معارض، حقوقی، تعهد، قرارداد، کلاهبرداری

ی عین خارجی که داخل در ذمّه نمی‌شود. (زیرا اعیان خارجی اموال حقیقی‌ای هستند که در ظرف خارج ثابت می‌باشند، نه اموال غیرحقیقی که ظرف آنان ذمّه است.) و مانند وجوب تسلیم ثمن و مبیع که بر عهده‌ی مشتری و بایع است و نیز مانند وجوب ادای امانت و وجوب ردّ مال مغصوب به صاحب آن، که همه‌ی آن‌ها از یک طرف التزام و از سوی دیگر حق محسوب می‌شود. و اساساً التزام و حقّ شخصی دو امر متضایف‌اند؛ یعنی هر آنچه از طرف دائن حقّ شخصی به شمار می‌آید، از طرف مدین التزام محسوب می‌شود؛ و بالعکس65.
خلاصه سخن آنکه علت غیرلازم الوفاء بودن شروط ابتدایی فقدان یکی از عناصر اصلی عقد؛ یعنی عدم ایجاد حقّی از حقوق اعتباری قانونی است. امّا اگر دایره حقوق را گسترش دهیم و آن را منحصر در حق ملکیت و حق عینی ندانیم و شامل حق شخصی و حق متعلق به عهده تصور کنیم، شروط ابتدایی نیز لازم الوفاء خواهد بود.
به بیان استاد محقق داماد: «توافق انجام شده در مثال فوق (قولنامه یا وعده‌ی متقابل بیع) به یقین بیع نیست و با چنین توافقی، انتقال عوضین انجام نگرفته، ولی چه مانعی دارد که آن را «عقد عهدی» بدانیم؛ بدین معنا که التزام طرفین نتیجه‌اش تعهد بر انجام عقد بیع در آینده باشد؛ نه بیع بالفعل»66.
از آنچه در این بخش بیان گردید نتیجه می‌گیریم که در بحث قراردادهای معارض، تعهداتی که از سوی یک قرارداد مورد تعارض واقع می‌شوند شامل تعهدات مستقیم؛ یعنی تعهداتی که طی آن متعهد به طور صریح تعهد به انجام یا ترک یک اقدام حقوقی می‌دهد، و نیز تعهدات غیرمستقیم یا شروط ضمنی می‌شوند.
همچنین تعهد مورد تعارض ممکن است ضمن عقد یا به صورت مستقل باشد. تعهدات تبعی یا شروط ضمن عقد در این بحث تنها شامل شرط فعل حقوقی منفی و مثبت می‌شود. و نیز شرط نتیجه‌ای که به‌وسلیه‌ی نفس اشتراط نتیجه‌ی یک عمل حقوقی حاصل می‌شود، در محل نزاع قرار می‌گیرد.
امّا در خصوص تعهدات مستقل یا شروط ابتدایی، اگر بر اساس نظر مختار قائل شویم که نوعی از قرارداد عهدی است، باید بپذیریم که مشمول بحث قراردادهای معارض نیز واقع می‌شوند.
2. انواع اقدامات معارض
برای روشن شدن محل نزاع و تبیین مقصود از قرارداد معارض و اینکه در چه شرایطی و وضعیتی تعارض محقق می‌شود، می‌بایست اقسام اقدامات معارض با تعهد را بررسی کنیم.
به طور کلی اقدامات معارض با تعهدات اشخاص بر دو قسم است: اوّل اقدامات مادی معارض و دیگری اقدامات حقوقی معارض.
این نکته را نباید از نظر دور داشت که چنانچه متعهد صرفاً از اجرای تعهد خود امتناع ورزد، اقدام مادی یا حقوقی معارضی انجام نداده است تا درباره آن بحث و بررسی نماییم. مانند اینکه شخصی متعهد شود تا خانه خود را بر پایه تأسیس حقوقی «اجاره به شرط تملیک» در طی 10سال به دیگری واگذار نماید، امّا در موعد مقرر از واگذاری ملک مورد نظر خودداری ورزد. این اقدام اگرچه تخلف از یک تعهد حقوقی و عدم پایبندی به انجام شرط فعل حقوقی می‌باشد، امّا از آنجا که هیچ‌گونه اقدام معارضی جانشین شرط تملک نشده و تنها، فرد متعهد از انجام تعهد خود طفره رفته است، لذا مورد مذکور نمی‌تواند در موضوع این نوشتار قرار گیرد.
1.2. اقدامات مادی معارض
در برابر تعهداتی که یک فرد به دیگری داده و بر اساس آن متعهد به انجام عملی می‌شود، ممکن است برخلاف تعهد خود اقدام معارضی انجام دهد. در فصل گذشته دیدیم که در بررسی وضعیت حقوقی قرارداد معارض، تنها تعهداتی مورد بحث قرار می‌گیرند که جنبه حقوقی داشته باشند و تعهداتی که به صورت مستقیم یا غیرمستقیم انجام یا ترک یک عمل مادی را بر متعهد الزام کرده باشند، در این بحث جایی ندارند.
امّا گاهی تعهدات حقوقی نیز توسط اقدامات مادی مورد تعارض قرار می‌گیرند. مانند اینکه شخصی جهت فروش اتومبیل خود اقدام به تنظیم قولنامه نماید و بر اساس آن متعهد شود که اتومبیل مزبور را در موعد معین به طرف دیگر بفروشد، امّا پیش از فرارسیدن موعد آن را تلف کرده، از بین ببرد.
در این‌گونه موارد اقدام معارض صورت گرفته، یک اقدام مادی منافی با تعهد است و آثار حقوقی خاص خود را دارد. امّا از آنجا که هدف این نوشتار بررسی قرارداد یا عمل حقوقی معارض با تعهد است، لذا این دسته اقدامات معارض نیز از محل نزاع خارج می‌باشد.
2.2. اقدامات حقوقی معارض
در مواردی که فرد متعهد به انجام یا ترک عمل حقوقی، به جای اجرای موضوع تعهد خود اقدام به انجام عمل حقوقی یا انعقاد قرارداد با اشخاص ثالث نماید و به موجب آن اجرای عین تعهد ناشی از قرارداد نخست را غیرممکن نماید، در واقع سبب ایجاد قراردادی شده است که با تعهد قبلی او معارض می‌باشد. آنچه در این بحث محل دقت و تأمل می‌باشد، آن است که فرد متعهد به طور مستقیم یا غیرمستقیم خودداری از انجام عمل حقوقی معین را تعهد نموده باشد. بدین معنی که یا به صراحت ملزم به ترک آن عمل حقوقی شده باشد و یا اینکه در ضمن تعهد به انجام عمل حقوقی به نفع متعهدله، در واقع ترک عمل حقوقی معارض را تعهد کرده باشد- چنانکه توضیح آن در فصل گذشته بیان شد.
بنابراین محل نزاع را در این رساله می‌توان در قالب این پرسش بیان کرد که اگر شخصی در برابر دیگری به نحو مستقیم یا غیرمستقیم متعهد به خودداری از انجام عمل حقوقی معین نظیر فروش، اجاره، هبه، ازدواج، طلاق، وکالت، عزل وکیل و . . . شود، ولی برخلاف این تعهد، به انعقاد قرارداد با اشخاص ثالث مبادرت ورزد، حکم قرارداد معارض منعقد شده چیست؟ آیا می‌توان در این وضعیت حکم به بطلان یا عدم نفوذ قرارداد معارض نمود؟ آیا متعهدله می‌تواند ابطال آن را از مرجع قضایی بخواهد؟ یا اینکه باید حکم به صحت قرارداد معارض، در کنار حق مطالبه خسارت ناشی از نقض قرارداد نمود؟

فصل دوم) قلمرو قرارداد معارض
در این فصل جهت تعیین موضوع مورد بحث این رساله و آشکارتر شدن محل بحث، بر پایه مباحثی که پیش از این بیان گردید، مواردی که از شمول این بحث خارج است و در فقه و حقوق ایران شباهت هایی با موضوع بحث ما دارد، بیان می‌کنیم. لذا برای روشن شدن قلمرو بحث به بررسی تفاوت موضوعی مسئله ما نحن فیه با بزه قرارداد معارض(موضوع ماده 117 قانون ثبت) و نیز قرارداد فضولی می‌پردازیم.
