به لزوم عقود بی‌نام و مستحدثه باشد، ولی لزوم وفای به شروط ابتدایی را نپذیرد.
حال که این مطلب روشن شد می‌افزاییم ظاهراً علت اصلی غیرلازم الوفاء بودن شروط ابتدایی‌ حتی آنها که به صورت طرفینی و متقابل منعقد می‌شوند، از نظر برخی صاحب نظران آن است که آن را عقد نمی‌توان نامید، زیرا شرایط اصلی انعقاد و اعتبار عقد را ندارد.
برخی شاگردان شهید صدر توضیحات خوبی در این خصوص ارائه کرده‌اند. برای نمونه مناقشه‌ای است که در تصحیح عقد «استصناع» بیان کرده‌اند. برخی نویسندگان گفته‌اند: اگر بخواهیم استصناع را عقد مستقل بشماریم باید بگوییم که منشأ معاملی در آن عبارت است از توافق و اتفاق بر اینکه سازنده آنچه را سفارش دهنده(مستصنع) خواسته است، آماده کرده و به او عرضه کند تا آن را در موعد مقرر و با قیمتی که پیشتر مورد توافق قرار گرفته بود، بخرد. بنابراین عقد بیع پس از ساخت و آماده شدن مصنوع منعقد می‌شود. امّا خود عقد استصناع توافقی میان صانع و مستصنع است که بر اساس آن هر یک از طرفین در قبال دیگری ملتزم می‌شود؛ یعنی صانع ملتزم به ساخت و عرضه‌ی مصنوع در زمان معیّن می‌شود تا مستصنع آن را بخرد و مستصنع نیز ملتزم به خرید کالای ساخته شده می‌باشد. و همین مقدار در صدق عنوان عقد کافی است؛ زیرا عقد چیزی جز التزام وتعهد مربوط به التزام دیگر میان دو نفر نیست. و وقتی عنوان عقد بر آن صادق آمد، مشمول «اوفوا بالعقود» شده، اثرش وجوب ساخت کالا توسط صنعتکار و نیز لزوم خرید کالا بر سفارش دهنده‌ی ساخت خواهد بود.
این بیانی است که بسیاری از نویسندگان در توضیح عقد استصناع بیان کرده‌اند که توسط این محققان مورد مناقشه واقع شده است. بیان این مناقشات در موضوع مانحن فیه که بحث از شروط ابتدایی می‌باشد، راهگشاست. آنان می‌گویند: چنین نیست که عقد مطلق التزام جازم به فعلی برای دیگری، در مقابل التزام طرف مقابل باشد. زیرا اگر چنین بود هر تعهد جازمی نسبت به انجام عملی برای شخص دیگر، واجب الوفاء می‌بود. مثلاً اگر کسی تعهد کند و ملتزم شود که از خانه خارج شود در قبال اینکه طرف مقابل نیز از خانه خارج شود؛ باید این را عقد و لازم الوفاء می‌شمردیم، در حالی که قطعاً چنین نیست. پس فرق میان عقد و وعد یا شرط ابتدایی این نیست که اوّلی جزمی و دومی مردد و مشکوک است. چنانکه فرق آن دو در این نیست که اوّلی دو التزام و دومی التزام واحد و یک طرفه است. بلکه عقد عبارت است از التزام و توافق طرفینی بر ایجاد حقّی از حقوق اعتباری قانونی برای یک طرف یا هر دو طرف؛ مانند حق ملکیت، زوجیت، ولایت و . . . . پس صرف التزام به انجام عملی هر چند طرفینی و به نحو توافق باشد- بدون اینکه علقه وضعی اعتباری ایجاد گردد، عقد نیست. و در عقد استصناع نیز تا بازگشت این التزام به انشاء حق منتهی نشود، عنوان عقد را نخواهد پذیرفت.
لذا می‌توان گفت حق ایجاد شده در عقد استصناع حقّ ملکیت عین یا عمل نیست تا روح آن را منطبق بر بیع یا اجاره بدانیم، بلکه حق ایجاد شده از سنخ تعهد است. و به این بیان نظیر عقد ضمان و از قبیل ضم عهده به عهده می‌باشد.
خلاصه اینکه علقه و ارتباط وضعی و حق ایجاد شده به‌وسیله‌ی عقود منحصر در ملکیت نیست، بلکه می‌تواند به نحو «حق شخصی» باشد. و اثر چنین حقی امکان الزام قانونی متعهد و ضمانت نسبت به خسارت و ضرر حاصل از سوی متعهد، در صورت تخلف از تعهد و عدم وفای به آن است64.
حق شخصی عبارت است از رابطه‌ای که میان دو شخص برقرار می‌باشد و ذوالحق به موجب آن به‌وسیله طرف دیگر به خواسته خود دست می‌یابد. به عبارت دیگر ذوالحق آنچه را استحقاق دارد- اعم از پرداخت دین یا انجام عمل یا ترک فعل- از طرف مقابل مطالبه می‌کند.
البته باید دانست که در فقه اسلامی «حق مالی» گاه تعلق به اعیان خارجی دارد، همچون ملکیت، حقّ رهن، حقّ فسخ و . . . که در حقوق غربی «حق عینی» گفته می‌شود. و گاه به حقوق مالی دیگری که به ذمّه تعلق می‌گیرد، که در حقوق غربی «حق شخصی» خوانده می‌شود؛ همچون حق مقرض بر مقترض و حق مالک بر تلف کننده‌ی عین یا غاصبی که عین در دستش تلف شده است و حق مستأجر بر اجیر. امّا دسته‌ی دیگری که در حقوق غربی، شخصی یا عینی بودن آن معیّن نشده ولی به حقّ شخصی بیشتر شبیه است، حقوقی است که به عهده تعلق می‌یابد؛ همچون حق نفقه پسر بر پدر و بالعکس و نظیر مشغول بودن عهده به ادا

ظرف تحقق:
1. فعل مادی: مانند شرط ضمن عقد به درختکاری در زمین معیّن.
2. فعل اعتباری یا حقوقی: مانند اینکه در ضمن عقد شرط شود که یک باب خانه‌ی معیّن اجاره داده شود، یا در ضمن عقد نکاح، طلاق زوجه‌ی دیگر شرط شود27.
هر یک از دو قسم فعل مادی و حقوقی می‌تواند به صورت شرط فعل یا ترک فعل انجام پذیرد.
بر اساس آنچه پیش از این گفته شد و طی آن محل نزاع را منحصر در عمل حقوقی دانستیم، در صورتی که شرط ضمن عقد از قسم فعل مادی(مثبت یا منفی) باشد، در بحث قرارداد معارض جایگاهی ندارد. امّا فعل حقوقی خواه به صورت شرط ترک فعل باشد یا شرط فعل، در محل نزاع قرار می‌گیرد.
امّا در خصوص شرط نتیجه برای آنکه بدانیم آیا داخل در محل نزاع قرار می‌گیرد یا خیر؛ لازم است ابتدا ماهیت آن را بشناسیم و سپس نظر برخی فقها را درباره‌ی آن ارزیابی نماییم.
م234 قانون مدنی شرط نتیجه را چنین تعریف کرده است: «شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود».
مرحوم شیخ انصاری شرط نتیجه را چنین تعریف می‌کند: «. . . ان یتعلق بما هو من قبیل الغایه للفعل، کاشتراط تملک عین خاصه و انعتاق مملوک خاص و نحوها»28؛ یعنی شرط گاهی تعلق می‌گیرد به آنچه از قبیل غایت فعل است؛ مانند شرط تملک عین خاص یا انعتاق عبد مشخص.
برخی دیگر از فقها آن را چنین تعریف کرده‌اند: «شرط الغایه و قد یسمّی بشرط النتیجه، ای ما هی نتیجه العقود و الایقاعات و ما یحصل بها»29؛ شرط غایت که شرط نتیجه خوانده می‌شود، شرط قرار دادن نتیجه و ماحصل عقود و ایقاعات است.
در مصطلحات الفقه می‌گوید: «و التعبیر عنه بشرط النتیجه لکون مفاده امراً مسبّبیاً و نتیجه عقدٍ من العقود و الایقاعات، کالملکیه و الزوجیه و الرهان و العتاق و الطلاق»30؛ یعنی این شرط را از آن رو شرط نتیجه می‌خوانند که مفاد آن از امور مسبّبی است و نتیجه‌ی یکی از عقد یا ایقاعات می‌باشد.
چنانکه در تعریف قانون مدنی ملاحظه شد، شرط نتیجه می‌بایست موجب «تحقق امری در خارج» شود و نتیجه به نفس اشتراط حاصل گردد. اگرچه در این تعریف و برخی دیگر از تعاریف اشتراط «تحقق امری» را به طور مطلق، شرط نتیجه دانسته‌اند؛ امّا بر اساس تعاریف دقیق‌تر و نیز از مثال‌هایی که در خلال مباحث حقوقدانان و فقها دیده می‌شود، این نتیجه حاصل می‌گردد که در شرط نتیجه، حصول و تحقق نتیجه‌ی یک عمل حقوقی مورد نظر است نه تحقق هر امری. لذا در تعریف دیگری – که برخی از آن‌ها در بالا آمد، تأکید گردیده است که «نتیجه‌ی عقود و ایقاعات» در اینجا مورد نظر می‌باشد.
نکته‌ی دیگری که در خصوص شرط نتیجه حائز اهمیت است، طرح برخی شبهات نسبت به صحت شرط مزبور می‌باشد. عمده‌ی این شبهات توسط مرحوم شیخ در مکاسب31 و مرحوم حکیم در مستمسک32 مطرح شده، هر چند ظاهراً این دو فقیه بزرگ نیز در نهایت صحت این شرط را تأیید کرده‌اند. از آنجا که این رساله ارتباط مستقیمی با این بحث ندارد و تنها به صورت استطرادی و به منظور تعیین محل نزاع به طرح تقسیمات شروط پرداخته است، لذا از بحث در این خصوص و بیان اشکالات و پاسخ‌های آن خودداری می‌شود و تنها کلمات چند تن از فقهای عظام را در تعیین شرط نیتجه‌ی صحیح درذیل می‌آوریم.
مرحوم شیخ انصاری می‌گوید: اگر مراد از شرط غایت؛ یعنی ملکیت و زوجیت و شبیه آن‌ها، اشتراط تحصیل آن‌ها به‌وسیله‌ی اسباب شرعی آن باشد، پس این همان شرط فعل است. و اگر مراد از آن حصول غایت به نفس اشتراط باشد، پس اگر طبق ادله شرعی، نتیجه و غایت مزبور جز با سبب شرعی خاص محقق نمی‌شود- مانند زوجیت و طلاق و عبودیت و انعتاق و اینکه مرهون پس از انقضای اجل مبیع شود و . . .- پس این شرط نتیجه به دلیل مخالفتش با کتاب و سنّت فاسد می‌باشد. و چنانچه دلیلی اقامه شود بر اینکه شرط مزبور برای تحقق غایت مورد نظر کافی است- مانند وکالت و وصایت و اینکه مال متعلق به عبد باشد و حمل کنیز و میوه‌ی درخت ملک مشتری گردد- اشکالی در صحت این شرط نمی‌باشد. و اگر هیچ دلیلی بر دو وجه مذکور نباشد- مانند اینکه شرط کند مال خاصّی که تابع عوضین نیست ملک یکی از دو طرف باشد یا صدقه به حساب آید یا فلان عبد حرّ باشد- در صحت این نوع از شرط نتیجه، اشکال است33 و هر یک از صحت و فساد محتمل می‌باشد. البته مرحوم شیخ در جای دیگری می‌گوید: «فالأقوی صحه اشتراط الغایات التی لم یعلم من الشارع اناطتها بأسباب خاصه».34
همین کلام مبنای سخن بسیاری از فقهاست و مورد پسند فقیهان پس از شیخ قرار گرفته است. از این رو مرحوم سید در حاشیه مکاسب می‌گوید: «مقتضی القاعده- بمعنی عموم دلیل الشروط- صحه شرط النتیجه کلیه، الا اذا کان ثبت کون المورد محتاجاً الی سبب خاص کالطلاق و النکاح و البیع»35.
مرحوم کاشف الغطاء در تحریر المجله در ذیل عنوان «ذوات الاسباب لا تحصل الّا بأسبابها» می‌گوید: «فی مثل الالتزامات الضمنیه(کالشروط فی ضمن العقود) او الاستقلالیه(کالنذور) انها هل تثبت ملکیه او ترفعها و ذلک فی مثل شرط النتیجه او نذر الغایه او لایصح الّا شرط اسبابها و نذر مبادیها و ظاهرهم الاتفاق علی ان الشروط و النذور اسباب بنفسها تثبت الملکیه و ترفعها، کالبیع و نحوه. و لعل مستندهم عموم ادله الشروط و النذور. فان تم الاجماع علی ذلک فهو، و الّا فللمتأمل فیه مجال. أما الزوجیه و فکّها بالطلاق او الفسخ و نحوهما فلاریب فی عدم تأثیر الشروط و النذور فیها قولاً واحداً و انها لاتتحقق بنحو شرط النتیجه و انما یصح تعلق النذر و الشرط بفعل اسبابها لأنها مما علم من الشرع انها لاتحصل الا بتلک الاسباب الخاصه»36.
اگر چه به نظر می‌رسد در مبحث فوق میان فقها اختلاف نظری وجود نداشته باشد، امّا در اینکه کدام یک از اعمال حقوقی نیاز به اسباب و طرق مشخصی دارند و در شرع برای تحققشان سببی تعیین شده است، اختلاف عقیده وجود دارد. به عنوان مثال در مورد وکالت اکثراً قائل‌اند که در تحققش سبب خاص لازم نیست، برای نمونه مرحوم شهید در مسالک درباره‌ی صحّت وکالتی که در ضمن عقد رهن شرط می‌شود، می‌گوید: وکالت از جمله عقودی است که عقد اصلی در تحقق آن‌ها کافی است و به صیغه‌ی دیگری نیاز ندارد. زیرا فرض در وکالت مجرد اذن است؛ به هر لفظی که واقع شود37. این سخن شهید(ره) مبتنی بر بیانی است که ایشان از شهید اوّل(ره) نقل می‌کند و بر اساس آن برای شروط ضمن عقد تفصیلی قائل می‌شود. ایشان می‌گوید: «و لشیخنا الشهید(رحمه‌الله) فی بعض تحقیقاته تفصیل ثالث، و هو أن الشرط الواقع فی العقد اللازم ان کان العقد کافیاً فی تحققه و لایحتاج بعده الی صیغه، فهو لازم لایجوز الاخلال به، کشرط الوکاله فی عقد الرهن و نحوه. و ان لم یکن کافیاً فی تحققه بل یحتاج الی امر آخر وراء ذکره فی العقد فلیس بلازم»38؛ در حالی که مرحوم صاحب جواهر این عقیده را قابل مناقشه می‌داند و آن را رد می‌کند39.
در پایان باید گفت: با توجه به ماده‌ی 10 قانون مدنی ایران و قبول «اصل آزادی اراده در قراردادها» شمار نتیجه‌هایی که تحقق آن نیازمند سبب خاص می‌باشد، اندک است. چندان که باید گفت نتیجه همه‌ی اعمال حقوقی را به‌وسیله‌ی شرط نتیجه می‌توان به‌دست آورد، مگر آنچه را که معلوم شود نیاز به سبب خاص دارد. ولی آنان که در نفوذ شروط ابتدایی تردید دارند و اراده را تنها در الفاظ خاص و عنوان‌های از پیش ساخته حاکم می‌شمرند، در تحقق نتیجه‌ی بسیاری از اعمال حقوقی نیز به تردید می‌افتند و در می‌مانند که اصل فساد شرط را به عنوان قاعده اختیار کنند یا نفوذ آن را.40
از آنچه در این بخش بیان گردید، روشن می‌شود که از میان تعهدات غیرمستقل یا شروط ضمن عقد، شرط فعل حقوقی اعم از منفی و مثبت داخل در محل نزاع است و از جمله تعهداتی می‌باشد که ممکن است توسط قراردادی مورد تعارض واقع شود. همچنین شرط غایت یا نتیجه‌ای که به‌وسیله‌ی نفس اشتراط، نتیجه‌ی یک عمل حقوقی حاصل می‌شود، نیز در محل نزاع قرار می‌گیرد.
2.3.1. تعهدات مستقل(شروط ابتدایی)
در تعهدات مستقل که آن را شرط مستقل یا شرط ابتدایی می‌نامند، یک طرف به نفع طرف دیگر تعهد می‌کند، ولی در قبال آن تعهدی از سوی طرف دیگر محقق نمی‌شود. بنابراین شرط ابتدایی در اینجا شامل عقود بی‌نام و غیر متداول که شرایط صحت و اعتبار عقد در آن‌ها موجود است، نمی‌شود.
در تعریف شرط ابتدایی گفته‌اند: «هو ما یلتزم به شخص لآخر من غیر أن یتعقبه معاوضه»41. و مرحوم نائینی پس از تقسیم شرط به شرط ضمن عقد و شرط غیر مذکور در عقد می‌گوید: «[و هو] غیر مذکوره فی العقد بل مجرد تعهد و التزام من احدهما للآخر من غیر تعقبه بعقد و معاوضه اصلاً و هذا هو المراد من الشروط الابتدائیه»42.
شرط در این تعاریف به معنای تعهد و التزام است، فلذا بسیاری از فقها به جای واژه‌ی شرط ابتدایی از «التزام ابتدایی» استفاده کرده‌اند. و لفظ «ابتدایی» ظهور در این معنا دارد که تعهد و التزام مزبور یک طرفه است؛ چنانکه در تعاریف فوق نیز به این مطلب تصریح گردیده است. به این معنا که یک طرف به نفع طرف مقابل چیزی را بر عهده می‌گیرد، بدون اینکه طرف مقابل در عوض تعهدی داشته باشد.
امّا در کلمات فقها از این تعاریف تعدی شده و به دلایلی، برخی تعهدات طرفینی را که شبیه عقد می‌باشند نیز در حکم شرط ابتدایی دانسته‌اند. ما در حدّ موضوع این نوشتار و جهت روشن شدن تعهداتی که مورد تعارض واقع می‌شوند به بررسی ماهیت شرط ابتدایی می‌پردازیم تا در مباحث آینده مصادیق آن را به درستی مورد بحث قرار دهیم.
ماهیت شرط ابتدایی
فقها و حقوقدانان در تشریح ماهیت شرط ابتدایی وجوهی را بیان کرده‌اند. البته رویکرد اغلب آنان در این بیانات انکار لازم الوفاء بودن شرط ابتدایی است.
1. وعده: بسیاری از فقها معتقدند شرط ابتدایی وعده محض است و به این جهت الزام‌آور نمی‌باشد. مرحوم شیخ انصاری در بحث از مسقطات خیار مجلس می‌گوید: «انّ الخارج من عموم الشروط، الشروط الابتدائیه لأنها کالوعد»43.
مرحوم کاشف الغطا در تحریر المجله می‌گوید: «ان الشرط تاره یکون ابتدائیاً استقلالیاً و اخری یکون تبعاً ضمنیاً. فالاول مثل ان تقول «شرطتُ علی نفسی ان ادفع لک مائه دینار» أی تعهدتُ لک بذلک. و کاد ان ینعقد اجماع الامامیه بأنّ مثل هذه الشروط الابتدائیه لایجب الوفاء بها و ان الشرط بهذا النحو وعد یستحب الوفاء به. فان تم الاجماع تعبدنا به؛ و الا فللمناقشه فیه مجال. و الفرق بین الوعد و الشرط یظهر بالتأمل»44.
با وجود اینکه فقهای دیگری نیز شرط ابتدایی را وعده محض یا کالوعد دانسته‌اند45 و از این جهت آن را غیر لازم الوفاء تلقی کرده‌اند؛ امّا صاحب نظران