الف) بزه معامله معارض
برای روشن شدن تفاوت بزه معامله معارض با آنچه در این رساله و در دیدگاه حقوق مدنی مورد نظر است، ابتدا به طور اجمال از منظر حقوق جزا به موضوع معامله معارض می‌نگریم تا در نتیجه این نگاه اجمالی تفاوت‌های اساسی دو دیدگاه آشکار گردد.
برای نخستین بار ماده 301 قانون جزای عرفی مصوب 5 جمادی‌الاولی 1335ه‍.ق به موضوع معامله معارض توجه نمود و برای مرتکبین این جرم، مجازات کلاهبرداری در نظر گرفت. این ماده بیان می‌دارد: «مجازات مذکور در ماده قبل مقرر است برای هر کسی که مال دیگری را بفروشد یا مال معین خود را به اشخاص متعدد معامله کند یا مالی را بر حسب صورت یا به حقیقت به کسی صلح کرده، به دیگری منتقل کند و به طور کلی هر کسی در معامله با دیگری تقلب نموده، او را بفریبد و به این وسیله مقداری از مال او را بخورد یا قصد خوردن آن را بنماید». مجازات ماده قبل مذکور در این ماده درباره کلاهبرداری عبارت است از: محکومیت 1 تا 3 سال حبس تأدیبی و 5 روز الی 6 ماه حبس قابل ابتیاع به علاوه امکان محرومیت از حقوق مندرج در ماده 27 به مدت 5 الی 10 سال.
در قانون مجازات عمومی مصوب 1304ش هیچ ذکری از معامله معارض نشده است و تنها در ماده 238 این قانون به عنوان کلی بزه کلاهبرداری اکتفا گردید، که بسیاری از مصادیق بزه معامله معارض مشمول این ماده می‌باشد.
در سال 1310ش که قانون ثبت اسناد و املاک به تصویب رسید، موضوع معامله معارض به طور مستقل مورد توجه قرار گرفت و ماده 117 قانون مزبور را به خود اختصاص داد. این ماده در حال حاضر در خصوص بزه معامله معارض، ملاک عمل مراجع قضایی است و قانونی که کلاً یا جزءاً ناسخ آن باشد، به تصویب نرسیده است. تنها تغییری که در این ماده به وجود آمده کلمه «یا عادی» است که دو سال بعد پس از لفظ «سند رسمی» به آن اضافه شد.
برای بررسی بیشتر این بزه عناصر تشکیل دهنده جرم مزبور را مورد دقت قرار می‌دهیم.
1. عناصر تشکیل‌دهنده جرم
1.1. عنصر قانونی
در ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک کشور آمده است: «هر کسی به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین با منفعت مالی(اعم از منقول یا غیرمنقول) حقی به شخصی یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید، به حبس با اعمال شاقّه از 3 تا 10 سال محکوم خواهد شد».
بزه معامله معارض شباهت‌های زیادی با بزه کلاهبرداری دارد. زیرا پایه و اساس هر دو را فریب و نیرنگ تشکیل می‌دهد. حقوقدانان حقوق کیفری در بحث از کلاهبرداری همواره این جرم را به عنوان یکی از اعضای خانواده بزه کلاهبرداری یا جرایم در حکم آن، محسوب کرده‌اند67. و جالب اینکه مجازات بزه معامله معارض شدیدتر از کلاهبرداری است و در حال حاضر نیز علیرغم اجرای قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، مصوب 1376، کماکان مجازات معامله معارض اشد از کلاهبرداری است.

2.1. عنصر مادی:
عنصر مادی بزه معامله معارض عبارت است از دو معامله پی‌درپی و تنظیم دو سند که اوّلی می‌تواند عادی باشد، ولی دومی می‌بایست رسمی باشد. بنابراین چنانچه سند اوّل رسمی یا عادی باشد و سند دومی نیز عادی باشد، مشمول مجازات مطرح شده در قانون نمی‌شود.
چنانکه ملاحظه می‌شود عنصر مادی این جرم شامل دو مرحله است: در مرحله نخست به‌وسیله سند عادی یا رسمی، حقی نسبت به عین یا منفعت مال به صورت صحیح و قانونی واگذار می‌گردد. در این مرحله دارنده حق، حق خود را به دیگری منتقل می‌کند و بدین وسیله رابطه حقوقی او نسبت به عین یا منفعت مال قطع می‌شود. در مرحله دوم تعهد یا معامله‌ای که با حق انتقال یافته سابق معارض است، انجام می‌گیرد.
برای درک درست عنصر مادی این جرم و تحلیل صحیح ماده 117ق.ث می‌افزاییم که مراد از اسناد رسمی به موجب ماده 1287 قانون مدنی عبارت است از: «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آن‌ها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد، رسمی است». و طبق ماده 1289 غیر از اسناد مذکور، سایر اسناد عادی است.
این مسئله نیز حائز اهمیت است که چنانچه کسی به موجب سند عادی اقدام به معامله یا تعهد نسبت به مال غیرمنقول نماید و سپس همان مال را به‌وسیله سند رسمی منتقل نماید، آیا

حقوقی، اسقاط، قرارداد، سلب، حقوق‌دانان

اسقاط بودن حق است، هرچند ممکن است حق قابلیت انتقال نداشته باشد، امّا قابلیت اسقاط آن برای ذوالحق وجود دارد.356
به اعتقاد برخی حقوق‌دانان نظیر دکتر کاتوزیان نیز حق دارای مشخصه‌هایی است مانند قابلیت انتقال، توارث و اسقاط. البته بعضی حقوق– به دلیلی- برخی مشخصات را ندارند، منتها حق اسقاط اهمیت بیشتری دارد و مطمئن‌ترین وسیله برای شناخت حق، قابلیت اسقاط است، هرچند به تنهایی برای شناخت آن کافی نیست.357
برخی دیگر حقوق را به قابل اسقاط و غیرقابل اسقاط تقسیم نموده و مواردی را که در قابل اسقاط بودن آن‌ها تردید می‌باشد مورد بررسی قرارداده است و در نهایت مقتضای طبیعت حق را قابل اسقاط و نقل بودن دانسته است.358
مؤلفی دیگر در این زمینه می‌گوید: چون اراده خلاق است و هم می‌تواند به نفع دیگری حق به وجود آورد و هم می‌تواند حقی را که خود دارد معدوم نماید؛ بنابراین صاحب اراده می‌تواند حق خود را ساقط نماید مگر اینکه در مورد معین، قانون مانع اسقاط حق شود.359
با بازخوانی نظرات فقها و حقوق‌دانان اتفاق نظر جملگی را بر قابلیت اسقاط بودن حق می‌توان فهمید؛ هرچند برخی حقوق‌دانان از حقوقی یاد کرده‌اند که قابلیت اسقاط ندارند، امّا چنانکه در کلام مرحوم امام ملاحظه شد، تردید اصلی بر سر حق یا حکم بودن این موارد است، نه حق غیرقابل اسقاط بودن آن‌ها. لذا در مصادیقی همچون حق ابوت، حق ولایت، حق استمتاع زوج، حق وصایت و نظائر آن که قابلیت اسقاط ندارند، حق در معنای حکم به کار رفته است.
در م959 ق.م سلب حق را ابتدا به سلب حق کلی و سلب حق اجرا(استیفاء) تقیسم نموده و سپس سلب حق اجرا را نیز به سلب حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی تقسیم کرده است.
«حقوق مدنی» و «حق اجرای حقوق مدنی» در صورتی که دارای کلیت باشد، در حقیقت چیزی جز داشتن امکانات و توانایی در قلمرو روابط اجتماعی انسانی نیست. این حقوق که پرتوی از آزادی است، از خصایص وابسته به ذات بشر محسوب می‌شود که خداوند همراه آفرینش به او هدیه فرموده است و نهاد سالم و سرشت پاک آن را در حدود رعایت حقوق همنوعان برای هر فرد بشر ثابت می‌داند. این حقوق، حقوق مالی نیست و جزء اموال شخص به حساب نمی‌آید.360
امّا در خصوص اسقاط آن‌ها باید گفت که کلمه حق در ماده 959 در معنای خاص کلمه؛ یعنی حق قابل اسقاط یا انتقال به کار نرفته است و همان‌طور که ملاحظه می‌شود حق تمتع به کلی یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی، حق به معنای خاص نیست و «حکم» است. پس اگر مفهوم مخالفی برای ماده فرض شود، معنی «کلمه حق» در مفهوم نیز مانند منطوق باید به همان معنی باشد که شامل حکم خواهد بود. بنابراین برخی حقوق جزئی مدنی که از احکام و غیرقابل اسقاط‌اند – مثل حق نکاح با شخص معین- قابل اسقاط نیستند و در صورت اسقاط بلااثرند. چراکه مال معین هنوز متعلق حق او نیست تا حق مربوط به آن را بتواند اسقاط کند و در حقیقت چیزی جز یک حکم نیست. هرچند «تعهد» بر عدم ازدواج با شخص معین یا ترک بیع مال معین از مصادیق تعهد بر ترک فعل به شمار می‌رود و دارای اثر می‌باشد.361
2.3. تفاوت شرط ترک فعل حقوقی با سلب حق
در حقوق اسلامی اصطلاح سلب حق با بار معنایی که مورد نظر حقوق‌دانان می‌باشد به کار نرفته است. آنچه بیشتر مورد اشاره و تأکید فقها است تعبیر «تحریم حلال» می‌باشد که برگرفته از روایات باب شروط و صلح است. در این روایات به نقل از امیرمؤمنان(ع) آمده است: «الصلح جائز بین المسلمین الّا صلحاً حرّم حلالاً او أحلّ حراماً».362 و از هم ایشان نقل شده است: «انّ المسلمین عند شروطهم الّا شرط حرّم حلالاً او أحلّ حراماً».363 این دو روایت و نظایر آن به کرّات در جوامع روایی از معصومان نقل شده است. با تحلیل مسئله و ملاحظه ظاهر عبارت روایات، به نظر می‌رسد که منظور از عبارت «تحریم حلال» رفع حکم حلیت است که برای موضوع کلی ثابت شده است؛ یعنی از بین بردن حکم اباحه و ممنوع کردن عمل مجاز، نه التزام بر ترک فعل جزئی که از مصادیق موضوع کلی حکم اباحه است؛ مانند اینکه به وسیله عقد صلح خریدن مال به طور کلی ممنوع شود یا نکاح کردن نامشروع گردد. اینکه وضع و رفع حکم در دست شارع و قانون‌گذار است، مانع از این نمی‌شود که اشخاص به زعم نادرست خود رفع حکم اوّلیه اباحه و ممنوع کردن فعل مجاز را از طریق صلح اراده نکنند؛ و به همین جهت چنین عقد و تعهدی باطل اعلام گردیده است.364
لذا برخی حقوق‌دانان تأکید کرده‌اند که برای عنوان سلب حق در فقه می‌توان معادل تحریم حلال را در نظر گرفت. به عبارت دیگر، عنوان تحریم حلال در فقه مساوی است با سلب حق کلی در حقوق؛ یعنی دو لفظ که یک معنا را می‌رساند.365
امّا تعهد بر ترک فعل مباح جزئی، اگرچه خود سبب ممنوعیت انجام فعل از نظر حقوقی و مسئولیت متخلف از انجام تعهد خواهد شد، ولی این حکم ثانوی ناشی از عقد و تعهد است که در رابطه طرفین تعهد در خصوص موضوع جزئی مطرح است و صدمه‌ای بر حکم اوّلیه اباحه وارد نمی‌سازد و تفاوت میان «تحریم فعل حلال به معنی رفع حکم اوّلیه اباحه آن» و «ایجاد مانع تعهدی در انجام یکی از مصادیق جزئیِ آن فعل»، از جهت آثار حقوقی روشن است.
استاد محقق داماد در نقد سخن یکی از حقوق‌دانان که گفته است: «در موردی که حق عزل وکیل ضمن عقد لازم ساقط شده باشد، عزل اثر ندارد، ولی اگر التزام به عدم عزل به صورت شرط فعل باشد، عزل مؤثر و ضمان‌آور است»؛ می‌گوید: این مطلب با ادبیات فقهی منطبق نیست، زیرا از نظر فقهی جواز عزل وکیل از احکام شرعی مترتب بر عقد وکالت است و به تعبیر دیگر «موکل شرعاً می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند». فعل «می‌تواند»، یعنی «جایز است» و «جواز» چیزی جز همان اباحه نیست که حکم پنجم از احکام خمسه شرعی محسوب می‌شود. حکم شرع و قانون، قابل اسقاط نیست و اصولاً سقوط و اسقاط در حوزه احکام جاری نمی‌گردد تا با شرط ضمن عقد انجام شود. لذا تعبیر «سلب حق عزل» فاقد وجاهت حقوقی است، چون حقی وجود ندارد تا موکل آن را از خود سلب کند. اتفاقاً آنچه وجاهت دارد التزام به عدم عزل است که التزامی مشروع و منطقی است.366
مرحوم شیخ انصاری البته به مسئله تحریم حلال و تحلیل حرام از منظری دیگر نگریسته است. وی معتقد است در میان احکام خمسه، اغلب واجبات و محرمات را به دلیل اینکه در هر شرایطی از موضوع خود منفک نمی‌شوند و برای موضوع ثابت‌اند، نمی‌توان با صلح و شرط مباح نمود. امّا اکثر مباحات در حالت عادی برای موضوع خود ثابت‌اند، ولی در صورت تحقق عنوان دیگر، موضوع منتفی و حکم اوّلیه نیز تبعاً منتفی می‌شود. هرچند ایشان در ادامه تفاوت میان تزویج و تسرّی را که شرط ترک آن‌ها در بعضی روایات، به استدلال مخالف بودن با حکم اباحه غیرمجاز اعلام گردیده و بین شرط عدم وطی زوجه که در بعضی دیگر از روایات جایز معرفی شده، بسیار مشکل دانسته است.367
ب) وضعیت حقوقی قرارداد معارض با شرط فعل حقوقی غیراذنی
پس از بیان مقدمات مذکور، اکنون وضعیت حقوقی قرارداد معارض با شرط فعل حقوقی را مورد بررسی قرار می‌دهیم. باید توجه داشت که اوّلاً: در این فصل شروط نتیجه مورد ارزیابی و تحلیل نیستند، زیرا در شرط نتیجه – چنانکه بیان آن گذشت – تعهد و التزام اثر مستقیم قرارداد نیست، بلکه ملکیت و تملیک است؛ که تصرف حقوقی منافی با آن در معامله فضولی قابل ارزیابی است.
ثانیاً: منظور از شرط فعل در اینجا، اعم از شرط فعل مثبت و منفی است؛ هرچند محور اصلی و مصادیق بارز آن اکثراً شامل شرط فعل منفی یا شرط ترک فعل می‌باشد. حتی می‌توان گفت ورود شروط فعل مثبت در این بحث نیز از آن جهت است که به طور غیرمستقیم تعهد بر ترک عمل حقوقی بر آن‌ها مترتب می‌شود. مثلاً وقتی در ضمن عقد اجاره، شرط تملیک می‌شود، اگرچه به طور مستقیم فعل حقوقی مثبت شرط شده، امّا از سوی دیگر و به طور غیرمستقیم ترک فعل حقوقی(یعنی فروش مال مورد اجاره به غیر) نیز شرط گردیده است.
ثالثاً: چنانکه در بخش نخست این رساله در تبیین طرفین تعارض بیان شد، آنچه در این بحث مورد تعارض یک قرارداد واقع می‌شود، تعهد و التزام ناشی از یک عمل حقوقی است. بنابراین محل بحث در این فصل نیز تنها شامل شروط حقوقی است که توسط یک قرارداد یا هر تصرف حقوقی دیگر مورد تعارض واقع شده است.
رابعاً: از آنجا که در مورد عقود اذنی – همچون وکالت – مباحث و آراء خاصی وجود دارد، بحث از عمل حقوقی اذنی را به قسمت آینده واگذاشتیم و در این جا تنها فعل حقوقی غیراذنی را که بخش عمده مصادیق را در بر می‌گیرد، مورد ارزیابی قرار خواهیم داد.