بطلان، حقوقی، تخلف، تعهد، اجاره

کلمات فقهای دیگر نیز دیده می‌شود.376 به نظر می‌رسد عمده دلیل قائلین به صحت مطلق، آن است که قرارداد معارض، تمام اجزا و شرایط یک قرارداد صحیح را دارد. تنها مانعی که ممکن است بر سر راه صحت و نفوذ چنین قراردادی تصور شود، تعلق حق مشروط له به عین مورد شرط است. اما چنین مانعی اصلا وحود ندارد؛ چون حق مشروط له به عین مورد شرط تعلق ندارد، بلکه در مرتبه و درجه اوّل به یک فعل یا ترک فعل تعلق دارد و به واسطه آن به عین تعلق می‌یابد. برای مثال اگر شرط شده باشد که مشروط علیه خانه معینی را به مشروط له بفروشد، حق مشروط له به بیع تعلق دارد، نه به آن خانه. بین حق مشروط له و خانه، یک فعل، یعنی بیع واسطه شده است؛ بنابراین بین آن‌ها اختلاف رتبه وجود دارد.
2.2. دلایل صحت از منظرحقوق‌دانان
1.2.2. پذیرش بطلان موجب تحریم حلال(سلب حق کلی) می‌شود:
مرحوم دکتر شهیدی می‌گوید: «شخص می‌تواند تعهد کند که مال معینی را نخرد یا در فلان مزایده شرکت نکند و یا با شخص معین نکاح نکند. این تعهدها- در صورتی که مورد آن دارای نفع عقلایی مشروع برای متعهد له باشد- از مصادیق تعهد بر ترک فعل به شمار می‌رود که نتیجه آن سلب امکان حقوقی انجام صحیح و معتبر این اعمال نیست، بلکه تحقق یک تکلیف حقوقی بر عهده متعهد، دائر بر خودداری از انجام فعل مزبور و مسئولیت او به جبران خسارت ناشی از تخلف، در صورت انجام آن فعل و ورود خسارت به متعهدله(مشروط له) است». وی همچنین می‌گوید: «تعهد بر نخریدن مال معین یا نکاح نکردن با شخص معین در صورتی از موارد تحریم حلال می‌شود که طرفین اراده کنند حکم قانونی این اعمال نسبت به متعهد تغییر یابد و این اعمال نامشروع گردد و یا در صورت مبادرت به انشای عقد خرید یا نکاح، این اعمال باطل باشد، نه اینکه تعهدی بر عهده متعهد در برابر متعهدله بر ترک این اعمال جزئی ایجاد شود. که در این‌گونه تعهدات با لحاظ کلیت، موضوع آن را نمی‌توان نوعی تحدید آزادی در امور مدنی یا تعهد بر عدم استفاده از آزادی در حدود مخالف با قوانین یا اخلاق حسنه تلقی کرد و آن را مشمول ماده 960ق.م دانست».377
چنانکه ملاحظه می‌شود، نویسنده مزبور معتقد است چنانچه مبادرت به انشای عقد خرید یا نکاح معارض با تعهد یا شرط را باطل بدانیم، این از مصادیق سلب حق یا تحریم حلال خواهد بود. امّا اگر تنها ایجاد تعهدی بر عهده متعهد در برابر متعهدله(مشروط له) برترک این اعمال جزئی و مسئولیت او به جبران خسارت ناشی از تخلف ایجاد کند، این مورد از مصادیق تحریم حلال یا سلب حق مصطلح نیست.
2.2.2. پذیرش بطلان، معارض با اصل تسلیط است:
اصل تسلیط که در ماده 30ق.م به صراحت مورد تأیید قرار گرفته است، به مالک اجازه می‌دهد هر تصرفی که می‌خواهد در ملک خود بکند؛ چون مشروطٌ علیه در این‌گونه قراردادها مالک مال است، علی الاصول تصرف وی در مالِ خود نمی‌تواند باطل یا غیرنافذ باشد و از طرفی زیان بردن دیگران از انتقال نیز به تنهایی نمی‌تواند مانع از اجرای حق مالکیت باشد.378
3.2.2. ضمانت اجرای بطلان یا عدم نفوذ قرارداد معارض در قانون پیش‌بینی نشده است:
هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی اصراری شماره 191 مورخ 1/11/48 ابراز داشته است: «استدلال دادگاه استان راجع به بطلان معامله با حق استرداد به این عنوان که تعهد ولیّ مبنی بر عدم انجام معامله، قائم به شخص بوده و بالنتیجه، عدم اجرای تعهد مزبور بر طبق ماده 237 قانون مدنی مستلزم بطلان معامله با حق استرداد و اجرائیه مربوطه می‌باشد؛ صحیح نیست. زیرا از مواد مربوطه به احکام شرط فعل اثباتاً و نفیاً استفاده نمی‌شود که تخلف از انجام شرط موجب بطلان معامله با حق استرداد باشد، بلکه طرق جبران آن به نحوی است که در قانون مدنی مقرر گردیده . . . بنابراین دعوی مولّی علیه به طرفیت ولیّ قهری و بستانکار، تحت عنوان بطلان معامله با حق استرداد و اجرائیه مربوطه موافق با قانون به نظر نمی‌رسد».379
چنانکه ملاحظه می‌شود قضات دیوان عالی کشور جبران تخلف از شرط را بطلان یا عدم نفوذ عمل حقوقی معارض نمی‌دانند، زیرا قانون مدنی طریق جبران را تخلف از شرط فعل منفی یا مثبت را بطلان قرار نداده و چنین ضمانتی را از مواد مربوطه نمی‌توان به دست آورد.
3. امکان ابطال قرارداد معارض باشرط حقوقی
در مقابل کسانی که قائل به صحت مطلق قرارداد معارض یا تصرف منافی با شرط حقوقی، به ویژه شرط فعل مثبت یا منفی شده‌اند، بزرگانی هم وجود دارند که قائل به عدم نفوذ این‌گونه قراردادها هستند و برای نظر خود ادله‌ای نیز اقامه می‌کنند. برخی از این ادله از سوی رقیب مورد خدشه و تردید قرار گرفته و برخی دیگر سالم از اشکال است. در ذیل به نقل این دلایل و بررسی و تحلیل آن می‌پردازیم:
1.3. التزام به شرط موجب امتناع شرعی مشروط علیه است
براساس این دلیل که به اعتقاد برخی اساتید حقوق به طور کامل موجه است و با موازین حقوقی و فقهی نیز انطباق دارد،380 با توجه به شمول «اوفو بالعقود» بر شرط ضمن عقد که بخشی از تعهد و قرارداد را به خود اختصاص داده است، وفای به این شرط بر مشروطٌ علیه لازم خواهد بود. از سوی دیگر مشروطٌ علیه اقدام به قرارداد یا تصرف حقوقی معارضی نموده که آن نیز مشمول «اوفوا بالعقود» و لازم الاجراء است. امّا باید بدانیم که اطلاق احوالی و ازمانی و عموم افرادی آیه مزبور مقید و مخصص است به اینکه عقد مخالف شرع نباشد.
توضیح اینکه «اوفوا بالعقود» زمانی الزام عملی نسبت به وفا به عقد پدید می‌آورد که مخالفت با حکم شرع ایجاد نشود. امّا در ما نحن فیه بر اثر شرط، قدرت شرعی مشروط علیه در عالم اعتبار تشریعی سلب می‌شود و «ممتنع شرعی» می‌گردد. و بر اساس یک قاعده پذیرفته شده، ممتنع شرعی همانند ممتنع عقلی است(الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً). از این جهت شارع مقدس و قانون‌گذار، مشروطٌ علیه را فاقد قدرت دانسته و افعالی که مشروط به قدرت شرعی هستند مثل عقود و ایقاعات و معاوضات، غیرنافذ خواهند بود و اثر حقوقی بر آن‌ها بار نخواهد شد.381
به عبارت دیگر لزوم وفا به شرط مستلزم آن است که مشروطٌ علیه مجبور بر انجام دادن آن بوده و قدرت بر ترک نداشته باشد و از این رو ممتنع شرعی شده است و ممتنع شرعی همانند ممتنع عقلی است؛ بدین معنا که قادر به انجام دادن آن عمل نخواهد بود.
طبق این نظریه تخلف از شرط هیچ‌گاه فرض نخواهد شد، تا آن که مسأله خیار برای مشروط له مطرح شود؛ زیرا حق خیار ناشی از تخلف از شرط است و از آن‌جا که حسب فرض، امکان انجام دادن آن عمل حقوقی که مشروط علیه متعهد بر ترک آن شده هیچ‌گاه وجود ندارد- گرچه مشروط علیه اقدام به تخلف می‌کند- تخلف هرگز واقع نمی‌شود.382
درباره دلیل مذکور دو نکته جهت تکمیل استدلال لازم به ذکر است:
نخست اینکه عبارت «الممتنع شرعاً کالمتنع عقلاً»(آنچه شرعاً غیرمقدور است همانند غیرمقدور عقلی می‌باشد) مورد پذیرش و استناد بسیاری از بزرگان فقه قرار گرفته و در کلمات آنان به چشم می‌خورد؛383 و صحت آن با اندکی تأمل آشکار می‌شود.
دوم اینکه در بخش گذشته درباره تلازم میان لزوم وفا به شرط و اجبار مشروط علیه بر انجام آن و عدم قدرت بر ترک سخن گفته شد. مرحوم شیخ انصاری در این باره می‌گوید: «انّ وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب اجباره علیه و عدم سلطنته علی ترکه، کما لو باع منذور التصدق به علی ما ذهب الیه غیرواحد».384
مرحوم ایروانی معتقد است شرط «سائغ بودن شرط» به همان «شرط قدرت» بازمی‌گردد؛ زیرا شرط غیرسائغ در واقع شرطی است که شرعاً ممتنع می‌باشد و «الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً». وی سپس می‌افزاید: وقتی عملی نهی می‌شود مکلّف توان و قدرت شرعی بر انجام آن ندارد؛ زیرا از تحت سلطنت او خارج شده است.385 در نتیجه دایره حدود و تصرفات او محدود می‌شود و از این رو عمل مخالف شرط، خارج از حیطه دلیل «الناس مسلطون علی اموالهم» می‌گردد.
– نقد و بررسی این دلیل:
بر این استدلال دو اشکال وارد شده است که در ذیل از نظر می‌گذرانیم:
اشکال اوّل: مرحوم محقق اصفهانی در ردّ این دلیل می‌فرماید: قدرت بر متعلّق شرط، از شرایط صحت شرط است و در این سخن هیچ تردیدی نیست. لذا وقتی در ضمن عقدی ترک عمل حقوقی مثل ترک اجاره مجدّد مورد اجاره شرط می‌شود، لازم است ترک اجاره(مشروط به) هنگام عمل به تعهد و التزام مقدور باشد. اگر ترک اجاره مقدور باشد، فعل هم می‌بایست مقدور باشد، زیرا نسبت به قدرت بر فعل و ترک یکسان است. (یعنی زمانی صحیح است شخصی بگوید: می‌توانم فلان کار را ترک کنم، که توان بر انجام آن داشته باشد.) و اگر انجام اجاره منافی مقدور باشد، پس باید نافذ باشد؛ پس شرط ترک اجاره نمی‌تواند مانع نفوذ اجاره منافی شود؛ زیرا از وجودش، عدمش لازم می‌آید.386
امّا انصاف این است که کلام مرحوم اصفهانی کلامی غیرقابل دفاع است و به نظر می‌رسد ایشان لفظ «قدرت» را با واژه «اختیار» به یک معنا گرفته است. زیرا در مورد اختیار است که انسان می‌گوید: می‌توانم انجام دهم و می‌توانم ترک کنم. اختیار به معنای «توان بر فعل و ترک» است؛ امّا قدرت در همه‌جا این چنین نیست که فعل و ترکش مساوی باشد. مثلاً وقتی شارع از رباخواری نهی می‌کند، مکلّفین قدرت شرعی بر انجام ربا ندارند، ولی قدرت شرعی بر ترک دارند. حتی در مورد قدرت عادی و عقلی نیز جریان به همین‌گونه است. مثلاً ممکن است کسی قدرت بر انجام فعل دشواری را نداشته باشد، امّا قدرت بر ترک آن را دارد. بنابراین ردّیه مرحوم اصفهانی جایگاهی ندارد.
اشکال دوم: مرحوم آیت الله خویی می‌گوید: این موضوع که نهی تکلیفی از بین ‌برنده قدرت شرعی است، به این معناست که قبل از تعلق نهی، مکلف در انجام دادن و ندادن آن عمل آزاد بوده، ولی بعد از نهی، دیگر در انجام دادنش مجاز و مرخص نیست پس چاره‌ای جز ترک ندارد.387
از این اشکال نیز می‌توان چنین پاسخ داد که به فرض پذیرش تعریف مذکور درباره فقدان قدرت شرعی، در ما نحن فیه نیز همین اتفاق رخ داده است. زیرا مشروط به(ترک اجاره مجدد) پیش از نهی نسبت به انجام و ترک مرخص بود؛ ولی نهی موجب رفع آزادی عمل مشروط علیه گردید.
امّا اگر منظور این باشد که نباید شرط بنفسه رافع قدرت باشد، بلکه باید ابتدا یک نهی تکلیفی قدرت شرعی را رفع کند، سپس اگر شرطی به این فعل منهیٌ عنه تعلق گرفت، می‌توان به استناد عدم قدرت، فعل مخالف شرط را غیرنافذ دانست؛ باز در پاسخ می‌توان گفت که چنین ادعایی بی‌دلیل است و بلکه دلیل برخلاف آن وجود دارد و آن اینکه آنچه درباره مقدور بودن شرط در شرایط صحت بیان گردیده آن است که شرط هنگاه اجرا مقدور باشد و این که در چه زمانی و چگونه