در این قسمت ابتدا آراء و نظرات مختلف را درباره وضعیت حقوقی این‌گونه قراردادهای معارض احصاء می‌کنیم و سپس دو نظریه عمده یعنی صحت قرارداد معارض و امکان ابطال یا به عبارت دیگر عدم نفوذ قراردادهای مزبور را مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم.
1. آراء مختلف در تبیین وضعیت حقوقی قرارداد معارض با شرط حقوقی
درباره وضعیت حقوقی قرارداد معارض با شروط حقوقی، آراء مختلفی بیان شده که در ذیل به طرح آن‌ها می‌پردازیم:

1.1. بطلان مطلق
برخی حقوق‌دانان اسلامی معتقدند که تصرف منافی با شرط ضمن عقد، اعم از اینکه این تصرف به شکل عقد باشد یا ایقاع، باطل است. بر اساس این نظر حتی اجازه بعدی مشروط له نیز مصحح این تصرف نخواهد بود و عقد و قرارداد معارض، با اجازه بعدی تصحیح نمی‌شود.
به نظر می‌رسد اگرچه در کلمات برخی فقها و حقوق‌دانان از لفظ بطلان استفاده گردیده است، امّا مراد آنان عدم نفوذ می‌باشد. زیرا در نظام فقهی و حقوقی ما، معاملات فضولی مورد پذیرش واقع شده و در جایی که با وجود حق عینی نسبت به مورد معامله، معامله مزبور غیرنافذ دانسته شده و حکم به بطلان مطلق داده نشده است، به طریق اولی نمی‌توان حکم به بطلان معامله‌ای صادر کرد که معارض با تعهد سابق می‌باشد. لذا منتها سخنی که در اینجا می‌توان گفت حکم به عدم نفوذ قرارداد معارض است؛ که از این طریق حق مشروطٌ له بر مورد معامله – به فرض اثبات حق – نیز حفظ می‌شود و لزومی به باطل دانستن قرارداد معارض نیست.
نکته حائز اهمیت آن است که برخی حقوق‌دانان به استناد ماده 454ق.م که می‌گوید: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود، اجاره باطل نمی‌شود؛ مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است» و به استناد ماده 500ق.م که می‌گوید: «در بیع شرط مشتری می‌تواند مبیع را برای مدتی که بایع حق خیار ندارد اجاره دهد و اگر اجاره منافی با خیار باشد، به وسیله جعل خیار یا نحو آن، حق

تملیکی، عقد، مرحوم، سلب، مشروط‌له

ه مورد نظر با عدم انجام فعل خارجی(عدم انتقال) صورت می‌پذیرد. انتقال مبیع نیز باطل نیست و فروشنده می‌تواند معامله اصلی را به دلیل تخلف از شرط فعل و عدم امکان الزام خریدار فسخ کند».342
درباره این سخن باید گفت که اوّلاً؛ مورد مذکور گونه‌ای از شرط نتیجه است که در آن سلب سلطنت رخ داده، و حکم به بطلان مطلق این مورد براساس دلیل مذکور قابل خدشه به نظر می‌رسد. اینکه بر اثر تراضی، اختیار و سلطنت فرد بر انجام عقد سلب شده باشد در پذیرش بطلان ناکافی است؛ زیرا در معاملات فضولی نیز حتی در جایی که فضول صراحتاً از انجام معامله فضولی منع شده، فضول حق تصرف و انتقال ندارد؛ امّا معامله غیرنافذ است. در این‌گونه موارد هرچند فضول اختیار انجام معامله را ندارد؛ به دلیل وجود سلطنت برای مالک یا مجیز، تنفیذ و اجازه فضولی امکان پذیر است؛ بنابراین فقدان حق تصرف و انتقال نه تنها مانع فضولی بودن عمل نمی‌شود، بلکه معیار آن است.343
ثانیاً؛ تفاوت بیان شده میان شرط نتیجه و شرط فعل مبنی بر این پیش فرض است که در شرط فعل نفی حق و سلطنت نسبت به عمل حقوقی منافی صورت نمی‌گیرد. در فصول آینده خواهیم دید که بسیاری از فقها و حقوق‌دانان بر این اعتقادند که در شرط، یا اساساً حقی به مشروط‌له تعلق نمی‌گیرد و یا به فرض استحقاق، مشروط‌علیه به استناد این حق نسبت به انجام معامله معارض مسلوب الاختیار نمی‌شود. امّا در صورت نقض این سخن و اقامه دلیل بر سلب سلطنت مشروط‌علیه، تفاوت مذکور نیز از میان خواهد رفت و قابل استناد نخواهد بود. البته در آینده درباره تعهدی یا تملیکی بودن شرط ضمن عقد خواهیم گفت که اگر مشروط درشرط نتیجه، موضوعی حقوقی و غیرعهدی(تملیکی) باشد، از موضوع بحث ما خارج خواهد بود؛ زیرا قرارداد معارض با چنین شروطی، معامله فضولی است و بررسی صحت و بطلان و سایر احکام آن باید در آن بحث که از عمیق‌ترین مباحث حقوق اسلامی است، مورد بررسی و ارزیابی قرار گیرد.
بنابراین تفاوت عمده میان شرط نتیجه و شرط فعل در ما نحن فیه به عهدی و تملیکی بودن آن‌ها بازمی‌گردد.

2. عهدی یا تملیکی بودن شرط ضمن عقد
پرسشی که پیش از ورود به بحث اصلی باید به آن پاسخ گفت این است که آیا اثر شرط ضمن عقد، تملیک عمل مذکور به مشروط‌له است یا اثر آن، تنها ایجاد تکلیف و الزام و تعهد است؟
مرحوم مراغی در پاسخ به این پرسش می‌گوید: «ممکن است شرط از باب الزامات شرعی همچون نذر و مانند آن باشد. از این جهت اشتراط هر آنچه الزامش امکان دارد، صحیح می‌باشد. ثمره این احتمال آن است که اگر شرط تعلق گرفته باشد به انجام یکی از واجبات، ترک آن موجب عقاب و نیز موجب تزلزل عقد می‌شود، چنانکه در نذر نیز موجب کفاره می‌گردد. و بالجمله: اشتراط هر امر مقدوری اعم از اینکه عین باشد یا فعل، مباح باشد یا راجح، وجودی باشد یا عدمی، در آن نفعی برای شارط وجود داشته باشد یا خیر، قابل تملک باشد یا خیر، قابلیت معاوضه داشته باشد یا نداشته باشد، صحیح است.
و نیز محتمل است شرط از باب تملیک باشد و له قسطٌ من الثمن. در این احتمال شرط لازم است مقدور، مملوک، قابل تملیک(اگر ضمن عقد تملیکی باشد)، قابل معاوضه(اگر ضمن عقد معاوضه باشد)، امر وجودی و دارای نفع برای شارط باشد. زیرا اَعدام قابل تملیک و تملک نیستند و تروک قابل معاوضه نمی‌باشند. برخی فقها احتمال نخست را پذیرفته ولی اکثراً در ابواب مختلف آن را همچون تملیکات دانسته‌اند».344
این در حالی است که مرحوم صاحب جواهر در باب مساقات در نقد کلام محقق ثانی که در صورت اخلال عامل در عمل مشروط‌علیه، مالک را در صوَر مختلف بین فسخ عقد و التزام عامل به اجره المثل مخیّر دانسته است345، می‌گوید: «این سخن مبتنی بر این است که شرط، عمل مشروط را به تملیک مشروط‌له در آورد، به نحوی که جزئی از اموالش به حساب آید. و این کلام ممنوع است؛ زیرا نهایت چیزی که می‌توان گفت التزام مَن علیه الشرط نسبت به عمل مشروط است. و اجبار یا تسلط بر خیار، به سبب عدم وفا به آن التزام می‌باشد نه به خاطر اینکه مال اوست».346
مقایسه میان این دو سخن بیان‌گر دو ادعای کاملاً متضاد است. یکی قول به تملیکی بودن شرط را به اکثر قریب به اتفاق فقها نسبت می‌دهد و دیگری التزام به تملیکی بودن شرط را کلامی ممنوع نزد فقها می‌شمارد.