اجاره، بطلان، فسخ، قرارداد، شرط،

بایع را محفوظ دارد و الّا اجاره تا حدّی که منافی با حق بایع باشد، باطل خواهد بود»؛ معتقدند که قانون مدنی ایران در قرارداد معارض یا تصرف حقوقی منافی با شرط، نظریه بطلان را پذیرفته است و از این رو به انتقاد از آن پرداخته‌اند.یکی از حقوق‌دانان درباره حکم ماده 454ق.م می‌گوید: «چرا باطل؟ غیرنافذ است».368
برخی دیگر واژه «بطلان» در این دو ماده را بر معنای اعم که هم شامل بطلان به معنای خاص و هم شامل عدم نفوذ اصطلاحی می‌شود، حمل کرده‌اند و معتقدند منظور از آن، بطلان در صورت عدم اجازه ذی نفع می‌باشد.369 و برخی دیگر معتقد به تسامح قانون‌گذار در به کار بردن این واژه شده‌اند.370
یکی از نویسندگان معتقد است با دقت و تأملی بیشتر می‌توان حکم مزبور را درست دانست و آن را تصحیح کرد؛ زیرا اگر بپذیریم که دو ماده مزبور بر اساس رأی مرحوم سیدیزدی درباره عقد اجاره تدوین شده است، نه طبق نظر مشهور می‌توان حکم ماده مزبور را نیز به درستی تحلیل نمود. توضیح اینکه طبق نظر مشهور، اثر فسخ و انفساخ در عقد اجاره همچون سایر عقود به ما قبل سرایت نمی‌کند و اجاره تنها نسبت به بعد از فسخ از بین می‌رود، ولی نسبت به ماقبل فسخ یا انفساخ صحیح است. بنابراین اجره المسمی از لحظه عقد تا هنگام فسخ به موجر تعلق می‌گیرد. امّا مرحوم سیدیزدی معتقد است: وقتی یکی از اسباب فسخ در اثنای اجاره به وجود آید، عقد کلاً باطل می‌شود و اثر فسخ به بعد و قبلِ فسخ سرایت می‌کند؛ زیرا عقد اجاره قابل تبعّض نیست. و از این رو موجر مستحق اجره المسمی نیست، بلکه تنها اجره المثل پیش از فسخ را مستحق است.371
با توجه به این مطلب بطلان اجاره در دو ماده مذکور به دلیل تخلف از شرط اجاره ندادن مبیع نیست، بلکه از این جهت است که با فسخ عقد بیع توسط بایع، ملکیت مشتری نسبت به منافع مبیع از بین می‌رود و معلوم می‌شود که مستأجر مالک منفعت مورد اجاره نسبت به تمام زمان اجاره نبوده است. و این به معنای بطلان عقد اجاره از ابتدا است. به عبارت دیگر مثلاً ماده 454ق.م مقرر می‌دارد: فسخ بیع، موجب فسخ اجاره صورت گرفته در مورد مبیع نمی‌شود. امّا اگر شرط عدم اجاره مبیع شده باشد، فسخ بیع موجب فسخ اجاره است و فسخ اجاره – بر اساس اعتقاد سیدیزدی – به ابتدای اجاره سرایت می‌کند و از اصل باطل می‌شود.372
بیان مذکور نیز نمی‌تواند قابل پذیرش باشد، زیرا چنانچه صدر ماده مذکور بیان می‌دارد، تلازمی میان فسخ بیع و بطلان یا انفساخ اجاره وجود ندارد و شرط عدم اجاره دادن مبیع توسط مشتری، تفاوتی در وضعیت ایجاد نمی‌کند و تلازم مزبور را برقرار نمی‌سازد، مگر اینکه عامل انفساخ یا بطلان اجاره را تخلف از شرط مذکور بدانیم که این، بازگشت به همان چیزی است که از آن می‌گریختیم.
به هر حال به نظر می‌رسد نظریه بطلان مطلق طرفداران چندانی نداشته باشد و از نظرفقها و حقوق‌دانان قابل پذیرش نیست.
2.1. صحت مطلق:
مشهور فقها به این نظریه گرایش بیشتری نشان می‌دهند. به اعتقاد آنان قرارداد معارض، تمام اجزا و شرایط یک قرارداد صحیح را دارد. اینان تمام همت خود را معطوف ردّ نظرات دیگران به ویژه قائلین به بطلان یا عدم نفوذ نموده‌اند. بنابراین از آنجا که اصل بر صحت قرارداد معارض است با ردّ ادله بطلان، دلیلی برای امکان بطلان باقی نمی‌ماند، از این رو راهی جز حکم به صحت قرارداد مزبور وجود نخواهد داشت.
دکتر کاتوزیان نیز در بیان امکان سلب حق انتقال به غیر از مستأجر معتقد است اگر عدم انتقال به غیر شرط در اجاره باشد، مستأجر متعهد شده است از مالکیت کامل خود استفاده نکند و منافع را به دیگری ندهد، در این صورت اجاره‌ای که برخلاف شرط انجام شده، باطل نیست، بلکه موجر تنها به دلیل تخلف از شرط، حق فسخ قرارداد اصلی را دارد.373
در رأی هیئت عمومی دیوان عالی کشور نیز حکم به صحت معامله معارض با شرط فعل منفی، صادر شده است. در دعوایی که جد مادری شخصی، یک باب مغازه را به نوه صغیر خود می‌فروشد به این شرط که ولی قهری او تا سن 18 سالگیِ مولّی علیه از هرگونه اقدامی که نتیجه آن فروش، صلح، هبه، معاوضه، بیع شرط، رهن و اجاره زائد بر سه سال مورد معامله باشد، ممنوع است، ولی ولّی مزبور مغازه را به دیگری واگذار می‌کند؛ دادستان کل کشور موضوع دعوا را شرط فعل می‌داند و ضمن استناد به ماده 237ق.م، ابراز می‌دارد که اجبار به وفاء مندرج در ماده مزبور، در مورد شرط عدم انتقال برای مدت معینی که از آن تخلف شده، غیر از اعلام بطلان معامله از طرف دادگاه مفهوم دیگری ندارد. در حالی که دیوان عالی در رأی شماده 191- 1/11/48 هیئت عمومی شرط فعل بودن مورد پرونده را می‌پذیرد، ولی درباره ضمانت اجرای آن می‌نویسد: «از مواد مربوط به احکام شرط فعل اثباتاً یا نفیاً استفاده نمی‌شود که تخلف از انجام شرط موجب بطلان معامله باشد، بلکه طرق جبران آن به نحوی است که در قانون مدنی مقرر گردیده است».374
3.1. عدم نفوذ(صحت با اجازه بعدی مشروطٌ له)
به اعتقاد برخی از فقها و حقوق‌دانان با توجه به وجود حق برای مشروط له، اعمال حقوقی خلاف و منافی با حق مزبور، مورد تنفیذ شارع و قانون‌گذار نخواهد بود؛ زیرا متخلف در تخلفش مورد حمایت قانون و دادگاه نیست. و چون عدم تنفیذ قانون‌گذار برای حمایت از حق مشروط له است، لذا با جلب رضایت او می‌توان معامله معارض را تنفیذ نمود. و با توجه به اینکه معاملات فضولی به اتفاق فقها و حقوق‌دانان، غیرنافذ می‌باشند؛ تصرفات حقوقی منافی با شرط فعل نیز می‌تواند به طریق اولی محکوم به عدم نفوذ گردد نه بطلان مطلق.

2. ادله صحت قرارداد معارض با شرط
چنانکه پیش از این نیز گفته شد، قائلین به صحت قرارداد معارض با شرط- به ویژه شرط ترک فعل حقوقی- بیشترین همت خود را بر ردّ دلایل ابطلال یا عدم نفوذ متمرکز نموده‌اند. زیرا به اعتقاد آنان اگر قراردادی تمام اجزا و شرایط یک قرارداد صحیح را داشته باشد، با نفی موانع احتمالی و دلایل ارائه شده برای ابطلال، خود به خود صحت آن قرارداد اثبات می‌گردد. با وجود این در ذیل به دلایل قائلین به صحت که در واقع ردّ نظرات مبطلین می‌باشد، از دیدگاه فقها و حقوق‌دانان می‌پردازیم:
1.2. دلایل صحت از منظر فقیهان( ردّ وجوه بطلان و عدم نفوذ )
مرحوم امام خمینی(ره) برای اثبات صحت این قرارداد، وجوهی را برای بطلان یا عدم نفوذ آن ذکر می‌کند و سپس هریک از دلایل را مردود می‌شمارد و سرانجام نتیجه می‌گیرد که «فالتحقیق صحه العقود و الایقاعات، من غیر حاجه الی الاجازه». در ذیل به نقل کلام ایشان، در ردّ وجوهی که برای بطلان قرارداد معارض می‌توان گفت، می‌پردازیم:
وجه نخست) تصرف اعتباریِ منافی، متعلّق نهی شارع است:
توضیح اینکه امر به وفای به شرط مقتضی نهی از سایر تصرفات ضد آن است. و مقتضی نهی نیز بطلان است. یا بدین سببب که نهی ارشاد به بطلان می‌نماید و یا به این خاطر که میان نهی فعلی و انفاذ عمل، تنافی وجود دارد.
نقد وجه نخست: اوّلاً؛ در جای خود بیان شده است که اصل مدعای شما یعنی اینکه امر به شیئ مقتضی نهی از ضد است و نیز اینکه نهی مقتضی بطلان می‌باشد، مردود است. ثانیاً؛ دلیل وجوب وفای به شرط نمی‌تواند برای متعلق شرط، مانند عنوان بیع، وقف، خیاطی کردن و امثال آن، «امر» درست کند. زیرا موضوع وجوب در دلیل شرط، وفای به شرط است و معقول نیست تکلیف از یک عنوان به عنوان دیگر یا از یک عنوان به مصادیق عنوان دیگر سرایت کند. مثلاً در وجوب اطاعت از پدر، متعلق امر عنوان «اطاعت» است و معقول نیست که عنوان اطاعت، حاکی از متعلق امر پدر(مثلاً دوختن لباس) و مرآت آن یا حاکی از مصادیق ذاتی آن باشد. این وضعیت در تمامی عناوین اوّلیه و ثانویه ساری و جاری است.
بنابراین دلیل شرط نمی‌تواند متعلق شرط یا مصادیق آن را واجب کند؛ بلکه آنچه واجب است، خود شرط و مصادیق ذاتی آن است.
وجه دوم) معامله معارض، موجب تضییع حق مشروط له است:
بی‌تردید مشروط له در نتیجه شرط دارای حق می‌شود، هرچند که این حق به عمل مورد شرط – مانند بیع- تعلق داشته باشد. و معامله مخالف موجب تضییع حق مشروط له است و از این جهت باطل خواهد بود.
نقد وجه دوم: با وجود جمع بودن تمام شرایط صحت، لزوم تضییع حق مشروط له موجب حکم وضعی بطلان نمی‌شود. بلکه حداکثر این است که تضییع حق مردم و حرام می‌باشد، ولی موجب بطلان نمی‌شود، حتی اگر بگوییم معامله حرام است.
وجه سوم) عمل به شرط واجب و ترک آن معصیت است:
عمل به شرط واجب است و انجام بیع و سایر قراردادهای مخالف شرط موجب نامقدور شدن و تعذّر اختیاری و ارادی آن می‌شود. و مجاز بودن انجام عملی که موجب معصیت می‌شود، معقول نیست.
نقد وجه سوم: در قواعد کلی شرعی مزاحمات یا معارضات یا لوازم یا ملازمات، عقلاً لحاظ نمی‌شود. و برای حرمت انفاذ چیزی که موجب معصیت است، دلیل خاصّی وجود ندارد. و مانعی نیست از اینکه معامله محرمه صحیح باشد، چه رسد به اینکه معامله‌ای مستلزم عمل حرامی باشد.
وجه چهارم) واجب دانستن عمل به شرط، سلطه مشروط علیه را بر انجام شرط محدود می‌کند:
واجب دانستن عمل به شرط موجب می‌شود که سلطنت و توانایی مشروط علیه محدود گردد و تنها توانایی انجام دادن شرط را داشته باشد، بنابراین قراردادهای منافی و معارض با شرط از قدرت و توان مشروط علیه خارج می‌شوند؛ زیرا آنچه شرعاً ممنوع است همانند چیزی است که عقلاً ممنوع و غیرمقدور می‌باشد.
نقد وجه چهارم: این دلیل معنای محصّلی ندارد و توهمی بی‌دلیل است.
وجه پنجم) عین مورد شرط، متعلق حق مشروطٌ له است:
همان‌گونه که عمل به شرط متعلق حق مشروط له است، عین مورد شرط نیز در شرط فعل متعلق حق او قرار می‌گیرد. بنابراین مثلاً اگر فروختن عین را شرط کرده باشد، این شرط موجب تعلق حق مشروط له به آن عین می‌شود و لذا بر مشروط علیه است که آن را نگه داری کند و به مشروط له منتقل نماید؛ و تصرف در متعلق حقّ غیر، باطل است.
نقد وجه پنجم: اوّلاً در شرط فعل، حق تنها از شرط نشئت گرفته و نمی‌تواند به خود عین تعلق گیرد. بلکه متعلق شرط، عملی است که شرط به آن اضافه می‌شود، مانند بیع و وقف و امثال آن. وقتی شرط به عین تعلق نگیرد نمی‌توان از آن حقی را نسبت به عین انتزاع کرد و اگر گفته شود که مشروطٌ له نسبت به عین حق دارد، سخنی مجازی است.
حتی می‌توان گفت: باید میان اجزای موضوع مرکبی که متعلق حق است، نوعی وحدت وجود داشته باشد و در امور طولی چنین وحدتی وجود ندارد. لذا معقول نیست که حقِ متعلق به فعلی که به عین اضافه شده، به خود آن عین نیز تعلق یابد.375
مشابه همین بیان در