البته برای نظریه تملیکی بودن شرط مرحوم نراقی چنین استدلال نموده است که دلیل وجوب وفاء به شرط ضمن عقد آن است که شرط به منزله جزء احد العوضین می‌باشد و همان‌گونه که سایر اجزای عوضین لازم است، این جزء نیز لازم می‌باشد. و فرقی نیست میان اینکه کسی مثلاً اسب خود را بفروشد در برابر یک گوسفند و الاغ یا بفروشد در برابر یک گوسفند به شرط آنکه یک الاغ هم همراهش باشد، یا بفروشد در ازای یک گوسفند به شرط اینکه خریدار فلان عمل را نیز انجام دهد.347
نتیجه سخن مذکور این است که اگر شرط در ضمن عقدی مانند جعاله که مفاد آن تملیک نیست درج شود، موجب انتقال ملکیت مورد شرط به مشروط‌له نمی‌گردد؛ به تعبیر دیگر تملیکی بودن یا نبودن شرط نیز همچون جواز و لزوم و سایر احکام و آثار آن تابع عقد اصلی خواهد بود.
در میان دو نظریه مزبور نظریه سومی نیز وجود دارد و آن تفصیل میان صورتی که عملِ مورد شرط فی نفسه مالیت داشته باشد که در این صورت شرط موجب تملیک است؛ مانند نویسندگی و خیاطی یا پرداخت وجه نقد و در غیر این صورت تملیک معنا ندارد و التزامی بیش نیست.
مرحوم سیدیزدی همان سخن صاحب جواهر را بدون ذکر نام تکرار می‌کند و می‌گوید: این ادعا که شرط، افاده تملیکِ عمل مشروط برای مشروط‌له نمی‌کند و موجب نمی‌شود که از اموال وی گردد، و تنها چیزی که می‌توان ملتزم شد، التزام مشروط‌علیه بر انجام عمل و اجبار بر آن و تسلط بر خیار به سبب عدم وفای به شرط می‌باشد و نیز اینکه شرط به منزله قیدی است در معامله نه جزئی از عوض که در ازای مال قرار گیرد؛ منافاتی با این نظر ندارد که شرط افاده ملکیت برای مشروط‌له بنماید در جایی که بر مشروط‌علیه انجام عملی از اعمال شرط شده باشد.348
همچنین مرحوم اصفهانی می‌گوید: چه بسا بتوان میان شرط عملی که مالیت دارد همچون خیاطی و شرطی که چنین مالیتی ندارد همچون شرط عتق قائل به فرق شد؛ بدین معنی که اوّلی تملیکی و دومی مجرد ایجاد استحقاق است. اینکه می‌توان مشروط‌علیه را اجبار نمود و برای الزام او به حاکم مراجعه کرد اثر امتناع مشروط‌علیه نسبت به ادای مال است؛ نه صرف داشتن استحقاق.349
مرحوم شیخ انصاری نیز اگرچه در بحث از امکان یا عدم امکان اجبار مشروط‌علیه بر انجام شرط معتقد است عمل به شرط مانند تسلیم عوضین است؛ زیرا مشروط‌له به اقتضای عقدِ مقرون به شرط، مالک شرط و مشروط علیه شده است؛ لذا نسبت به تسلیم(انجام شرط) اجبار می‌شود؛350 امّا در پاسخ به این پرسش که با امکان اجبار، مشروط‌له می‌تواند عقد را فسخ کند یا خیر؟ می‌گوید: اگر مشروط فعلی نظیر عتق باشد، تملکش معنا ندارد.351
امّا آنچه از میان سه نظریه مذکور به نظر می‌رسد آن است که در بحث از قراردادهای معارض با شرط ضمن عقد، چنانچه شرط مزبور از نوع شرط ترک فعل حقوقی باشد، بدون شک شرطی عهدی است؛ چنانکه در کلام مرحوم مراغی نیز دیدیم: از آن رو که امور عدمی قابل تملیک و تملک نیستند و از آن جهت که تروک قابل معاوضه نمی‌باشند، چنین شروطی نمی‌توانند تملیکی باشند.
امّا اگر شرط مورد تعارض از نوع شرط مثبت حقوقی باشد، چنانچه به صورت شرط فعل منعقد گردد، تردیدی در عهدی بودن آن نمی‌باشد. همان‌گونه که اگر به صورت شرط نتیجه منعقد شود و شرط مزبور ارزش مالی داشته باشد، مثل اینکه مالکیت چیزی شرط شود، شرط مزبور تملیکی خواهد بود؛ زیرا این مقتضای تفاوت میان شرط نتیجه و شرط فعل است. به این سبب که شرط فعل التزام و تعهد به عمل است، امّا اثر حاصل از شرط نتیجه حکم وضعی ضمان برای مشروط علیه و مالکیت در ذمه برای مشروط له می‌باشد. دقیقاً همان تفاوتی که میان اثر حاصل از عقد تملیکی و عقد عهدی وجود دارد. نتیجه عقد تملیکی مالکیت است. خواه متعلق آن عین خارجی و خواه در ذمه باشد. امّا نتیجه عقد عهدی تعهد به انجام است و متعلق آن فعل متعهد است.
البته این سخن منافات ندارد با اینکه بگوییم هرگاه موضوعِ شرط (اعم از شرط نتیجه و شرط فعل) عملی دارای ارزش مالی باشد، اثر حاصل از شرط یک امر دو رویه می‌باشد؛ یعنی حکم تکلیفی همراه با حکم وضعی: تکلیف برعهده مشروط علیه و حق مالی برای مشروطٌ له در ذمه مشروط علیه. و به عبارت دیگر همان‌گونه که اثر شرط نتیجه حکم وضعی ضمان است، تعهد نیز علاوه بر تکلیف اثر وضعی ضمان را داشته باشد.352 و از این حیث چنانکه پیش از این گفتیم میان شرط نتیجه و شرط فعل تفاوتی وجود ندارد. آنچه هست شرط نتیجه اگر به نحو تملیکی باشد؛ یعنی امر مشروط اموری نظیر کفالت، ضمانت و حواله نباشد، از دایره بحث قراردادهای معارض با تعهد خارج است و وضعیت آن را در معاملات فضولی باید بررسی نمود.
3. ممنوعیت یا جواز سلب حق
پرسش دیگری که پیش از بررسی وضعیت حقوقی قراردادهای معارض با شرط، باید به آن پاسخ داده شود، این است که چنانچه شرطی که در مورد آن تصرف منافی انجام شده است، از نوع سلب حق باشد، همچون شرط عدم ازدواج مجدّد یا شرط عدم اجاره عین مستأجره؛ آیا اساساً چنین شرطی صحیح است یا به دلیل تعارض با ماده 959ق.م باطل می‌باشد؟
1.3. سلب حق یا سلب حکم
ماده 959ق.م اشعار دارد: «هیچ‌کس نمی‌تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند».
از منظر فقهی قابل اسقاط بودن، یکی از نشانه‌ها و آثار حق به شمار می‌آید. مرحوم امام حق را از لحاظ قابلیت اسقاط به اقسام زیر تقسیم می نماید:
– حقوقی که قابل اسقاط نیست: این قسم از آنجا که هیچ‌یک از آثار حق را ندارد، در حق بودنش تردید است؛ مانند حق ابوت و حق ولایت.
– حقوقی که قابل اسقاط است؛ مثل حق قصاص، حق رهانه، حق خیار و حق شفعه.