حقوقی، اسقاط، قرارداد، سلب، حقوق‌دانان

اسقاط بودن حق است، هرچند ممکن است حق قابلیت انتقال نداشته باشد، امّا قابلیت اسقاط آن برای ذوالحق وجود دارد.356
به اعتقاد برخی حقوق‌دانان نظیر دکتر کاتوزیان نیز حق دارای مشخصه‌هایی است مانند قابلیت انتقال، توارث و اسقاط. البته بعضی حقوق– به دلیلی- برخی مشخصات را ندارند، منتها حق اسقاط اهمیت بیشتری دارد و مطمئن‌ترین وسیله برای شناخت حق، قابلیت اسقاط است، هرچند به تنهایی برای شناخت آن کافی نیست.357
برخی دیگر حقوق را به قابل اسقاط و غیرقابل اسقاط تقسیم نموده و مواردی را که در قابل اسقاط بودن آن‌ها تردید می‌باشد مورد بررسی قرارداده است و در نهایت مقتضای طبیعت حق را قابل اسقاط و نقل بودن دانسته است.358
مؤلفی دیگر در این زمینه می‌گوید: چون اراده خلاق است و هم می‌تواند به نفع دیگری حق به وجود آورد و هم می‌تواند حقی را که خود دارد معدوم نماید؛ بنابراین صاحب اراده می‌تواند حق خود را ساقط نماید مگر اینکه در مورد معین، قانون مانع اسقاط حق شود.359
با بازخوانی نظرات فقها و حقوق‌دانان اتفاق نظر جملگی را بر قابلیت اسقاط بودن حق می‌توان فهمید؛ هرچند برخی حقوق‌دانان از حقوقی یاد کرده‌اند که قابلیت اسقاط ندارند، امّا چنانکه در کلام مرحوم امام ملاحظه شد، تردید اصلی بر سر حق یا حکم بودن این موارد است، نه حق غیرقابل اسقاط بودن آن‌ها. لذا در مصادیقی همچون حق ابوت، حق ولایت، حق استمتاع زوج، حق وصایت و نظائر آن که قابلیت اسقاط ندارند، حق در معنای حکم به کار رفته است.
در م959 ق.م سلب حق را ابتدا به سلب حق کلی و سلب حق اجرا(استیفاء) تقیسم نموده و سپس سلب حق اجرا را نیز به سلب حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی تقسیم کرده است.
«حقوق مدنی» و «حق اجرای حقوق مدنی» در صورتی که دارای کلیت باشد، در حقیقت چیزی جز داشتن امکانات و توانایی در قلمرو روابط اجتماعی انسانی نیست. این حقوق که پرتوی از آزادی است، از خصایص وابسته به ذات بشر محسوب می‌شود که خداوند همراه آفرینش به او هدیه فرموده است و نهاد سالم و سرشت پاک آن را در حدود رعایت حقوق همنوعان برای هر فرد بشر ثابت می‌داند. این حقوق، حقوق مالی نیست و جزء اموال شخص به حساب نمی‌آید.360
امّا در خصوص اسقاط آن‌ها باید گفت که کلمه حق در ماده 959 در معنای خاص کلمه؛ یعنی حق قابل اسقاط یا انتقال به کار نرفته است و همان‌طور که ملاحظه می‌شود حق تمتع به کلی یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی، حق به معنای خاص نیست و «حکم» است. پس اگر مفهوم مخالفی برای ماده فرض شود، معنی «کلمه حق» در مفهوم نیز مانند منطوق باید به همان معنی باشد که شامل حکم خواهد بود. بنابراین برخی حقوق جزئی مدنی که از احکام و غیرقابل اسقاط‌اند – مثل حق نکاح با شخص معین- قابل اسقاط نیستند و در صورت اسقاط بلااثرند. چراکه مال معین هنوز متعلق حق او نیست تا حق مربوط به آن را بتواند اسقاط کند و در حقیقت چیزی جز یک حکم نیست. هرچند «تعهد» بر عدم ازدواج با شخص معین یا ترک بیع مال معین از مصادیق تعهد بر ترک فعل به شمار می‌رود و دارای اثر می‌باشد.361
2.3. تفاوت شرط ترک فعل حقوقی با سلب حق
در حقوق اسلامی اصطلاح سلب حق با بار معنایی که مورد نظر حقوق‌دانان می‌باشد به کار نرفته است. آنچه بیشتر مورد اشاره و تأکید فقها است تعبیر «تحریم حلال» می‌باشد که برگرفته از روایات باب شروط و صلح است. در این روایات به نقل از امیرمؤمنان(ع) آمده است: «الصلح جائز بین المسلمین الّا صلحاً حرّم حلالاً او أحلّ حراماً».362 و از هم ایشان نقل شده است: «انّ المسلمین عند شروطهم الّا شرط حرّم حلالاً او أحلّ حراماً».363 این دو روایت و نظایر آن به کرّات در جوامع روایی از معصومان نقل شده است. با تحلیل مسئله و ملاحظه ظاهر عبارت روایات، به نظر می‌رسد که منظور از عبارت «تحریم حلال» رفع حکم حلیت است که برای موضوع کلی ثابت شده است؛ یعنی از بین بردن حکم اباحه و ممنوع کردن عمل مجاز، نه التزام بر ترک فعل جزئی که از مصادیق موضوع کلی حکم اباحه است؛ مانند اینکه به وسیله عقد صلح خریدن مال به طور کلی ممنوع شود یا نکاح کردن نامشروع گردد. اینکه وضع و رفع حکم در دست شارع و قانون‌گذار است، مانع از این نمی‌شود که اشخاص به زعم نادرست خود رفع حکم اوّلیه اباحه و ممنوع کردن فعل مجاز را از طریق صلح اراده نکنند؛ و به همین جهت چنین عقد و تعهدی باطل اعلام گردیده است.364
لذا برخی حقوق‌دانان تأکید کرده‌اند که برای عنوان سلب حق در فقه می‌توان معادل تحریم حلال را در نظر گرفت. به عبارت دیگر، عنوان تحریم حلال در فقه مساوی است با سلب حق کلی در حقوق؛ یعنی دو لفظ که یک معنا را می‌رساند.365
امّا تعهد بر ترک فعل مباح جزئی، اگرچه خود سبب ممنوعیت انجام فعل از نظر حقوقی و مسئولیت متخلف از انجام تعهد خواهد شد، ولی این حکم ثانوی ناشی از عقد و تعهد است که در رابطه طرفین تعهد در خصوص موضوع جزئی مطرح است و صدمه‌ای بر حکم اوّلیه اباحه وارد نمی‌سازد و تفاوت میان «تحریم فعل حلال به معنی رفع حکم اوّلیه اباحه آن» و «ایجاد مانع تعهدی در انجام یکی از مصادیق جزئیِ آن فعل»، از جهت آثار حقوقی روشن است.
استاد محقق داماد در نقد سخن یکی از حقوق‌دانان که گفته است: «در موردی که حق عزل وکیل ضمن عقد لازم ساقط شده باشد، عزل اثر ندارد، ولی اگر التزام به عدم عزل به صورت شرط فعل باشد، عزل مؤثر و ضمان‌آور است»؛ می‌گوید: این مطلب با ادبیات فقهی منطبق نیست، زیرا از نظر فقهی جواز عزل وکیل از احکام شرعی مترتب بر عقد وکالت است و به تعبیر دیگر «موکل شرعاً می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند». فعل «می‌تواند»، یعنی «جایز است» و «جواز» چیزی جز همان اباحه نیست که حکم پنجم از احکام خمسه شرعی محسوب می‌شود. حکم شرع و قانون، قابل اسقاط نیست و اصولاً سقوط و اسقاط در حوزه احکام جاری نمی‌گردد تا با شرط ضمن عقد انجام شود. لذا تعبیر «سلب حق عزل» فاقد وجاهت حقوقی است، چون حقی وجود ندارد تا موکل آن را از خود سلب کند. اتفاقاً آنچه وجاهت دارد التزام به عدم عزل است که التزامی مشروع و منطقی است.366
مرحوم شیخ انصاری البته به مسئله تحریم حلال و تحلیل حرام از منظری دیگر نگریسته است. وی معتقد است در میان احکام خمسه، اغلب واجبات و محرمات را به دلیل اینکه در هر شرایطی از موضوع خود منفک نمی‌شوند و برای موضوع ثابت‌اند، نمی‌توان با صلح و شرط مباح نمود. امّا اکثر مباحات در حالت عادی برای موضوع خود ثابت‌اند، ولی در صورت تحقق عنوان دیگر، موضوع منتفی و حکم اوّلیه نیز تبعاً منتفی می‌شود. هرچند ایشان در ادامه تفاوت میان تزویج و تسرّی را که شرط ترک آن‌ها در بعضی روایات، به استدلال مخالف بودن با حکم اباحه غیرمجاز اعلام گردیده و بین شرط عدم وطی زوجه که در بعضی دیگر از روایات جایز معرفی شده، بسیار مشکل دانسته است.367
ب) وضعیت حقوقی قرارداد معارض با شرط فعل حقوقی غیراذنی
پس از بیان مقدمات مذکور، اکنون وضعیت حقوقی قرارداد معارض با شرط فعل حقوقی را مورد بررسی قرار می‌دهیم. باید توجه داشت که اوّلاً: در این فصل شروط نتیجه مورد ارزیابی و تحلیل نیستند، زیرا در شرط نتیجه – چنانکه بیان آن گذشت – تعهد و التزام اثر مستقیم قرارداد نیست، بلکه ملکیت و تملیک است؛ که تصرف حقوقی منافی با آن در معامله فضولی قابل ارزیابی است.
ثانیاً: منظور از شرط فعل در اینجا، اعم از شرط فعل مثبت و منفی است؛ هرچند محور اصلی و مصادیق بارز آن اکثراً شامل شرط فعل منفی یا شرط ترک فعل می‌باشد. حتی می‌توان گفت ورود شروط فعل مثبت در این بحث نیز از آن جهت است که به طور غیرمستقیم تعهد بر ترک عمل حقوقی بر آن‌ها مترتب می‌شود. مثلاً وقتی در ضمن عقد اجاره، شرط تملیک می‌شود، اگرچه به طور مستقیم فعل حقوقی مثبت شرط شده، امّا از سوی دیگر و به طور غیرمستقیم ترک فعل حقوقی(یعنی فروش مال مورد اجاره به غیر) نیز شرط گردیده است.
ثالثاً: چنانکه در بخش نخست این رساله در تبیین طرفین تعارض بیان شد، آنچه در این بحث مورد تعارض یک قرارداد واقع می‌شود، تعهد و التزام ناشی از یک عمل حقوقی است. بنابراین محل بحث در این فصل نیز تنها شامل شروط حقوقی است که توسط یک قرارداد یا هر تصرف حقوقی دیگر مورد تعارض واقع شده است.
رابعاً: از آنجا که در مورد عقود اذنی – همچون وکالت – مباحث و آراء خاصی وجود دارد، بحث از عمل حقوقی اذنی را به قسمت آینده واگذاشتیم و در این جا تنها فعل حقوقی غیراذنی را که بخش عمده مصادیق را در بر می‌گیرد، مورد ارزیابی قرار خواهیم داد.
در این قسمت ابتدا آراء و نظرات مختلف را درباره وضعیت حقوقی این‌گونه قراردادهای معارض احصاء می‌کنیم و سپس دو نظریه عمده یعنی صحت قرارداد معارض و امکان ابطال یا به عبارت دیگر عدم نفوذ قراردادهای مزبور را مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم.
1. آراء مختلف در تبیین وضعیت حقوقی قرارداد معارض با شرط حقوقی
درباره وضعیت حقوقی قرارداد معارض با شروط حقوقی، آراء مختلفی بیان شده که در ذیل به طرح آن‌ها می‌پردازیم:

1.1. بطلان مطلق
برخی حقوق‌دانان اسلامی معتقدند که تصرف منافی با شرط ضمن عقد، اعم از اینکه این تصرف به شکل عقد باشد یا ایقاع، باطل است. بر اساس این نظر حتی اجازه بعدی مشروط له نیز مصحح این تصرف نخواهد بود و عقد و قرارداد معارض، با اجازه بعدی تصحیح نمی‌شود.
به نظر می‌رسد اگرچه در کلمات برخی فقها و حقوق‌دانان از لفظ بطلان استفاده گردیده است، امّا مراد آنان عدم نفوذ می‌باشد. زیرا در نظام فقهی و حقوقی ما، معاملات فضولی مورد پذیرش واقع شده و در جایی که با وجود حق عینی نسبت به مورد معامله، معامله مزبور غیرنافذ دانسته شده و حکم به بطلان مطلق داده نشده است، به طریق اولی نمی‌توان حکم به بطلان معامله‌ای صادر کرد که معارض با تعهد سابق می‌باشد. لذا منتها سخنی که در اینجا می‌توان گفت حکم به عدم نفوذ قرارداد معارض است؛ که از این طریق حق مشروطٌ له بر مورد معامله – به فرض اثبات حق – نیز حفظ می‌شود و لزومی به باطل دانستن قرارداد معارض نیست.
نکته حائز اهمیت آن است که برخی حقوق‌دانان به استناد ماده 454ق.م که می‌گوید: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود، اجاره باطل نمی‌شود؛ مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است» و به استناد ماده 500ق.م که می‌گوید: «در بیع شرط مشتری می‌تواند مبیع را برای مدتی که بایع حق خیار ندارد اجاره دهد و اگر اجاره منافی با خیار باشد، به وسیله جعل خیار یا نحو آن، حق

تملیکی، عقد، مرحوم، سلب، مشروط‌له

ه مورد نظر با عدم انجام فعل خارجی(عدم انتقال) صورت می‌پذیرد. انتقال مبیع نیز باطل نیست و فروشنده می‌تواند معامله اصلی را به دلیل تخلف از شرط فعل و عدم امکان الزام خریدار فسخ کند».342
درباره این سخن باید گفت که اوّلاً؛ مورد مذکور گونه‌ای از شرط نتیجه است که در آن سلب سلطنت رخ داده، و حکم به بطلان مطلق این مورد براساس دلیل مذکور قابل خدشه به نظر می‌رسد. اینکه بر اثر تراضی، اختیار و سلطنت فرد بر انجام عقد سلب شده باشد در پذیرش بطلان ناکافی است؛ زیرا در معاملات فضولی نیز حتی در جایی که فضول صراحتاً از انجام معامله فضولی منع شده، فضول حق تصرف و انتقال ندارد؛ امّا معامله غیرنافذ است. در این‌گونه موارد هرچند فضول اختیار انجام معامله را ندارد؛ به دلیل وجود سلطنت برای مالک یا مجیز، تنفیذ و اجازه فضولی امکان پذیر است؛ بنابراین فقدان حق تصرف و انتقال نه تنها مانع فضولی بودن عمل نمی‌شود، بلکه معیار آن است.343
ثانیاً؛ تفاوت بیان شده میان شرط نتیجه و شرط فعل مبنی بر این پیش فرض است که در شرط فعل نفی حق و سلطنت نسبت به عمل حقوقی منافی صورت نمی‌گیرد. در فصول آینده خواهیم دید که بسیاری از فقها و حقوق‌دانان بر این اعتقادند که در شرط، یا اساساً حقی به مشروط‌له تعلق نمی‌گیرد و یا به فرض استحقاق، مشروط‌علیه به استناد این حق نسبت به انجام معامله معارض مسلوب الاختیار نمی‌شود. امّا در صورت نقض این سخن و اقامه دلیل بر سلب سلطنت مشروط‌علیه، تفاوت مذکور نیز از میان خواهد رفت و قابل استناد نخواهد بود. البته در آینده درباره تعهدی یا تملیکی بودن شرط ضمن عقد خواهیم گفت که اگر مشروط درشرط نتیجه، موضوعی حقوقی و غیرعهدی(تملیکی) باشد، از موضوع بحث ما خارج خواهد بود؛ زیرا قرارداد معارض با چنین شروطی، معامله فضولی است و بررسی صحت و بطلان و سایر احکام آن باید در آن بحث که از عمیق‌ترین مباحث حقوق اسلامی است، مورد بررسی و ارزیابی قرار گیرد.
بنابراین تفاوت عمده میان شرط نتیجه و شرط فعل در ما نحن فیه به عهدی و تملیکی بودن آن‌ها بازمی‌گردد.

2. عهدی یا تملیکی بودن شرط ضمن عقد
پرسشی که پیش از ورود به بحث اصلی باید به آن پاسخ گفت این است که آیا اثر شرط ضمن عقد، تملیک عمل مذکور به مشروط‌له است یا اثر آن، تنها ایجاد تکلیف و الزام و تعهد است؟
مرحوم مراغی در پاسخ به این پرسش می‌گوید: «ممکن است شرط از باب الزامات شرعی همچون نذر و مانند آن باشد. از این جهت اشتراط هر آنچه الزامش امکان دارد، صحیح می‌باشد. ثمره این احتمال آن است که اگر شرط تعلق گرفته باشد به انجام یکی از واجبات، ترک آن موجب عقاب و نیز موجب تزلزل عقد می‌شود، چنانکه در نذر نیز موجب کفاره می‌گردد. و بالجمله: اشتراط هر امر مقدوری اعم از اینکه عین باشد یا فعل، مباح باشد یا راجح، وجودی باشد یا عدمی، در آن نفعی برای شارط وجود داشته باشد یا خیر، قابل تملک باشد یا خیر، قابلیت معاوضه داشته باشد یا نداشته باشد، صحیح است.
و نیز محتمل است شرط از باب تملیک باشد و له قسطٌ من الثمن. در این احتمال شرط لازم است مقدور، مملوک، قابل تملیک(اگر ضمن عقد تملیکی باشد)، قابل معاوضه(اگر ضمن عقد معاوضه باشد)، امر وجودی و دارای نفع برای شارط باشد. زیرا اَعدام قابل تملیک و تملک نیستند و تروک قابل معاوضه نمی‌باشند. برخی فقها احتمال نخست را پذیرفته ولی اکثراً در ابواب مختلف آن را همچون تملیکات دانسته‌اند».344
این در حالی است که مرحوم صاحب جواهر در باب مساقات در نقد کلام محقق ثانی که در صورت اخلال عامل در عمل مشروط‌علیه، مالک را در صوَر مختلف بین فسخ عقد و التزام عامل به اجره المثل مخیّر دانسته است345، می‌گوید: «این سخن مبتنی بر این است که شرط، عمل مشروط را به تملیک مشروط‌له در آورد، به نحوی که جزئی از اموالش به حساب آید. و این کلام ممنوع است؛ زیرا نهایت چیزی که می‌توان گفت التزام مَن علیه الشرط نسبت به عمل مشروط است. و اجبار یا تسلط بر خیار، به سبب عدم وفا به آن التزام می‌باشد نه به خاطر اینکه مال اوست».346
مقایسه میان این دو سخن بیان‌گر دو ادعای کاملاً متضاد است. یکی قول به تملیکی بودن شرط را به اکثر قریب به اتفاق فقها نسبت می‌دهد و دیگری التزام به تملیکی بودن شرط را کلامی ممنوع نزد فقها می‌شمارد.
البته برای نظریه تملیکی بودن شرط مرحوم نراقی چنین استدلال نموده است که دلیل وجوب وفاء به شرط ضمن عقد آن است که شرط به منزله جزء احد العوضین می‌باشد و همان‌گونه که سایر اجزای عوضین لازم است، این جزء نیز لازم می‌باشد. و فرقی نیست میان اینکه کسی مثلاً اسب خود را بفروشد در برابر یک گوسفند و الاغ یا بفروشد در برابر یک گوسفند به شرط آنکه یک الاغ هم همراهش باشد، یا بفروشد در ازای یک گوسفند به شرط اینکه خریدار فلان عمل را نیز انجام دهد.347
نتیجه سخن مذکور این است که اگر شرط در ضمن عقدی مانند جعاله که مفاد آن تملیک نیست درج شود، موجب انتقال ملکیت مورد شرط به مشروط‌له نمی‌گردد؛ به تعبیر دیگر تملیکی بودن یا نبودن شرط نیز همچون جواز و لزوم و سایر احکام و آثار آن تابع عقد اصلی خواهد بود.
در میان دو نظریه مزبور نظریه سومی نیز وجود دارد و آن تفصیل میان صورتی که عملِ مورد شرط فی نفسه مالیت داشته باشد که در این صورت شرط موجب تملیک است؛ مانند نویسندگی و خیاطی یا پرداخت وجه نقد و در غیر این صورت تملیک معنا ندارد و التزامی بیش نیست.
مرحوم سیدیزدی همان سخن صاحب جواهر را بدون ذکر نام تکرار می‌کند و می‌گوید: این ادعا که شرط، افاده تملیکِ عمل مشروط برای مشروط‌له نمی‌کند و موجب نمی‌شود که از اموال وی گردد، و تنها چیزی که می‌توان ملتزم شد، التزام مشروط‌علیه بر انجام عمل و اجبار بر آن و تسلط بر خیار به سبب عدم وفای به شرط می‌باشد و نیز اینکه شرط به منزله قیدی است در معامله نه جزئی از عوض که در ازای مال قرار گیرد؛ منافاتی با این نظر ندارد که شرط افاده ملکیت برای مشروط‌له بنماید در جایی که بر مشروط‌علیه انجام عملی از اعمال شرط شده باشد.348
همچنین مرحوم اصفهانی می‌گوید: چه بسا بتوان میان شرط عملی که مالیت دارد همچون خیاطی و شرطی که چنین مالیتی ندارد همچون شرط عتق قائل به فرق شد؛ بدین معنی که اوّلی تملیکی و دومی مجرد ایجاد استحقاق است. اینکه می‌توان مشروط‌علیه را اجبار نمود و برای الزام او به حاکم مراجعه کرد اثر امتناع مشروط‌علیه نسبت به ادای مال است؛ نه صرف داشتن استحقاق.349
مرحوم شیخ انصاری نیز اگرچه در بحث از امکان یا عدم امکان اجبار مشروط‌علیه بر انجام شرط معتقد است عمل به شرط مانند تسلیم عوضین است؛ زیرا مشروط‌له به اقتضای عقدِ مقرون به شرط، مالک شرط و مشروط علیه شده است؛ لذا نسبت به تسلیم(انجام شرط) اجبار می‌شود؛350 امّا در پاسخ به این پرسش که با امکان اجبار، مشروط‌له می‌تواند عقد را فسخ کند یا خیر؟ می‌گوید: اگر مشروط فعلی نظیر عتق باشد، تملکش معنا ندارد.351
امّا آنچه از میان سه نظریه مذکور به نظر می‌رسد آن است که در بحث از قراردادهای معارض با شرط ضمن عقد، چنانچه شرط مزبور از نوع شرط ترک فعل حقوقی باشد، بدون شک شرطی عهدی است؛ چنانکه در کلام مرحوم مراغی نیز دیدیم: از آن رو که امور عدمی قابل تملیک و تملک نیستند و از آن جهت که تروک قابل معاوضه نمی‌باشند، چنین شروطی نمی‌توانند تملیکی باشند.
امّا اگر شرط مورد تعارض از نوع شرط مثبت حقوقی باشد، چنانچه به صورت شرط فعل منعقد گردد، تردیدی در عهدی بودن آن نمی‌باشد. همان‌گونه که اگر به صورت شرط نتیجه منعقد شود و شرط مزبور ارزش مالی داشته باشد، مثل اینکه مالکیت چیزی شرط شود، شرط مزبور تملیکی خواهد بود؛ زیرا این مقتضای تفاوت میان شرط نتیجه و شرط فعل است. به این سبب که شرط فعل التزام و تعهد به عمل است، امّا اثر حاصل از شرط نتیجه حکم وضعی ضمان برای مشروط علیه و مالکیت در ذمه برای مشروط له می‌باشد. دقیقاً همان تفاوتی که میان اثر حاصل از عقد تملیکی و عقد عهدی وجود دارد. نتیجه عقد تملیکی مالکیت است. خواه متعلق آن عین خارجی و خواه در ذمه باشد. امّا نتیجه عقد عهدی تعهد به انجام است و متعلق آن فعل متعهد است.
البته این سخن منافات ندارد با اینکه بگوییم هرگاه موضوعِ شرط (اعم از شرط نتیجه و شرط فعل) عملی دارای ارزش مالی باشد، اثر حاصل از شرط یک امر دو رویه می‌باشد؛ یعنی حکم تکلیفی همراه با حکم وضعی: تکلیف برعهده مشروط علیه و حق مالی برای مشروطٌ له در ذمه مشروط علیه. و به عبارت دیگر همان‌گونه که اثر شرط نتیجه حکم وضعی ضمان است، تعهد نیز علاوه بر تکلیف اثر وضعی ضمان را داشته باشد.352 و از این حیث چنانکه پیش از این گفتیم میان شرط نتیجه و شرط فعل تفاوتی وجود ندارد. آنچه هست شرط نتیجه اگر به نحو تملیکی باشد؛ یعنی امر مشروط اموری نظیر کفالت، ضمانت و حواله نباشد، از دایره بحث قراردادهای معارض با تعهد خارج است و وضعیت آن را در معاملات فضولی باید بررسی نمود.
3. ممنوعیت یا جواز سلب حق
پرسش دیگری که پیش از بررسی وضعیت حقوقی قراردادهای معارض با شرط، باید به آن پاسخ داده شود، این است که چنانچه شرطی که در مورد آن تصرف منافی انجام شده است، از نوع سلب حق باشد، همچون شرط عدم ازدواج مجدّد یا شرط عدم اجاره عین مستأجره؛ آیا اساساً چنین شرطی صحیح است یا به دلیل تعارض با ماده 959ق.م باطل می‌باشد؟
1.3. سلب حق یا سلب حکم
ماده 959ق.م اشعار دارد: «هیچ‌کس نمی‌تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند».
از منظر فقهی قابل اسقاط بودن، یکی از نشانه‌ها و آثار حق به شمار می‌آید. مرحوم امام حق را از لحاظ قابلیت اسقاط به اقسام زیر تقسیم می نماید:
– حقوقی که قابل اسقاط نیست: این قسم از آنجا که هیچ‌یک از آثار حق را ندارد، در حق بودنش تردید است؛ مانند حق ابوت و حق ولایت.
– حقوقی که قابل اسقاط است؛ مثل حق قصاص، حق رهانه، حق خیار و حق شفعه.
– حقوقی که در صحت اسقاط آن‌ها تردید وجود دارد؛ مانند حق سبق برای امام جماعت. سبب تردید در این موارد آن است که در حق بودن یا حکم بودن آن‌ها تردید وجود دارد. نه اینکه حق بودنشان مسلم باشد، ولی در قابلیت اسقاط مورد تردید باشند. زیرا اگر حق بودن چیزی قطعی بود، قطعاً قابل اسقاط است.353
مرحوم نائینی نیز معتقد است: «انّ کون الشیء حقّاً و غیر قابل للاسقاط لایعقل»354 و این اعتقاد را همچون یک اصل پذیرفته شده در جای جای مطالب خود تکرار کرده است.355
و به طور کلی وجه فارق میان حق و حکم، غیرقابل اسقاط بودن حکم و قابل

اجاره، مستأجر، معارض، قرارداد، عقد

کلی قرارداد معارض خارج ساخت. زیرا ظاهراً تعبیر قانون مدنی در ماده 975 که مقرر می‌دارد: «محکمه نمی‌تواند . . . قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه . . . یا نظم عمومی بوده . . . به موقع اجرا گذارد» منطبق با تعبیر فقها از «سائغ بودن شرط» است.335 و منظور از سائغ بودن شرط آن است که فعل یا ترک فعلی که به عنوان شرط بر عهده مشروط‌علیه نهاده می‌شود، فی نفسه و صرف نظر از هر موضوع دیگر، امری شرعاً مجاز و روا باشد؛ مثل قبول وکالت در امر نکاح. امّا درج آنچه به خودی خود حرام باشد، مانند انجام یکی از محرمات شرعی یا ترک یکی از واجبات الهی، یا انجام فعلی که قانوناً ممنوع است، یا ترک فعلی که قانوناً انجام آن لازم است، مانند پرداخت مالیات، به عنوان شرط ضمن عقد، صحیح نیست.336 امّا شرط عدم نکاح مشمول هیچ‌یک از عناوین فوق نمی باشد.
بنابراین هر حکمی که در بررسی وضعیت حقوقی قرارداد معارض با شروط ضمن عقد به‌دست می‌آید، شامل شرط ترک ازدواج مجدد نیز خواهد بود.
ج) شرط عدم اجاره عین مستأجره
هرگاه در اجاره اعیان هیچ قید و شرطی در مورد استفاده شخصی مستأجر یا اجاره دادن عین مستأجره به دیگری وجود نداشته باشد، مستأجر می‌تواند عین را به دیگری اجاره دهد. هرچند در خصوص تسلیم عین مستأجره به غیر که آیا تسلیم عین نیازمند اجازه مالک است یا خیر؟ اختلافی وجود دارد.
امّا اگر اجاره بی‌‎قید و شرط نباشد، مرحوم سید در عروه چهار صورت را تصویر نموده است:
1. اجاره مقید باشد؛ مانند اینکه عین را اجاره کرده برای استفاده شخصی خود.
2. موجر بر مستأجر شرط می‌کند که عین مستأجره را به دیگری اجاره ندهد.
3. بر مستأجر شرط شده باشد که استیفاء منفعت بوسیله شخص او و جهت استفاده شخصی وی باشد.
4. شرط به همان نحو سوم باشد، امّا شرط نشده باشد که خودش شخصاً از آن استفاده کند.
حال اگر مستأجر برخلاف این قید یا شرط عمل کند و عین مستأجره را اجاره دهد، اجاره دوم چه وضعیتی دارد؟
مرحوم سید و همه محشّین عروه در مورد صورت نخست قائل به بطلان عقد اجاره دوم شده‌اند؛ زیرا مستأجر تنها مالک بخشی از منفعت عین مستأجره شده که عبارت است از بخشی که مستأجر شخصاً از آن استفاده می‌کند. بنابراین مالک سایر منافع نشده تا بتواند به دیگری واگذار کند. البته در این میان مرحوم فیروزآبادی قائل به عدم نفوذ قرارداد دوم گردیده است.
این صورت از محل ما نحن فیه که قرارداد معارض با شروط ضمن عقد یا شرط ترک فعل حقوقی می‌باشد، خارج است. امّا در صورت چهارم نیز اتفاق نظر بر صحت قرارداد معارض است به شرط آنکه مستأجر مستقیماً مباشر استیفاء شخص دیگر از منفعت عین مستأجره شود.
برخلاف دو صورت مذکور، اختلاف نظر زیادی در مورد صورت دوم و سوم وجود دارد و مرحوم سید منشأ اختلاف را برداشت متفاوت از مفاد شرط می‌داند. بدین معنی که اگر تصرف مخالف را مفوّت حق شرط بدانیم باید حکم به بطلان یا عدم نفوذ نماییم و چنانچه چنین تفویتی را قائل نباشیم، بلکه قرارداد معارض را تنها عملی حرام و موجب خیار بشماریم، نباید حکم به بطلان قرارداد معارض بدهیم.337
امّا از دیدگاه قوانین موضوعه، ضوابط و مقررات حاکم بر روابط موجر و مستأجر دستخوش تغییرات فراوانی شده است. در ماده 10 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 انتقال منافع مورد اجاره به غیر در صورتی مجاز شمرده شده بود که این اختیار کتباً به مستأجر واگذار شده باشد. امّا در مصوبه سال 1362 این ماده به کلی حذف گردید و به جای آن در بند 5 ماده 5 تصریح به این مطلب که مستأجر حق انتقال به غیر را دارد یا ندارد، در اجاره‌نامه ضروری دانسته شد.
همچنین در بند 1 و 2 ماده 14 قانون سال 56 و بند الف ماده 8 قانون سال 62 اگر مستأجری که حق انتقال منفعت به غیر از او سلب شده است، اقدام به چنین انتقالی نماید، موجر می‌تواند حکم فسخ اجاره و تخلیه مورد اجاره را از دادگاه بخواهد. که این به معنای عدم نفوذ قرارداد اجاره دوم و نیز خیار فسخ اجاره اصلی می‌باشد.
امّا در قانون سال 1376 که ظاهراً قانونی غیرآمره تلقی می‌شود( به دلیل اینکه اجاره کلیه اماکن را تابع مقررات قانون مدنی و مقررات مندرج در این قانون و شرایط مقرر بین موجر و مستأجر می‌داند)، تغییرات گسترده‌ای در قانون روابط موجر و مستأجر ایجاد گردید. در این قانون مواد مذکور حذف گردید و مسئله تخلف از شرط عدم اجاره به توافق طرفین و البته مقررات موجود در قانون مدنی واگذار شد.
در قانون مدنی مواد 237 تا 239 در خیار تخلف از شرط فعل، کسی که شرط به سود اوست باید ابتدا برای اجبار متعهد به حاکم رجوع نماید و در صورتی که اجبار او ممکن نباشد، به عنوان آخرین دارو، می‌تواند از حق فسخ استفاده کند. ولی در اجاره، این حکم تعدیل شده است وبه موجب ماده 496ق.م: «. . . نسبت به تخلف از شرایطی که بین موجر و مستأجر مقرر شده است، خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می‌گردد». پس لزومی ندارد که ابتدا برای اجبار مشروط‌علیه اقدام شود.338
امّا در قانون مدنی نظر صریحی در مورد وضعیت حقوقی قرارداد معارض با شرط ترک اجاره عین مستأجره دیده نمی‌شود.
****
غیر از مصادیق یاد شده، موارد دیگری نیز وجود دارد که فقها و حقوق‌دانان به عنوان مصادیق بارز قرارداد معارض با شرط ضمن عقد مورد نقد و ارزیابی قرارداده‌اند. یکی از این مصادیق «تخلف از شرط سقوط یا اسقاط خیار مجلس» است که بزرگان فقه مطالب عمیقی در ذیل آن بیان داشته‌اند و ما در بررسی وضعیت حقوقی قرارداد معارض از این نظرات بهره خواهیم برد. همچنین «مخالفت با شرط عدم عزل وکیل(وکالت بلاعزل)» یکی دیگر از این مصادیق بارز است که به دلیل اذنی بودن عقد وکالت و وضعیت خاصی که بر آن حاکم است، در فصلی دیگر به صورت مبسوط درباره آن سخن خواهیم گفت.

فصل دوم) وضعیت حقوقی قراردهای معارض با شرط ضمن عقد
در این فصل وضعیت حقوقی قراردادها و تصرفات حقوقی معارض با شروط ضمن عقد مورد تحلیل و بررسی قرار می‌گیرد. حقوق‌دانان و فقهای بزرگ در مورد صحت یا عدم صحت این قراردادها نظرات ارزشمندی ارائه نموده‌اند که در این فصل ضمن بررسی ادله هرکدام، تلاش می‌شود تا نظریه صحیح‌تر را کشف و به عنوان رأی مختار برگزینیم. امّا پیش از ورود به بحث ابتدا به ذکر چند مقدمه ضروری می‌پردازیم:
الف) بیان چند مقدمه
1. فرق میان شرط نتیجه و شرط فعل در بحث قرارداد معارض
چنانکه در بخش نخست این نوشتار گذشت، میان شرط نتیجه و شرط فعل از لحاظ ماهیت تفاوت‌های اساسی وجود دارد. در شرط فعل مشروط‌علیه متعهد می‌شود که عملی مادی یا حقوقی را به نفع مشروط‌له انجام دهد یا آن را ترک نماید؛ در حالی که در شرط نتیجه، نتیجه یک عمل حقوقی به نفع متعهدله شرط می‌شود. از این رو در مواردی که مفاد شرط فعل انجام دادن عملی همچون وکیل قراردادن مشروط‌له است، پس از انشای عقد و شرط ضمن آن، وکالت تحقق نمی‌یابد؛ بلکه مشروط‌علیه بعداً باید عقد وکالت را انشاء نماید. امّا در شرط نتیجه چنین وضعی وجود ندارد؛ بدین معنی که وقتی وکالت به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد قرار داده شد، مفاد شرط، حصول وکالت در حین انشای عقد است و مورد شرط(وکالت) خود به خود و بدون نیاز به انشای بعدی مشروط‌علیه به نفع مشروط‌له محقق می‌شود. لذا در پایان ماده 244ق.م آمده است: «شرط نتیجه قابل اسقاط نیست».
چنانکه برخی فقها نیز گفته‌اند: اگر شرط از قبیل شرط نتیجه باشد و شرط در تحقق و حصول آن کافی باشد و وجود آن محتاج به سبب خاص نباشد؛ مانند اینکه شرط شود فلان شیئ ملک بایع یا غیر او باشد؛ در این صورت شرط به نفس اشتراط حاصل شده و پس از آن اسقاط بی‌معنا خواهد بود. زیرا آنچه ملک شخص شده است، با اسقاط او یا شخص دیگر از ملکش خارج نمی‌شود. زیرا آنچه قابل اسقاط می‌باشد، حق است؛ امّا مال قابل اسقاط نیست. در حالی که شرط فعل از آنجا که موجب ثبوت بر مشروط‌علیه و به نفع مشروط‌له می‌باشد، لذا قابلیت اسقاط توسط مشروط‌له را دارد.339
امّا با تمام تفاوتی که میان این دو نوع شرط وجود دارد، در بحث قراردادهای معارض یا تصرفات منافی با شرط ضمن عقد، اکثر حقوق دانان اسلامی میان شرط فعل و شرط نتیجه تفاوتی نگذاشته اند. هرچند از کلام برخی فقها چنین به نظر می‌رسد که میان این دو نحو از شروط از جهت اشکال دوری که وجود دارد، قائل به فرق شده‌اند. مرحوم آخوند خراسانی در ردّ کلام شیخ که در صورت شرط عدم خیار(شرط اسقاط خیار) قائل به عدم نفوذ فسخ شده است، آن را دور می‌داند و معتقد است این سخن در مورد بیع منذور التصدق نیز جاری می‌باشد و نمی‌توان حکم به بطلان بیع منذور التصدق داد. وی آنگاه می‌افزاید: البته اگر صدقه را به نحو نذر نتیجه بیان کرده باشد، بیع منذور التصدق فضولی خواهد بود و بدون اذن نافذ نیست و شاید منظور مصنف از بطلان یا عدم نفوذ فسخ نیز همین نحو از نذر باشد. و از این کلام وضعیت شرط اسقاط خیار نیز روشن می‌شود.340 یعنی اگر شرط اسقاط خیار به نحو شرط نتیجه باشد، اشکال دور منتفی است و فسخ نافذ نمی‌باشد، ولی چنانچه به نحو شرط فعل منعقد گردد، فسخ نافذ خواهد بود.
امّا در مقابل، مرحوم نائینی در همین باره تصریح می‌کند: «لافرق بین نذر النتیجه و نذر الفعل فی انه لا یصحّ للناذر التصرفات المتلفه». و باز تأکید می‌نماید: «فمنذور التصدق علی جمیع الصور و الاقسام لایجوز للناذر التصرف المنافی فیه».341
البته از سخن مرحوم آخوند معلوم می‌شود که همان‌گونه که گفته شد میان شرط نتیجه و شرط فعل در مسئله قراردادهای معارض با شرط ضمن عقد تفاوتی نیست و تنها در مسئله شرط اسقاط خیار مانع عقلی وجود دارد که جریان شرط فعل را دچار اخلال می‌کند؛ و الّا تفاوت اساسی میان این دو شرط در ما نحن فیه وجود ندارد. ضمن اینکه دلیل مرحوم آخوند در این مورد خاص نیز مردود به نظر می‌رسد.
همچنین دکتر کاتوزیان حکم مخالفت با شرط نتیجه را از حکم مخالفت با شرط فعل تفکیک کرده و گفته است: «در موردی که خریدار یا نماینده او از حق تصرف کردن در مبیع می‌گذرد، در اثر تراضی، اختیار او ساقط می‌شود. به بیان دیگر، ملکیت ناقص به او انتقال می‌یابد. در نتیجه اگر مبیع را انتقال دهد، باطل است؛ زیرا بنا به فرض، حق انتقال ندارد. آنچه اختیار مالک را سلب می‌کند از قبیل شرط نتیجه است؛ چرا که نتیجه مورد نظر(اسقاط حق انتقال) با تراضی و همراه با اصل معامله تحقق می‌یابد و اجرای آن نیازی به انجام دادن فعل خارجی ندارد. برعکس، در جایی که خریدار تعهد می‌کند تا اختیار خویش را به کار نبرد و از انتقال بپرهیزد، مفاد تراضی شرط فعل است؛ چون تحقق نتیج