– حقوقی که در صحت اسقاط آن‌ها تردید وجود دارد؛ مانند حق سبق برای امام جماعت. سبب تردید در این موارد آن است که در حق بودن یا حکم بودن آن‌ها تردید وجود دارد. نه اینکه حق بودنشان مسلم باشد، ولی در قابلیت اسقاط مورد تردید باشند. زیرا اگر حق بودن چیزی قطعی بود، قطعاً قابل اسقاط است.353
مرحوم نائینی نیز معتقد است: «انّ کون الشیء حقّاً و غیر قابل للاسقاط لایعقل»354 و این اعتقاد را همچون یک اصل پذیرفته شده در جای جای مطالب خود تکرار کرده است.355
و به طور کلی وجه فارق میان حق و حکم، غیرقابل اسقاط بودن حکم و قابل

البته باید توجه داشت که اگرچه شرط مذکور در این قرارداد شرط فعل مثبت است، اما از آنجا که در درون خود یک تعهد و شرط غیرمستقیم به صورت شرط فعل حقوقیِ منفی نهفته دارد، لذا حکم صحت و بطلان قرارداد معارض با آن نیز تابع بررسی‌ای است که در فصل آینده، ارائه می‌گردد.
توضیح اینکه شرط تملیک مندرج در ضمن عقد اجاره یک شرط فعل حقوقی مثبت است که مفاد آن تملیک عین مستأجره در پایان پرداخت‌های مستأجر و به شرط عمل مستأجر به مفاد قرارداد، می‌باشد. اما به طور غیرمستقیم این شرط حاوی یک شرط ترک فعل حقوقی است که مفاد آن ترک انعقاد هرگونه قرارداد معارض با تملیک مزبور می‌باشد. از این رو حکم قرارداد معارض با اجاره به شرط تملیک نیز همان حکم شرط ترک فعل حقوقی است که در فصل آینده بیان خواهد شد.
ب) شرط عدم نکاح مجدد
گاهی در ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگری شرط می‌شود که زوج تا زمانی که رابطه زوجیتش با مشروط‌له برقرار است، ازدواج مجدد نکند. چنین شرطی از دو ناحیه مورد اختلاف فقها و حقوق‌دانان قرار گرفته است. نخست از جهت صحت یا بطلان شرط مزبور و دوم از جهت اثر این شرط به فرض صحت؛ به این معنی که آیا تخلف از شرط مذکور تنها مشمول حکم تکلیفی است یا اثر وضعی بطلان نکاح دوم را نیز در پی دارد؟ همچنین میان قائلین به بطلان نیز به نوبه خود این اختلاف وجود دارد که آیا شرط عدم نکاح مجدد مبطل عقد اصلی مشروط‌فیه می باشد یا تنها شرط، باطل و غیرمعتبر است.
1. نظرات مختلف در شرط عدم نکاح مجدد
1.1. نظریه بطلان شرط و عقد
مرحوم شهیدی در مسالک و روضه اظهار می‌دارد که اگر ضمن عقد نکاح، شرط فاسدی مثل شرط عدم ازدواج مجدد بشود، ظاهراً اجماع و اتفاق فقها بر صحت عقد است. هرچند اکثر فقها و من‌جمله محقق حلی معتقدند که فساد شرط موجب فساد عقد می‌شود؛ زیرا عقد با شرط، غیرمشروع است و بدون شرط غیرمقصود.
ایشان سپس می‌افزاید: علت اصلی اینکه در مسئله نکاح اتفاق نظر بر صحت عقد وجود دارد، وجود روایت محمدبن‌قیس از امام باقر(ع) است که براساس آن از حضرت سؤال شد درباره مردی که با زنی ازدواج می‌کند و ضمن عقد بر او شرط می‌شود که اگر اقدام به ازدواج مجدد نماید همسرش حق طلاق داشته باشد؛ و حضرت در پاسخ فرمودند: «شرط الله قبل شرطکم. فإن شاء وفی لها بالشرط و إن شاء امسکها و اتخذ علیها و نکح علیها».316 و مقتضای این تعبیر صحت عقد می‌باشد.
ایشان در ادامه به نظریه صحت عقد خدشه وارد می‌سازد و می‌گوید: روایت مزبور ضعیف السند و غیرقابل استناد است.317 و به هرحال انطباق بطلان عقد و شرط را با اصول و مبانی فقهی بیشتر می‌داند.318 مرحوم محقق سبزواری نیز با این نظریه موافق است.319
2.1. نظریه صحت عقد و بطلان شرط
این نظریه بیشترین طرفداران را میان فقها به خود اختصاص داده است و از شهرتی در حدّ اجماع برخوردار است. علت اصلی این اتفاق نظر وجود روایات کثیره در این باب است320 که به قول صاحب حدائق با وجود این نصوص دیگر جایی برای اجتهاد باقی نمی‌ماند.321
برخی از حقوق‌دانان نیز به این نظریه تمایل نشان داده‌اند. دکتر امامی می‌گوید: «شرط مزبور شرط فعل منفی می‌باشد و برخلاف قوانین آمره است، زیرا بنابر مستنبط از ماده 942ق.م که می‌گوید: «در صورت تعدد زوجات رُبع یا ثُمن ترکه که تعلق به زوجه دارد بین همه آنان بالسویه تقسیم می‌شود» و موارد دیگر در باب نکاح، مرد می‌تواند زن‌های متعدد داشته باشد و آن از قوانین آمره به شمار می‌رود».322
ایراد این نظریه روشن است، زیرا ماده 942ق.م دستوری نسبت به اصل تعدد زوجات یا عدم آن ندارد. از این ماده یا سایر مواد قانون مدنی نمی‌توان خلاف قانون آمره بودن شرط عدم ازدواج مجدد را استنباط نمود، زیرا التزام به آمره بودن این قانون به این معناست که اکثر مردان جامعه که تک همسر هستند از قانون آمره تخلف کرده‌اند.323
برخی دیگر از حقوق‌دانان نیز با استناد ماده 959ق.م که طی آن سلب حق تمتع یا اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی، ممنوع گردیده است، نظریه بطلان شرط را تقویت نموده‌اند.324
3.1. نظریه صحت عقد و شرط
دسته‌ای دیگر از فقها شرط مزبور را صحیح می‌دانند و در ردّ استدلال قائلین به بطلان که استناد
به برخی روایات بود، به گروه دیگری از روایات استشهاد می‌کنند که وفای به این شرط را لازم می‌دانند و قهراً میان این دو دسته روایت تعارض وجود دارد.325
یکی از مهم‌ترین این روایات، روایت منصوربن‌یونس بزرج از عبدصالح(امام کاظم(ع)) است که براساس آن شرط زوجه بر زوج صحیح دانسته شده و حضرت می‌فرماید: «فلیف للمرأه بشرطها؛ فإنّ رسول‌الله(ص) قال: المؤمنون عند شروطهم».326
مرحوم امام خمینی معتقدند روایاتی که شرط عدم ازدواج مجدد را مخالف کتاب و سنت می‌دانند، همگی غیردال بر مدعی هستند. برخی از آن‌ها به خاطر اینکه مطلّقه شدن زن را به صورت شرط نتیجه برای ازدواج مجدد قرارداده‌اند، مخالف کتاب و سنت هستند. و برخی دیگر به سبب اینکه شرط مزبور را به همراه برخی دیگر از شروط، مهر و صداق زن قرارداده است و برخی دیگر نیز از آن جهت که غیرعقلایی و سفهی هستند و عدم ازدواج را ابدی و حتّی پس از فوت زوجه قرارداده‌اند، مخالف کتاب و سنت می‌باشند.327 البته مرحوم امام در مقام فتوا حکم به بطلان شرط می‌دهند.328
اکثر قریب به اتفاق فقهای معاصر به همین نظریه گرایش دارند و صحت شرط عدم ازدواج مجدد را به دلیل عقلایی بودن آن و عدم مخالفت با کتاب و سنت پذیرفته‌اند.329
امّا چنانکه بیان شد میان قائلین به صحت نیز از این جهت که آیا تخلف از شرط عدم نکاح مجدد موجب بطلان عقد دوم است یا تنها حرمت تکلیفی دارد؟ اختلاف است.
مرحوم آیت‌الله خویی در این زمینه می‌گوید: «و یجوز ان تشترط الزوجه علی الزوج فی عقد النکاح او غیره ان لایتزوج علیها و یلزم الزوج العمل به ولکن لو تزوج صح تزویجه».330 امّا گروهی دیگر از فقها میان شرط مزبور و سایر شروط ترک فعل حقوقی ضمن عقد لازم فرقی ننهاده‌اند و حکم به عدم صحت ازدواج مجدد داده‌اند. مرحوم آیت‌الله حکیم می‌فرماید: «و یجوز ان تشترط الزوجه علی الزوج فی عقد النکاح او غیره ان لایتزوج علیها و یلزم الزوج العمل به بل لو تزوج لایصح تزویجه».331 هرچند شهید صدر در حاشیه این سخن، قول به صحت عقد دوم را ترجیح داده است.