البته باید توجه داشت که اگرچه شرط مذکور در این قرارداد شرط فعل مثبت است، اما از آنجا که در درون خود یک تعهد و شرط غیرمستقیم به صورت شرط فعل حقوقیِ منفی نهفته دارد، لذا حکم صحت و بطلان قرارداد معارض با آن نیز تابع بررسی‌ای است که در فصل آینده، ارائه می‌گردد.
توضیح اینکه شرط تملیک مندرج در ضمن عقد اجاره یک شرط فعل حقوقی مثبت است که مفاد آن تملیک عین مستأجره در پایان پرداخت‌های مستأجر و به شرط عمل مستأجر به مفاد قرارداد، می‌باشد. اما به طور غیرمستقیم این شرط حاوی یک شرط ترک فعل حقوقی است که مفاد آن ترک انعقاد هرگونه قرارداد معارض با تملیک مزبور می‌باشد. از این رو حکم قرارداد معارض با اجاره به شرط تملیک نیز همان حکم شرط ترک فعل حقوقی است که در فصل آینده بیان خواهد شد.
ب) شرط عدم نکاح مجدد
گاهی در ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگری شرط می‌شود که زوج تا زمانی که رابطه زوجیتش با مشروط‌له برقرار است، ازدواج مجدد نکند. چنین شرطی از دو ناحیه مورد اختلاف فقها و حقوق‌دانان قرار گرفته است. نخست از جهت صحت یا بطلان شرط مزبور و دوم از جهت اثر این شرط به فرض صحت؛ به این معنی که آیا تخلف از شرط مذکور تنها مشمول حکم تکلیفی است یا اثر وضعی بطلان نکاح دوم را نیز در پی دارد؟ همچنین میان قائلین به بطلان نیز به نوبه خود این اختلاف وجود دارد که آیا شرط عدم نکاح مجدد مبطل عقد اصلی مشروط‌فیه می باشد یا تنها شرط، باطل و غیرمعتبر است.
1. نظرات مختلف در شرط عدم نکاح مجدد
1.1. نظریه بطلان شرط و عقد
مرحوم شهیدی در مسالک و روضه اظهار می‌دارد که اگر ضمن عقد نکاح، شرط فاسدی مثل شرط عدم ازدواج مجدد بشود، ظاهراً اجماع و اتفاق فقها بر صحت عقد است. هرچند اکثر فقها و من‌جمله محقق حلی معتقدند که فساد شرط موجب فساد عقد می‌شود؛ زیرا عقد با شرط، غیرمشروع است و بدون شرط غیرمقصود.
ایشان سپس می‌افزاید: علت اصلی اینکه در مسئله نکاح اتفاق نظر بر صحت عقد وجود دارد، وجود روایت محمدبن‌قیس از امام باقر(ع) است که براساس آن از حضرت سؤال شد درباره مردی که با زنی ازدواج می‌کند و ضمن عقد بر او شرط می‌شود که اگر اقدام به ازدواج مجدد نماید همسرش حق طلاق داشته باشد؛ و حضرت در پاسخ فرمودند: «شرط الله قبل شرطکم. فإن شاء وفی لها بالشرط و إن شاء امسکها و اتخذ علیها و نکح علیها».316 و مقتضای این تعبیر صحت عقد می‌باشد.
ایشان در ادامه به نظریه صحت عقد خدشه وارد می‌سازد و می‌گوید: روایت مزبور ضعیف السند و غیرقابل استناد است.317 و به هرحال انطباق بطلان عقد و شرط را با اصول و مبانی فقهی بیشتر می‌داند.318 مرحوم محقق سبزواری نیز با این نظریه موافق است.319
2.1. نظریه صحت عقد و بطلان شرط
این نظریه بیشترین طرفداران را میان فقها به خود اختصاص داده است و از شهرتی در حدّ اجماع برخوردار است. علت اصلی این اتفاق نظر وجود روایات کثیره در این باب است320 که به قول صاحب حدائق با وجود این نصوص دیگر جایی برای اجتهاد باقی نمی‌ماند.321
برخی از حقوق‌دانان نیز به این نظریه تمایل نشان داده‌اند. دکتر امامی می‌گوید: «شرط مزبور شرط فعل منفی می‌باشد و برخلاف قوانین آمره است، زیرا بنابر مستنبط از ماده 942ق.م که می‌گوید: «در صورت تعدد زوجات رُبع یا ثُمن ترکه که تعلق به زوجه دارد بین همه آنان بالسویه تقسیم می‌شود» و موارد دیگر در باب نکاح، مرد می‌تواند زن‌های متعدد داشته باشد و آن از قوانین آمره به شمار می‌رود».322
ایراد این نظریه روشن است، زیرا ماده 942ق.م دستوری نسبت به اصل تعدد زوجات یا عدم آن ندارد. از این ماده یا سایر مواد قانون مدنی نمی‌توان خلاف قانون آمره بودن شرط عدم ازدواج مجدد را استنباط نمود، زیرا التزام به آمره بودن این قانون به این معناست که اکثر مردان جامعه که تک همسر هستند از قانون آمره تخلف کرده‌اند.323
برخی دیگر از حقوق‌دانان نیز با استناد ماده 959ق.م که طی آن سلب حق تمتع یا اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی، ممنوع گردیده است، نظریه بطلان شرط را تقویت نموده‌اند.324
3.1. نظریه صحت عقد و شرط
دسته‌ای دیگر از فقها شرط مزبور را صحیح می‌دانند و در ردّ استدلال قائلین به بطلان که استناد
به برخی روایات بود، به گروه دیگری از روایات استشهاد می‌کنند که وفای به این شرط را لازم می‌دانند و قهراً میان این دو دسته روایت تعارض وجود دارد.325
یکی از مهم‌ترین این روایات، روایت منصوربن‌یونس بزرج از عبدصالح(امام کاظم(ع)) است که براساس آن شرط زوجه بر زوج صحیح دانسته شده و حضرت می‌فرماید: «فلیف للمرأه بشرطها؛ فإنّ رسول‌الله(ص) قال: المؤمنون عند شروطهم».326
مرحوم امام خمینی معتقدند روایاتی که شرط عدم ازدواج مجدد را مخالف کتاب و سنت می‌دانند، همگی غیردال بر مدعی هستند. برخی از آن‌ها به خاطر اینکه مطلّقه شدن زن را به صورت شرط نتیجه برای ازدواج مجدد قرارداده‌اند، مخالف کتاب و سنت هستند. و برخی دیگر به سبب اینکه شرط مزبور را به همراه برخی دیگر از شروط، مهر و صداق زن قرارداده است و برخی دیگر نیز از آن جهت که غیرعقلایی و سفهی هستند و عدم ازدواج را ابدی و حتّی پس از فوت زوجه قرارداده‌اند، مخالف کتاب و سنت می‌باشند.327 البته مرحوم امام در مقام فتوا حکم به بطلان شرط می‌دهند.328
اکثر قریب به اتفاق فقهای معاصر به همین نظریه گرایش دارند و صحت شرط عدم ازدواج مجدد را به دلیل عقلایی بودن آن و عدم مخالفت با کتاب و سنت پذیرفته‌اند.329
امّا چنانکه بیان شد میان قائلین به صحت نیز از این جهت که آیا تخلف از شرط عدم نکاح مجدد موجب بطلان عقد دوم است یا تنها حرمت تکلیفی دارد؟ اختلاف است.
مرحوم آیت‌الله خویی در این زمینه می‌گوید: «و یجوز ان تشترط الزوجه علی الزوج فی عقد النکاح او غیره ان لایتزوج علیها و یلزم الزوج العمل به ولکن لو تزوج صح تزویجه».330 امّا گروهی دیگر از فقها میان شرط مزبور و سایر شروط ترک فعل حقوقی ضمن عقد لازم فرقی ننهاده‌اند و حکم به عدم صحت ازدواج مجدد داده‌اند. مرحوم آیت‌الله حکیم می‌فرماید: «و یجوز ان تشترط الزوجه علی الزوج فی عقد النکاح او غیره ان لایتزوج علیها و یلزم الزوج العمل به بل لو تزوج لایصح تزویجه».331 هرچند شهید صدر در حاشیه این سخن، قول به صحت عقد دوم را ترجیح داده است.
2. بررسی آراء یاد شده
به نظر می‌رسد عمده دلیلی که موجب شده است، فقها شرط مزبور را از قاعده «المؤمنون عند شروطهم» استثناء کنند، نخست روایات وارده و سپس اجماع منقول می‌باشد. در خصوص این دو دلیل پیش از این گفته شد که روایات به دلیل داشتن معارض و نیز تحلیل صحیحی که آن‌ها را از محل بحث خارج می‌کند، قابل استناد نیستند. و اجماع منقول نیز به سبب مدرکی بودن قابل اعتنا نمی‌باشد. پس تردیدی در صحت شرط عدم ازدواج وجود ندارد.
امّا در خصوص ضمانت اجرای تخلف از این شرط باید گفت که اگر طرفین قرارداد، خود ضمانت اجرای تخلف از شرط را پیش‌بینی کرده باشند و آن ضمانت اجرا با قانون و شرع تعارض نداشته باشد، همان ضمانت اجرا بر قرارداد حاکم خواهد بود؛ مانند اینکه شرط شود در صورت ازدواج مجدد، زوجه وکیل زوج در طلاق دادن خود باشد یا زوج مبلغی را به زوجه بپردازد. امّا اگر ضمانت اجرای پیش‌بینی شده با قانون و شرع تعارض داشته باشد، مانند اینکه شرط نمایند اگر زوج ازدواج مجدد نمود، زوجه حق فسخ نکاح مجدد یا نکاح اوّل را داشته باشد یا یکی از این دو نکاح منفسخ یا یکی از زنان مطلقه گردد، در این موارد، شرط مزبور باطل خواهد بود. چنانکه برخی روایات مورد استناد قائلین به بطلان شرط مزبور، ظهور در همین معنا دارد؛ مانند روایت ابن‌سنان از امام صادق(ع): «فی رجل قال لامرأته: إن نکحت علیک او تسرّیت فهی طالق. قال(ع): لیس ذلک بشیءٍ، انّ رسول‌الله(ص) قال: من اشترط شرطاً سوی کتاب الله فلایجوز ذلک له و لا علیه».332
از جهت حقوقی نیز به دلیل فقدان شرط مشروعیت موضوع، قرارداد نامعتبر و باطل محسوب می‌گردد.
حتی در موردی که ضمانت اجرای تعیین شده، وکالت زوجه در طلاق همسر دوم باشد نیز برخی نویسندگان معتقدند این ضمانت اجرا از دو جهت با مانع روبه‌رو است: نخست اینکه طبق مواد 1074 و 667ق.م وکیل باید مصلحت موکل خود را رعایت نماید و در صورتی که اقدامات او برخلاف غبطه موکل باشد، معاملات او غیرنافذ است. در این مورد نیز طلاق دادن وکالتی زوجه دوم به وسیله زوجه اوّل در صورتی نافذ است که طلاق به نفع موکل باشد و غبطه او رعایت گردد. ولی در صورتی که مرد راضی به طلاق وکالتی زوجه گردد، طلاق نافذ و صحیح است.
مانع دوم آن است که اخلاق حسنه اقتضا می‌کند هیچ نکاحی به حکم قانون و برخلاف میل و رضای طرفین به طلاق منتهی نشود و جدا کردن زن و شوهر از یکدیگر خلاف اخلاق حسنه است. مطابق ماده 1133ق.م مرد هر وقت که بخواهد، می‌تواند زوجه خود را طلاق دهد. ولی در موردی که زوج راضی به طلاق وکالتی زوجه نیست، نمی‌توان او را به رغم میل شوهر طلاق داد. به هرحال در امر نکاح و طلاق، اخلاق حاکمیت بیشتر دارد و خلاف قواعد اخلاقی است که زن و شوهری به رغم میل خود از همدیگر جدا گردند. بنابراین این مورد مانند مواردی است که در آن‌ها ضمانت اجرایی تعیین نشده است.333
امّا این بیان قابل خدشه است. زیرا در فقه اعطای وکالت به غیر برای انجام طلاق جایز شمرده شده و قانون مدنی نیز در ماده 1138 چنین وکالتی را پذیرفته است. حال اگر این وکالت در ضمن عقد لازمی شرط شود نظر غالب بر عدم قابلیت عزل می‌باشد.
امّا در صورتی که طرفین ضمانت اجرایی پیش‌بینی نکرده باشند، آیا می‌توان حکم به بطلان یا عدم نفوذ قرارداد معارض داد؟ برخی حقوق‌دانان درباره بطلان ازدواج دوم می‌گویند: «در مورد نظریه اخیر هرچند وجوهی برای توجیه آن به نظر می‌رسد، ولی وجه بدون خدشه و قابل پذیرش منظور نظر نگردید».334
ممکن است گفته شود چون التزام به شرط عدم ازدواج و بطلان ازدواج دوم با اخلاق حسنه معارض است، نمی‌توان نکاح معارض را باطل دانست. حتی اگر در مورد قرارداد معارض یا شروط ضمن عقد یا شرط ترک فعل حقوقی رأی به بطلان قرارداد معارض بدهیم، امّا باید در خصوص شرط عدم ازدواج استثنا قائل شویم، زیرا به استناد ماده 975ق.م چنین التزامی را نمی‌توان به موقع اجرا گذاشت. شرط عدم ازدواج قابل قیاس با شرط عدم فروش مال(موضوع ماده 454) نیست و احترام اشخاص و قداست نکاح و قواعد اخلاقی حاکم بر آن اقتضا می‌نماید که افراد نتوانند با قرارداد خصوصی برای نکاح مانع ایجاد نمایند.
امّا به نظر می‌رسد با این دلیل نمی‌توان نکاح معارض با شرط ترک ازدواج مجدد را از حکم