2. بررسی آراء یاد شده
به نظر می‌رسد عمده دلیلی که موجب شده است، فقها شرط مزبور را از قاعده «المؤمنون عند شروطهم» استثناء کنند، نخست روایات وارده و سپس اجماع منقول می‌باشد. در خصوص این دو دلیل پیش از این گفته شد که روایات به دلیل داشتن معارض و نیز تحلیل صحیحی که آن‌ها را از محل بحث خارج می‌کند، قابل استناد نیستند. و اجماع منقول نیز به سبب مدرکی بودن قابل اعتنا نمی‌باشد. پس تردیدی در صحت شرط عدم ازدواج وجود ندارد.
امّا در خصوص ضمانت اجرای تخلف از این شرط باید گفت که اگر طرفین قرارداد، خود ضمانت اجرای تخلف از شرط را پیش‌بینی کرده باشند و آن ضمانت اجرا با قانون و شرع تعارض نداشته باشد، همان ضمانت اجرا بر قرارداد حاکم خواهد بود؛ مانند اینکه شرط شود در صورت ازدواج مجدد، زوجه وکیل زوج در طلاق دادن خود باشد یا زوج مبلغی را به زوجه بپردازد. امّا اگر ضمانت اجرای پیش‌بینی شده با قانون و شرع تعارض داشته باشد، مانند اینکه شرط نمایند اگر زوج ازدواج مجدد نمود، زوجه حق فسخ نکاح مجدد یا نکاح اوّل را داشته باشد یا یکی از این دو نکاح منفسخ یا یکی از زنان مطلقه گردد، در این موارد، شرط مزبور باطل خواهد بود. چنانکه برخی روایات مورد استناد قائلین به بطلان شرط مزبور، ظهور در همین معنا دارد؛ مانند روایت ابن‌سنان از امام صادق(ع): «فی رجل قال لامرأته: إن نکحت علیک او تسرّیت فهی طالق. قال(ع): لیس ذلک بشیءٍ، انّ رسول‌الله(ص) قال: من اشترط شرطاً سوی کتاب الله فلایجوز ذلک له و لا علیه».332
از جهت حقوقی نیز به دلیل فقدان شرط مشروعیت موضوع، قرارداد نامعتبر و باطل محسوب می‌گردد.
حتی در موردی که ضمانت اجرای تعیین شده، وکالت زوجه در طلاق همسر دوم باشد نیز برخی نویسندگان معتقدند این ضمانت اجرا از دو جهت با مانع روبه‌رو است: نخست اینکه طبق مواد 1074 و 667ق.م وکیل باید مصلحت موکل خود را رعایت نماید و در صورتی که اقدامات او برخلاف غبطه موکل باشد، معاملات او غیرنافذ است. در این مورد نیز طلاق دادن وکالتی زوجه دوم به وسیله زوجه اوّل در صورتی نافذ است که طلاق به نفع موکل باشد و غبطه او رعایت گردد. ولی در صورتی که مرد راضی به طلاق وکالتی زوجه گردد، طلاق نافذ و صحیح است.
مانع دوم آن است که اخلاق حسنه اقتضا می‌کند هیچ نکاحی به حکم قانون و برخلاف میل و رضای طرفین به طلاق منتهی نشود و جدا کردن زن و شوهر از یکدیگر خلاف اخلاق حسنه است. مطابق ماده 1133ق.م مرد هر وقت که بخواهد، می‌تواند زوجه خود را طلاق دهد. ولی در موردی که زوج راضی به طلاق وکالتی زوجه نیست، نمی‌توان او را به رغم میل شوهر طلاق داد. به هرحال در امر نکاح و طلاق، اخلاق حاکمیت بیشتر دارد و خلاف قواعد اخلاقی است که زن و شوهری به رغم میل خود از همدیگر جدا گردند. بنابراین این مورد مانند مواردی است که در آن‌ها ضمانت اجرایی تعیین نشده است.333
امّا این بیان قابل خدشه است. زیرا در فقه اعطای وکالت به غیر برای انجام طلاق جایز شمرده شده و قانون مدنی نیز در ماده 1138 چنین وکالتی را پذیرفته است. حال اگر این وکالت در ضمن عقد لازمی شرط شود نظر غالب بر عدم قابلیت عزل می‌باشد.
امّا در صورتی که طرفین ضمانت اجرایی پیش‌بینی نکرده باشند، آیا می‌توان حکم به بطلان یا عدم نفوذ قرارداد معارض داد؟ برخی حقوق‌دانان درباره بطلان ازدواج دوم می‌گویند: «در مورد نظریه اخیر هرچند وجوهی برای توجیه آن به نظر می‌رسد، ولی وجه بدون خدشه و قابل پذیرش منظور نظر نگردید».334
ممکن است گفته شود چون التزام به شرط عدم ازدواج و بطلان ازدواج دوم با اخلاق حسنه معارض است، نمی‌توان نکاح معارض را باطل دانست. حتی اگر در مورد قرارداد معارض یا شروط ضمن عقد یا شرط ترک فعل حقوقی رأی به بطلان قرارداد معارض بدهیم، امّا باید در خصوص شرط عدم ازدواج استثنا قائل شویم، زیرا به استناد ماده 975ق.م چنین التزامی را نمی‌توان به موقع اجرا گذاشت. شرط عدم ازدواج قابل قیاس با شرط عدم فروش مال(موضوع ماده 454) نیست و احترام اشخاص و قداست نکاح و قواعد اخلاقی حاکم بر آن اقتضا می‌نماید که افراد نتوانند با قرارداد خصوصی برای نکاح مانع ایجاد نمایند.
امّا به نظر می‌رسد با این دلیل نمی‌توان نکاح معارض با شرط ترک ازدواج مجدد را از حکم

با آغاز دهه 1970 و ظهور برخی کاستی‌های نظام بازپروری و همچنین افزایش مشکلات اقتصادی در کشورهای آمریکای شمالی، اقبال به رویکردهای سزادهی بر پایه همان اندیشه‌های مکتب کلاسیک رواج یافت، به گونه‌ای که در یکی از آمارهای منتشر شده توسط FBI نرخ جرم قتل از 6/4 در سال 1950 به 9/7 در سال 1970 و 8/9 در سال 1974 در هر یک صد هزار نفر رسید.47در این دوران بود که با اتکا به یک نگرش فلسفی و اخلاقی بیان شد که انسان موجودی است با اراده آزاد، انتخاب عقلانی و نفوذپذیر که این اصول بر مبنای اندیشه‌هایی تفکرات کلاسیک ولی از دیدگاه مکتب نئوکلاسیک نوین مطرح شد، و یکی از جریانات اندیشه‌های بازگشت به سیاست های کیفری سخت گیرانه می‌توان به راهبردی تحت عنوان تمساح صفر48 در مقابل جرایم خرد اشاره نمود.
سیاست تمساح صفر که رویکرد عملی نظریه‌ای تحت عنوان پنجره‌های شکسته49 بود بیان می‌کرد که دولت باید در مقابل هر آنچه که امنیت جامعه و به تبع آن، حکومت را به خطر می‌اندازد. تحملی در حد صفر از خود نشان دهد. این رویکرد که تقریبا می‌توان گفت در ایالات متحده به کار گرفته شد (به خصوص در شهر نیویورک) محصول نابهنجاری‌ها و جرایم فراوانی بود که با ساخت و زیربنای اجتماعی جامعه آمریکا پیوند خورده بود به گونه‌ای که رسانه‌های آمریکایی به نیویورک سیب فاسد و پایتخت جرم در دنیا لقب داده بودند.50 لیکن مدت زیادی از این اندیشه که در مقابل تفکر بازپروری و احیاء اصلاح و ترمیم جرم قرار گرفته بود، سپری نشد که نقاط ضعف و ایرادات آن آشکارا و نهان، متفکرین حقوقی را به تعمق فرو داشت. از مهمترین انتقادات وارد بر این راهبرد می‌توان به این موارد اشاره نمود:
1- سم‌زدایی و مقابله سطحی با جرم بدون پرداختن به ریشه‌ها و دلایل اجتماعی وقوع نابهنجاری؛
به گونه‌ای که این سیاست در مرکز آن (یعنی ایالات متحده) مورد انتقاد سیاستمداران و حقوق‌دانان و جامعه‌شناسان واقع شد. به طور مثال آنها در قبال سیاست های سخت گیرانه پلیس در قبال جرایم مواد مخدر بیان نمودند که دولت فدرال در مبارزه با مواد مخدر به جای اینکه تمرکز خود را بر منابع عمده مواد مخدر قرار دهد، منابع مالی بسیاری را صرف شناسایی مصرف کنندگان آن می‌کنند.