نفت، مخزن، ذخایر، مخازن، حوضه

گردد، سیال ذخیره شده را در چاه تخلیه کند، می تواند سنگ مخزن باشد. سنگ ها کم و بیش دارای فضای خالی یا تخلخل می باشند، ولی تنها سنگهایی که دارای خلل و فرج بیشتر و مرتبط با یکدیگرند سنگ های مخزنی مفید را تشکیل می دهند. منظور از تخلخل هر سنگ، نسبت حجم فضای خالی موجود در سنگ به حجم کلی سنگ است54. در قسمت بالای سنگ مخزن لایه ای وجود دارد که به آن پوش سنگ55 می گویند که سطح غیرقابل نفوذی می باشد و مانع از ورود نفت به سطح زمین می گردد. پوش سنگ به مثابه سدی نفوذ ناپذیر در قسمت بالای سنگ مخزن عمل می کند و تخلخل موجود در سنگ مخزن باعث می شود که نفت در آن ذخیره شود و ارتباط بین خلل و فرج های سنگ سبب حرکت آسان نفت در درون آن می گردد
پس از ورود نفت به سنگ مخزن نیروی گرانش56 وارد عمل می شود. این نیرو باعث می شود تا سیال دارای چگالی کمتر به سمت بالا حرکت کند و در نتیجه سیالات دو سنگ مخزن بر حسب چگالی از هم جدا شوند. گاز در قسمت بالای مخزن، نفت در وسط آن و آب و نمک در زیر قرار گیرد. این فرایند را مهاجرت ثانویه57 می گویند. بعد از این به کمک نیروی مویینگی58 سیالی که خاصیت ترکنندگی بیشتری دارد، همانند فتیله چراغ به سمت بالا حرکت کرده و در نتیجه به لحاظ وجود این خاصیت در آب و علیرغم سنگینی وزن آن بیشتر از نفت به سمت بالا حرکت می کند و در نهایت با نیروی گرانش به حالت تعادل می رسد.
محدوده مکانی و ظرف تجمع نفت و دیگر سیالات در زیرزمین را نفت گیر یا تله نفتی59 می گویند. نفت و سیالات در این مکان محبوس شده و پوش سنگ، مانع از حرکت آن به سمت بالاتر شده است60. همچنانکه برای جمع نمودن قطرات باران وجود ظرف معقری لازم است، برای جمع شدن قطرات نفت و گاز نیز وجود یک ظرف معقر ضروری می باشد که نفت گیر دارای چنین خاصیتی است. جداره نفت گیر را سنگ پوش و فضای داخلی آنرا روزنه های سنگ مخزن تشکیل می دهد. لذا دیواره ظرف باید سالم و بدون درز باشد تا سیال به خارج نشت نکند61. اگر مواد نفتی موجود در زیر پوشش سنگ به صورت پراکنده باشد، از نظر اقتصادی قابل برداشت نمی باشد62 .بنابر این مواد نفتی بایستی به صورت متمرکز وجود داشته باشند. نفت گیرها را به انواع مختلف ساختمانی63، چینه ای64 و ترکیبی65 تقسیم کرده اند که به لحاظ رعایت اختصار از بیان جزئیات آنها خودداری می شود.در یک تقسیم بندی کلی،منابع نفت وگاز به شکل مخزن،حوضه،میدان ومنطقه قابل شناسایی هستند.
گفتار سوم: ظرفیت مکانی نفت وگاز
منظور از ظرفیت مکانی نفت وگاز ،نحوه تجمع نفت وگاز در قلمرو مکان یا مکانهای تجمع این مواد در اعماق زمین اعم از خشکی و زیر بستر دریاست که شامل مفاهیمی چون میدان ، مخزن ،حوضه وبلوک یا ناحیه می شود.
بند اول: مخزن66 نفت و گاز
مخزن ساده ترین شکل جمع یک ذخیره هیدروکربنی در زیرزمین و کوچکترین واحد از نظر اقتصادی است. فشار هیدروستاتیک آن که به فشار مخزن67 هم معروف است در تمام نقاط آن یکسان و به یک اندازه بوده و بخشهای نفت و یا گاز در آن تحت آن میزان واحدی از فشار قرار دارند. اندازه و سطح مخازن نفتی به مقادیر مختلف از چند صد مترمربع تا چند صد کیلومتر مربع تغییر می کند. محتوای مخزن ممکن است گاز یا گاز و نفت یا نفت باشد. مخازن عمده68 شامل مخازنی می شوند که دارای بیش از 50 میلیون شبکه نفت ذخیره داشته باشند.69
بند دوم: میدان70 نفت و گاز
وقتی چند مخزن یا گروهی از مخازن در وضعیت مشترک و خاص زمین شناسی اعم از ساختمانی و یا چینه شناسی، قرار گرفته باشند. آنرا میدان نفتی می گویند. مخازن مختلفی که در یک میدان قرار دارند، ممکن است دارای ابعاد مختلفی باشند و مثلاً در افقهای مختلف استراتیگرافیک در یک ساختمان طاقدیسی واقع شده و یا در محلهای مختلف ولی در یک مجموعه رسوبی- چینه ای مشخص گستردگی پیدا کرده باشند. ملاک تعیین و تفکیک مخازن و میدانهای نفتی، میزان تولید و یا ذخیره نفتی آنها مورد نظر نیست بلکه شکل و حدود جغرافیایی و ظرفیت نفت گیری آنها مورد توجه است. حتی امکان دارد برخی از مخازن نفتی در مناطقی نظیر خاورمیانه از بسیاری از میدانهاوحتی حوضه های نفتی دنیا بیشتر باشد.71
بند سوم : حوضه نفت و گاز
حوضه نفتی منطقه یا محدوده جغرافیایی است که در آن میدانها و مخازن متعددی، وجود دارد که همه آنها در یک مجموعه زمین شناسی مربوط به شرایط محیطی و رسوبی معین و مستقل گرد آمده اند. حوضه های نفتی با ویژگی های چینه شناسی خاص خود مشخص شده و از سایر حوضه هامتمایز می گردند. به عنوان مثال می توان از حوضه زاگرس در غرب و جنوب غرب ایران در منطقه خلیج فارس و حوضه قفقاز در آذربایجان نام برد.72
بند چهارم: منطقه-بلوک-ناحیه73
این اصطلاحات در قراردادهای نفتی برای تمییز وتشخیص محدودهای به کار میروند که عملیات نفتی در آن صورت می گیرد.هر منطقه شامل چند ناحیه و هر ناحیه مرکب از چند بلوک عملیاتی است74.
پس از تأیید وجود نفت وگازدر حوضه ها ، بلوکها،مخازن ومیادین ،تخمین کمی منابع یکی از عوامل تعیین کننده در انجام اقدامات بعدی است که می توان آن را ارزیابی ذخایر نام نهاد.
مبحث دوم: ذخایر نفت و گاز
ذخایر نفت و گاز به انواع ذخایر درجا75، اثبات شده76، محتمل77 و ممکن78 طبقه بندی می شوند. نفت و گاز درجا، مبین حجم نفت موجود در مخزن می باشد که هنگام کشف و قبل از بهره برداری از مخازن گزارش شده و ممکن است با شناخت دقیق از مخزن، میزان آن تغییر نماید. ذخایر اثبات شده نفت به ذخایری گفته می شود که بر اساس آموزه های جغرافیایی و علمی و به کمک دانش فنی موجود و با توجه به وضعیت اقتصادی و قیمت ها و هزینه های فعلی و با اطمینان قابل پذیرش و معقول، در آینده، از مخازن شناخته شده، قابل بازیافت است. ذخایر محتمل به حجمی از نفت و گاز درجا گفته می شود که با فرض استفاده از روش های شناخته شده بهبود بازیافت، قابل استحصال باشد و ذخایر ممکن ذخایری هستند که صحت وجود آنها هنوز به کمک آزمایش های تولید تأیید نشده اما داده ها و اطلاعات جمع آوری شده، مؤید وجود و قابلیت استخراج نفت و گاز از آنها است. به مجموع ذخایر اثبات شده و ذخایرمحتمل ذخایر مورد انتظار گویند. مجموع ذخایر ممکن و ذخایر مورد انتظار را ذخایر کل نامند. ذخایر فرضی نیز صرفاً حدس هایی مبتنی بر اطلاعات بدست آمده در مراحل نخستین اکتشاف هستندکه می توانند بر وجود ذخایر هیدروکربورنی دلالت کند79.
مبحث سوم : بازیافت نفت و گاز
خروج نفت و گاز از مخزن عموماً بوسیله برداشت یا بازیافت نفت صورت می گیرد80.در عین حال،در مواردی به دلیل وجود محلهای مساعد از طریق بازشدگی های و شکستگی ها نفت یا گاز به سطح زمین می رسد که به آن گسترش سطحی81 گویند. در گسترش سطحی، نفت و گاز به شکل چشمه های نفتی82 ناشی از خروج تدریجی نفت از یک مخزن اصلی نسبتاً نزدیک به سطح زمین، خارج می شود. این چشمه ها قرینه و شاهدی بر وجود نفت در منطقه می باشند، هرچند ارتباطی بین آنها و مخزن نفتی وجود ندارد. نمونه چنین چشمه هایی که در آنها نفت به همراه آب خارج می شود، در منطقه مسجد سلیمان خوزستان دیده می شوند.

بخش اول
واژه شناسی و مفاهیم بنیادین
میادین مشترک نفت و گاز در مناطق دریایی

در خصوص اهمیت نفت وگاز در زندگی بشر امروز به اندازه کافی در مقدمه سخن گفته شد.به جرأت می توان گفت که انسان امروز ، بر نفت وگاز فائق آمده واین تفوق مرهون شناخت است. در تمام حوزه های زندگی بشر ، شناخت و معرفت سبب کامیاری او می شود. معرفت انسان امروز نسبت به منابع نفت وگاز باعث شده که امروزه سکو های حفاری در قلب اقیانوسها ایجاد و حتی اقدامات اکتشافی در آب وهوای طاقت فرسای قطب شمال نیز متو قف نشود.
هدف از بخش اول این رساله نیز رسدن به شناخت است. دراین بخش نفت وگاز تعریف شده وروند شکل گیری آنها تشریح می گردد. مکانهای تجمع نفت وگاز شناسایی و مفاهیم فنی وحقوقی مربوط به میادین مشترک نفت وگاز در مناطق دریایی تبیین می گردد. با توجه به اینکه موضوع مطالعه ارتباط تنگاتنگی با حقوق حاکمه دولتها بر منابع طبیعی واقع در بستر دریا و تحدید حدود دریایی دارد ،مروری اجمالی بر تعریف مناطق دریایی و مسائل مربوط به تحدید حدود به عمل خواهد آمد. همچنین ،از آنجا که فرضیه این رساله این است که نظام قرارداهای نفتی ایران جهت بهره برداری از میادین مشترک نفت وگاز مناسب نیست، انواع قراردادهای نفتی نیز تعریف گردیده تا درک سایر مسائل طرح شده در فصول بعدی به سهولت صورت پذیرد.

فصل اول: تعاریف و مفاهیم مربوط به نفت و گاز
اگرچه تعاریف و مفاهیم فنی، زمین شناختی و جغرافیایی نفت و گاز موضوع اصلی این رساله نمی باشد، اما اشاره به آن می تواند در درک مباحث مربوط به موضوع اصلی آن یعنی رژیم حقوقی بهره برداری از میادین مشترک نفت و گاز و مطالعه موردی سه منطقه از جهان، بسیار مؤثر باشد.اصولاً مسائل حقوقی در قالب موضوعات مفهوم خود را نمایان می سازند. ارائه مباحث حقوقی در فضای انتزاعی و تئوریک اگرچه مفید است، اما به تنهایی نمی تواند در کالبدشکافی تمام نقاط پیدا و پنهان موضوعات مفید باشد. از اینرو قبل از ورود به مباحث حقوقی، واژه شناسی و اصول و مفاهیم بنیادین مربوط به موضوع مورد کنکاش قرار می گیرد.در این فصل، مباحثی چون تعریف نفت و گاز، میادین مشترک نفت و گاز، روند شکل گیری منابع هیدروکربوری و شیوه های استخراج آنهاو اقسام ذخایر نفتی و مورد بررسی و تبیین قرار می گیرد. تردیدی وجود ندارد که ارائه تعریفی روشن از این مفاهیم می تواند در درک مباحث بعدی رساله مؤثر باشد.
مبحث اول: تعریف، فرایند شکل گیری و ظرفیت مکانی نفت وگاز
با توجه به شمول عنوان منابع هیدرو کربنی بر عناصری فراتر ا ز نفت وگاز و با توجه به موضوع بحث در این مجال به تعریف نفت وگاز ،منشأ پیدایش آن و قلمرو مکانی تجمع نفت وگاز در اعماق زمین می پردازیم.
گفتار اول:تعریف نفت وگاز
تعریف نفت و گاز در قلمرو علومی نظیر شیمی و زمین شناسی قرار دارد .اما به لحاظ ارائه یک تعریف کاربردی از این دوماده، در این گفتار کوشش می شود که تعریف آنها از منظر دانشمندان علم زمین شناسی نفت ارائه گردد.
بند اول :تعریف نفت
واژه نفت (Petroleum) به معنی روغن سنگ از دو واژه یونانی Petra به معنی صخره و Oleum به معنی روغن تشکیل شده است.20 ریشه واژه نفت در زبان فارسی نامعلوم است. مستشرقینی چون “هرتز فلد” و “بیلی” معتقدند این واژه از فعل ناب به معنی ضدنم گرفته شده و در زبان اوستایی نپتا بوده و کلدانی ها آنرا از مادها گرفته و نفتا خوانده اند. نفت در فارسی به معنی روشن، تابیدن، طلوع و درخشش نیز آمده است.21 در فرهنگ فارسی عمید، معنی امروزی نفت مورد توجه قرار گرفته و در مقابل واژه نفت آمده است:
“مایعی است قابل احتراق که در اعماق زمین تا 1800 متر پیدا می شود و گاهی در اثر فشار و حرارت درونی زمینی به طرف بالا صعود می کند و به سطح زمین می رسد و برای استخراج آن چاههای عمیق حفر می کنند….”22
در اصطلاح، پترولیوم، ترکیب طبیعی پیچیده ای از هیدروکربنهای مختلف بوده که شامل فازهای مایع، گاز و جامد است. اگرچه برداشت عموم از این واژه بیشتر متوجه فاز مایع آن یعنی نفت خام می باشد، ولی با عنایت به دو جزء اصلی نفت یعنی هیدروژن و کربن به انواع جامد و مایع و گاز آن هیدروکربن نیز گفته می شود.23 نفت در طبقه بندی کلی در دسته قیر یا بیتومن24 قرار دارد که به صورت مجموعه ای از هیدروکربن های مختلف به اشکال مایع و یا گاز در مخازن زیرزمینی وجود دارد. در علم شیمی و زمین شناسی پترولیوم به هیدروکربوره ای اطلاق می گردد که از طریق چاههای نفت از داخل زمین استخراج می شوند. شکل اصلی پترولیوم در داخل مخازن به صورت گاز است که به نام گاز طبیعی25 شناخته می شود. بخشی از پترولیوم در شرایط متعارفی (15 درجه سانتیگراد و 76 میلیمتر فشار جیوه) به صورت مایع درآمده که به آن نفت خام26 می گویند و بخش دیگر به همان صورت گاز باقی می ماند.27
گرچه دو ترکیب اصلی نفت، کربن و هیدروژن می باشد. اما عناصر دیگری از قبیل گوگرد، ازت و اکسیژن در مجموع حدود سه درصد ترکیب نفت را تشکیل می دهند.28 هرچند تعداد ترکیبات مولکولی نفت خام بسته به سن زمین شناسی، ژرفای تشکیل، خاستگاه و موقعیت جغرافیائی آن متغیر می باشد،29 لکن در مجموع حدود 97 درصد ترکیب نفت را کربن و هیدروژن تشکیل می دهد.30
بند دوم : تعریف گاز طبیعی31
گاز طبیعی ماده ای است بی رنگ و بی بو و سبک تر از هوا که از آن به عنوان سوخت فسیلی تجدیدناپذیر نیز یاد می شود که از بقایای گیاهان و حیوانات دریایی در 200 تا 400 میلیون سال پیش تشکیل شده است.32 این بقایا در اعماق زمین مدفون شده و با گذشت زمان و بر اثر گرمای زمین و فشار وارده و فعل و انفعالات شیمایی تبدیل به گاز طبیعی شده اند. گاز طبیعی خام مرکب از اجزاء مختلفی است که مهمترین بخش آن متان بوده که ماده ای بی رنگ و بو و بی مزه می باشد. سابقه تاریخی کشف گاز و استفاده از آن به قرن گذشته و توسط یونانیان، ایرانی ها و هندی ها برمی گردد که از گازهای خارج شده از شکافهای زمین استفاده کرده و معابدی را در اطراف آنها می ساختند. حدود 2500 سال پیش چینی ها از گاز به عنوان سوخت استفاده کرده و برای اولین بار از طریق لوله ها به معادن نمک انتقال داده و به مصرف رساندند. در سال 1821 ویلیام هارت33 اولین چاه گاز را به عمق 27فوت در فلوریدا حفر نمود.34 گاز طبیعی عمدتا از هیدروکربورها از جمله عناصری چون کربن، کربن دی اکسید کربن، نیتروژن و در بعضی از مواقع هیدروژن سولفید تشکیل می شود. گاز طبیعی یا به شکل محلول در نفت35 یا به صورت غیر همراه نفت36 وجود دارد. نوع اخیر گاز فقط در میدانهای مستقل گاز که قادر به تولید تجاری گاز می باشند استخراج می گردد.37 حجم نفت و گاز در مکانهایی در زیر سطح زمین در مناطق خشکی یا دریایی یافت می شود. مایعات گازی ریشه در دو منشأ دارند که عبارت از هیدروکربن های مایع همراه گاز مخازن گازی و مایعات جدا شده از گازهای حل شده در نفت خام می باشند. گازهای هیدروکربنی که در مخازن نفتی وجود دارند گاز طبیعی38 نامیده می شوند. این گاز ممکن است در مخزن همراه نفت باشد و یا بدون نفت مخزن گازی مستقلی را تشکیل دهد. در حالت نخست گاز همراه39 و در حالت دوم گاز ناهمراه40 نامیده می شود.41 گاز همراه یا در نفت محلول است یا اینکه در قسمت گنبد نفتگیر (تله نفتی) وجود دارد. این گاز در هنگام استخراج نفت با آن از مخزن خارج می شود و پس از عبور از دستگاههای عبور کننده، اگر برای آن مصرفی وجود نداشته باشد سوزانده می شود42. گاز طبیعی مرکب از ترکیبات شیمیایی از قبیل متان، اتان، پروپان، بوتان، پنتان و گاز کربنیک بوده وبیشترین بخش آن را متان تشکیل می دهد43.تشکیل گاز طبیعی و نفت خام ،محصول یک فرایند پیچیده زمین شناسی و شیمیایی است.

گفتار دوم :فرایند تشکیل و منشا نفت وگاز
در گذشته این نظریه وجود داشت که نفت منشأ معدنی دارد و در اثر واکنش آب و دی اکسید کربن به کمک انرژی حرارتی درون زمین یا انرژی خورشید بوجود می آید. اما این نظریه امروز منسوخ شده و دانشمندان اثبات کرده اند که نفت و گاز دارای منشأ آلی بوده و جانداران آبزی بویژه پلانکتون ها منشأ این دو ماده می باشند؛ بقایای این جانداران در شرایط ویژه (دور از اکسیژن و درون گل و لای) و بر اثر وجود باکتری های هوازی و فشار، طی سالیان متمادی ماده ای به نام ساپروپل44 را تشکیل داده که این ماده در مرحله بعد بر اثر تغییرات فیزیکی و شیمیایی، ترکیبات نفتی را تولید می کنند45. بقایای گیاهان نیز در صورت ته نشین شدن در لایه های زمین، در اثر فعل و انفعالات زمین شناسی نفت تولید می کنند. به عبارت دیگر صرفنظر از منشأ گیاهی و جانوری، شرط لازم برای تشکیل نفت و گاز، تولید، تجمع و حفظ مواد آلی است46.
مطابق نظریه آلی، با مدفون شدن مواد آلی در داخلی رسوبات و به وجود آمدن ضخامت کافی از رسوبات روی آنها، مولکول های مواد آلی در اثر عوامل بیوژنتیک و فیزیکی و شیمیایی به مولکول های هیدروکربوری تبدیل می شوند47. بر اثر ته نشین شدن پیکر موجودات نفت ساز همراه با رسوبات رسی ریزدانه و آهکی که سنگ های مناسبی برای نگهداری پیکر این موجودات هستند، پس از گذشت میلیون ها سال “سنگ مادر”48 به وجود می آید49. با گذشت زمان چنانچه سنگ مادر در اثر فشار و دمای زیاد به اعماق پایین تر رود، فشار و دمای زیاد باعث تجزیه و از بین رفتن آن می شود. همچنین، اگر لایه های نفت زا به سطح زمین راه یابند هیدروکربن های سبک تبخیر می شوند و هیدروکربن های سنگین به صورت توده ای از مواد جامد یا ذرات پراکنده در محل تراوش نفت باقی می مانند50.
به هرحال، پس از تشکیل سنگ مادر، ذرات پراکنده هیدروکربن ها و آب و نمک همراه آن، از درون ترک ها و شکاف های موجود در لایه های رسوبی به نقاط با فشار کمتر، حرکت می کنند. طول این مسیر گاهی به صدها کیلومتر می رسد. این حرکت در اثر فشردگی لایه های رسوبی بر اثر افزایش وزن رسوبات جدید، حرکت و جا به جایی پوسته زمین و … به وقوع می پیوندد و نفت تحت فشار زیاد به سمت رسوبات متخلخل حرکت می کند که به این جا به جایی “مهاجرت اولیه”51 می گویند52.
حرکت نفت کماکان تداوم دارد تا به سنگ مخزن53 برسد. سنگ مخزن فضاهای خالی ظرف زیرزمینی نفت و گاز را تأمین می کند. این فضاها را خلل و فرج بین ذرات کانیها ایجاد می کنند. هر سنگی که به اندازه کافی فضای خالی برای تجمع هیدروکربن داشته و هنگامی که چاهی در داخل آن حفر می

پیمانکار، قرارداد، قراردادهای، نفت، میزبان

تجاری بین المللی یا جونیت وینچر واحدهای تجارتی هستند که به منظور ایجاد شعبه مشترک تجارتی کشورهای مختلف، با انعقاد قرارداد فی مابین، آورده های نقدی یا غیرنقدی خود را در آن سرمایه گذاری می کنند تا بدین وسیله دارای حق کافی در شعبه مشترک بوده و مسئولیت اداره و مدیریت آنرا بر عهده گیرند342.
در حوزه مباحث نفت و گاز، در قالب نهاد مشارکت انتفاعی کشور صاحب مخزن با شرکت سرمایه گذار در طرحهای اکتشاف یا توسعه میادین نفت با پیمانکار شرکت می کند و هردو، عملیاتهای مربوطه را انجام می دهند و سرمایه گذاری مشترک صورت گرفته و بازپرداخت به اعضای مشارکت از محل سود حاصله از اجرای پروژه و مطابق قرارداد صورت می گیرد. میزان مشارکت طرفین بر اساس قرارداد تعیین شده و متفاوت می باشد343. تفاوت این نهاد با بیع متقابل آن است که در نوع اخیر پیمانکار مسئول تمام هزینه های مالی پروژه بوده و بازپرداخت تنها پس از تولید تجاری مخزن صورت می گیرد و مبنای پرداخت به پیمانکار براساس شرایط قرارداد است درحالیکه در مشارکت در سرمایه گذاری دولت میزبان و شرکت پیمانکار به مثابه دو شریک در هزینه ها و سود و زیان و ریسک سرمایه گذاری مشارکت دارند.
در قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری، اگرچه چارچوب قرارداد مشابه مشارکت در تولید است، اما کشور صاحب نفت هم در سرمایه گذاری شرکت کرده و به تناسب توان مالی و تکنیکی خود این مشارکت تا 50 درصد قابل تحقق است. همچنین، دولت میزبان در ریسک سرمایه گذاری نیز به میزان سهم خود سهیم می باشد. هرچند در برخی موارد، در مرحله اکتشاف بر مبنای قرارداد منعقده بین دولت مذکور و شرکت سرمایه گذار، ریسک سرمایه گذاری به شرکت مذکور منتقل می شود، اما به عنوان یک عنصر اساسی، در مرحله تولید هردو طرف در ریسک مذکور سهیم هستند344.
مشارکت در سرمایه گذاری دارای دو مدل قراردادی و سرمایه ای است. در حالت اول شریک خارجی، سرمایه، تجهیزات، دارایی های صنعتی، کمک ها و دانش فنی را در قبال حق الامتیاز در اختیار شریک داخلی قرار می دهد. در این حالت شرکت جدیدی به ثبت نمی رسد و توافقات در قالب مشارکت مدنی صورت می پذیرد. درشکل دوم که رایج ترین نوع این قراردادهاست، طرفین شرکت جدیدی ثبت می کنند که هرسه یک مالک بخش معینی از سرمایه آن است345. قرارداد مشارکت سرمایه گذاری ممکن است بین دولت صاحب نفت و شرکت های داخلی یا خارجی و یا بین شرکتها منعقد شود.
بند چهارم: قراردادهای بیع متقابل346
قرارداد بیع متقابل نفتی نوعی از قراردادهای دراز مدت یا میان مدت است که به موجب آن یک شرکت سرمایه گذار خارجی، با تأمین ماشین آلات، تجهیزات، خدمات و حقوق مالکیت های فکری شامل علائم تجاری، اختراعات و فناوری ها و تأمین مالی، تعهد می نماید که تمام بخشی از یک پروژه نفتی، را جهت شناسایی، اکتشاف، استخراج و بهره برداری از مخزن یا مخازن معین نفت و گاز و یا توسعه، بازسازی و اصلاح مخازن نفت و گاز معین و موجود و خدمات مورد نیاز شامل کالاهای سرمایه ای و یا واسطه ای یا مواد اولیه را عهده دار شده و برای دولت سرمایه پذیر به انجام برساند و برگشت سرمایه و منافع حاصله از قرارداد را صرفاً از محل تولیدات حاصله از همان پروژه و یا پروژه های دیگر و عملکرد اقتصادی مورد سرمایه گذاری تأمین نماید347.
بیع متقابل زیرمجموعه تجارت متقابل است که عبارتست از مجموعه روشهای تجاری که در آن صادرکنننده یا وارد کننده تعهد می کند در ازای کالا یا خدمات صادره به کشور خریدار یا وارده از کشور فروشنده کالا یا خدماتی را به ارزش کل معامله یا بخشی از آن خریداری یا صادر نماید348. تجارت متقابل در مفهوم خود شامل اقسام مختلف است که می توان به معاملات متقابل، تهاتر، خرید متقابل، جبران، مبادله انتقالی، همکاریهای متقابل، معاملات دوجانبه، معاملات سه جانبه، معاملات موازی، معاملات به هم پیوسته و افست اشاره کرد349.
در قراردادهای بیع متقابل نفتی، حاکمیت دولت میزبان بر منابع هیدروکربوری حفظ شده و این دولت در سرمایه گذاری خارجی مشارکت می کند. علاوه بر این، قوانین کشور میزبان بر قرارداد حاکمیت داشته و تولید توسط دولت میزبان کنترل می گردد. بازپرداخت صرفاً از محل تولید انجام می شود و دولت میزبان تضمین بانکی یا دولتی به پیمانکار را ارائه نمی نماید و کنترل و نظارت فنی توسط این دولت اعمال و بالاترین ضریب برداشت با ملاحظات فنی و حفظ مخزن تأمین می گردد. همچنین به حداکثر رساندن مشارکت امکانات تولیدی مهندسی و ساختمانی داخلی، تضمین و انتقال فن آوری و آموزش نیروهای کشور میزبان توسط پیمانکار خارجی صورت می پذیرد. افزون بر این، دولت میزبان تعهد و تضمینی جهت بازپرداخت سرمایه گذاری پیمانکار نداشته و این امر صرفاً از محل درآمد پروژه محقق می گردد350.
بنابراین در بیع متقابل یک طرف تأمین کننده امکانات تولید، تکنولوژی یا خدماتی مثل آموزش کارکنان است و بر اساس توافق طرفین، تأمین کننده امکانات مذکور یا شخص تعیین شده از سوی وی، محصول نهایی امکانات مزبور را خریداری می کند. علت استفاده از قراردادهای بیع متقابل به جای قراردادهای فاینانس آن است که در بیع متقابل بازپرداخت اصل وفرع وام ها منوط به تولید میدان می شود درحالیکه در قراردادهای فاینانس،بازپرداخت وام بدون توجه به تولید و درآمد میدان باید در سررسید معین صورت گیرد351.
قراردادهای بیع متقابل در ایران به دو صورت توسعه ای و اکتشافی صورت می گیرد352. در مرحله اکتشاف، در قالب قرارداد عملیات اکتشاف، حفاری اکتشافی و میزان سرمایه گذاری و مراحل اکتشافی مورد توافق واقع شده و در صورت عدم دستیابی به منابع اقتصادی نفت و گاز ،ریسک مربوط بر عهده پیمانکار است و درصورت موفقیت بازپرداخت هزینه های اکتشافی به همراه حق الزحمه، سود و هزینه های مالی و سرمایه گذاری از محل تولید پس از اجرای توسعه میدان بازپرداخت می گردد. در صورت موفقیت آمیز بودن مرحله اکتشاف قرارداد دیگری برای توسعه منعقد می شود. این قرارداد ممکن است با شخص دیگری غیر از سرمایه گذار مرحله اکتشاف منعقد شود، ولی پیمانکار مذکور دارای اولویت می باشد و در صورت برنده شدن در مناقصه حداقل 30% با شرایط پیمانکار برنده در مرحله توسعه مشارکت خواهد داشت.353

بند پنجم: قراردادهای فاینانس354
فاینانس به مفهوم دریافت وجه یا اخذ وام است و در اصطلاح به معنی تأمین اعتبار برای رفع نیازهای مالی یک شرکت برای اجرای پروژه خاص یا طرحی خاص و یا برای استفاده در یک حوزه خاص توسط آن شرکت می باشد355. به عبارت دیگر، در صورت انعقاد قرارداد بین یک شرکت پیمانکار و دولت میزبان، ممکن است شرکت پیمانکار جهت خرید برخی از تجهیزات و به کارگیری خدماتی از قبیل طراحی سازه و مهندسی نیازمند پول بوده و به کارفرما مراجعه نماید و کارفرما (دولت طرف قرارداد) در صورت عدم کفاف منابع داخلی می توان با یک بانک یا کنسرسیومی از بانکها جهت تأمین تمام یا قسمتی از وجوه، قرارداد منعقد نماید.
در حوزه صنعت نفت این قراردادها به دو دسته Project Finance و Structured Finance تقسیم می شود در دسته اول تأمین پروژه خاص و در دسته دوم تأمین مالی حوزه خاص صنعتی مدنظر است356.
مؤسسات وام دهنده یا تأمین کننده مالی357 بوسیله انعقاد قراردادهای بیمه ای، امنیت منافع خود را در مقابل تحولات داخلی کشور وام گیرنده تضمین می کنند. وام گیرنده یک یا دو حساب تضمینی در بانک مشخصی افتتاح و در طول دوره فاینانس این حسابها حفظ می نماید. و در تمام این دوره حسابهای مذکور در رهن وام دهنده می باشند و مطابق قرارداد و شرایط آن وام گیرنده حق برداشت از آنها را دارد. وام گیرنده متعهد است با اتخاذ تدابیری همیشه وجوه حاصل از فروش فرآورده که قبلاً در وثیقه وام دهنده قرار داده به حساب مذکور واریز نماید. موجودی حساب نباید قبل از سررسید هر قسط کمتر از مبلغ معادل بدهی هر قسط باشد358. علاوه بر آن وام دهنده وثایق مالی لازم دیگر را از وام گیرنده جهت تضمین بازپرداخت وجوه خود در صورت قصور وام گیرنده اخذ می نماید. هزینه های مترتب بر این قراردادها شامل نرخ سود بر اساس نرخ بهره بانکی یک ماهه لندن (Libor) با حاشیه سود با درصد معین در قرارداد، هزینه مدیریت و تدارک تسهیلات با درصد مورد توافق طرفین، هزینه های بیمه تسهیلات و غیره است359.
بند ششم : قراردادهای خدمت360
در قراردادهای خدمت پیمانکار در تولید سهیم نمی شود بلکه براساس چارچوب قراردادی منعقد شده میان پیمانکار و دولت میزبان، پیمانکار در زمنیه اکتشاف، تولید و یا توسعه فعالیت می کند و تمام تولید متعلق به دولت است و حق الزحمه پیمانکار از محل تولید به وی پرداخت می شود. از آنجا که پیمانکار در ازای فعالیت و خدمات خود مستحق حق الزحمه می باشد ریسک اکتشاف بر عهده دولت میزبان و نه پیمانکار می باشد. در این قراردادها، پیمانکار ملزم به پرداخت مالیات به دولت میزبان است361.
در قانون نفت سال 1353 ایران، قرارداد خدمت با عنوان قرارداد پیمانکاری تعریف شده که عبارتست از: “قراردادی که به موجب آن طرف قرارداد، مسئولیت اجرای برخی از عملیات نفتی را در ناحیه معینی از طرف شرکت ملی نفت ایران و به نام آن شرکت بر طبق مقررات این قانون بر عهده می گیرد” به موجب بندهای 2 و 3 ماده3 این قانون عملیات بالادستی نفت بایستی بر اساس قراردادهای خدمت و عملیات پایین دستی می بایست مطابق قراردادهای مشارکت باشد. مطابق این قانون هیچ گونه انحصار یا امتیاز ویژه ای به پیمانکار تعلق نگرفته و در قبال خدمات ارائه شده توسط وی و به عنوان حق الزحمه بخشی از محصول تولیدی همان مخزن موضوع قرارداد در اختیار وی قرار می گیرد.
قراردادهای خدمت به سه شکل قراردادهای خدماتی خالص362 و قراردادهای خدماتی خطر پذیر363 و قراردادهای خدماتی عملیاتی364 منعقد می شوند. در شکل اول پیمانکار دستمزد مقطوع خود را صرفنظر از موفقیت آمیز بودن یا شکست عملیات اکتشاف دریافت کرده و حتی اگر میدان به تولید تجاری نیز نرسد، دستمزد وی محفوظ بوده و هیچ گونه ریسکی متوجه وی نمی باشد و حتی در قرارداد منعقده طرفین می توانند توافق نمایند دستمزد پیمانکار چیزی غیر از تولیدات میدان باشد365. در حالت دوم ریسک سرمایه گذاری متوجه پیمانکار بوده و در صورت منجر نشدن اکتشاف به تولید تجاری، قرارداد خود به خود منحل شده و هزینه های وی قابل استرداد نمی باشد، اما در صورت کشف نفت، پیمانکار موظف به انجام عملیات و تولید و بهره برداری بوده و هزینه و دستمزد وی پس از آغاز