2- مغایرت آن با مبانی حقوق بشری و آزادی فردی؛51
به گونه‌ای که در کشورهایی که در پی اقدامات سرکوبگر کیفری، طرح‌های امنیتی را اجرا نمودند با این اتهام مواجه شدند که دولت در حوزه شخصی افراد دخالت نموده و آزادی‌های فردی آنان را نقض نموده است.52
3- فقدان برابری سود و هزینه های سیاست های سختگیرانه؛
به گونه ای که هرچند برخی نتایج مثبت این رویکرد در کشور ایالات متحده ممکن است در برخی موارد موثر و کارآمد باشد (آنهم به دلیل بافت نو و مهاجر پذیر این کشور) لیکن در بسیاری از کشورهای اروپایی، آفریقایی و آسیایی به دلیل وجود فرهنگ‌ها و آداب و رسوم سنتی حل و فصل دعاوی و وجود فرهنگ داخلی (همچون فرهنگ فردی و جمع موجود در دنیای یوچی در ژاپن53) و یا فرهنگ‌های بومی در آفریقای جنوبی همچون آبونتا و فرهنگ مردم فرست نیشتن54 در کانادا، این سیاست قادر به پاسخگویی نمی باشد.
در پایان می توان اینگونه نتیجه گرفت که آینده رویکردهای بازگشت به سزاگرایی در مقابل اصلاح و درمان بزهکار به دلیل نارسایی هایی که سزاگرایی و زندان در طول تاریخ حقوق کیفری از خود نشان داده اند، قادر به مقابله با جرم، پاسخگویی به مطالبه خواسته های بزهدیده، بزهکار و جوامع محلی بدون در نظر گرفتن مشارکت آنها و پذیرش مسئولیت بزهکار در مقابل بزهدیده نمی باشد.

مبحث دوم: فلسفه و مبانی عدالت ترمیمی
از زمینه های ظهور عدالت ترمیمی از قبیل حوادث سیاسی، تاریخی انقلابی و غیره می توان به چگونگی شکل گیری عدالت ترمیمی در طول سده قبل دست یافت، برای پی بردن به اصول عدالت ترمیمی نگارنده نخست به ریشه‌های تاریخی شکل گیری عدالت ترمیمی در یک سده پیش پرداخته و سپس از بطن این جریان تاریخی و سیاسی استنباط می کند که شکل گیری اندیشه نوین عدالت ترمیمی از شاهراه حقوق طبیعی و حقوق فطری و نه از گذر قوانین موضوعه (آنگونه که برخی گمان کرده و عدالت ترمیمی را بدین خاطر که هیچ تعریفی از مجازات‌ها ارائه نداده و یا آنکه جرم را به مفهوم موضوعه آن بیان کرده است مورد نکوهش قرار می‌دهند) می‌گذرد.
گفتار اول: زمینه های ظهور عدالت ترمیمی
منظور از زمینه های ظهور در این بحث حوادث تاریخی است که سبب شکل گیری قالب نوین عدالت ترمیمی در جهان شده است که در ذیل به دو مورد آن اشاره می نماییم.
الف. جنبش‌های ضد استعماری
«استعمار عملی است که با کنترل کامل توسط جمعیت مهاجر، و ظرفیت‌های تصمیم‌گیری و اختیارات قانونی از زندگی یک ملت استعمار زده نشات می‌گیرد» جوامع کهن همچون آفریقای جنوبی و نیوزلند دارای اقوام کهن بوده و در حل و فصل اختلافات دارای سبک خاص خود هستند (اوبانتا و مائوری) این اقوام در پی کسب حقوق و آزادی‌های خود تلاش نمودند تا سایه سنگین استعمار را از خود بردارند به گونه‌ای که در برخی کشورها همچون نیوزلند تاثیر جنبش های ضد استعماری در شکلگیری رویکردهای سنتی حل و فصل دعوا و متقابلاً تاثیری که اقوام مائوری در پیدایش نهضت های ضداستعماری بر جای گذاشتن55 منجر به استفاده دوباره از روش‌های سنتی حل اختلافات در این جوامع تحت تاثیر الگوهای جامعه مائوری شد علاوه بر این می‌توان به شکل گیری دوباره و احیاء رویکردهای سنتی حل اختلافات و بازگشت به قوانین اسلامی در جوامع اسلامی اشاره نمود که پس از استقلال بسیاری از این کشورها در سیستم قضایی آنها مورد استفاده این جوامع قرار گرفت.56
ب. جنبش‌های فمنیستی
پس از جنگ جهانی دوم تحت تاثیر نقش مهمی که زنان در طول دوران جنگ ایفا نمودند و شکل گیری انجمن‌ها و تشکلات زنان برابری خواه، تلاش به منظور توجه بیشتر به حقوق زنان منجر به شکل گیری انتقادات فراوان این گروهها به بزهدیده شناسی علمی (یا اولیه) که پس از جنگ دوم بین الملل به وجود آمد، شد57 و در طی گذار از اندیشه‌های انتقاد به نقش بزهدیده در وقوع جرم به اندیشه حمایت از بزهدیده تبدیل شد.
یکی از مهمترین جنبش هایی که تحت تاثیر اندیشه های بزهدیده محور پس از قرن 19 سر برآورد جنبش حقوقی فمینیستی است. با این توضیح که جنبش‌های فمنیستی به دو دوره دوران اولیه (1980 و 1970) و دوران حاضر از 1990 تاکنون تقسیم می‌شود که این جنبش در دوران اولیه در پی دست یافتن به حقوق اقتصادی، فرهنگی و اجتماعی برابر بودند و در دوران دوم خود در پی دست یافتن به حقوق سیاسی (مشخصاً حق رای) در جوامع و ملل مختلف بود، فمینیست ها معتقدند که فلسفه حقوق سنتی آشکارا جایگاه زنان را در جامعه نادیده می گیرد و آنها قصد دارند تا با جنبش خود این بی توجهی را جبران کنند و از جمله خواسته های این جنبش، برابری خواهی آنان در حقوق خود در مقابل مردان بود که این خواسته در دسته نخست شکل گیری جنبش های فمنیستی قرار می‌گیرد. جنبش های حقوقی فمینیستی به پنج شاخه تقسیم می شود که عبارتند از فمینیسم لیبرال، رادیکال، پسامدرن، فرهنگی و انتقادی58. که در میان آنها فمینیسم لیبرال بیشترین تاکید را بر برابری و آزادی انجام می دهد. فمینیسم لیبرال به حقوق فردی – اعم از حقوق مدنی و سیاسی- ارزش زیادی قائل است و تاکید می کنند که خواهان ارزش هایی همچون برابری، عقلانیت و استقلال59 هستند60. در مقابل این اندیشه فمینیسم رادیکال(افراطی) قرار دارد که هرگونه برابری را تحلیل بردن زنان در قلمرو حقوق مردان قلمداد می کنند.61
این جنبش‌ها در پی تغییر اشکال مردانه رسیدگی کیفری و قضایی و یافتن ساختاری نوین در این حوزه به سمت عدالت غیررسمی هستند62 که در این میان شیوه حل و فصل جامعوی اختلاف63 و میانجیگری کیفری به دلیل تغییر اشکال مردسالارانه دادگستری حقوقی جزء خواسته‌های مشخص آنان برای رسیدگی به اختلافات بود.64
گفتار دوم: مبانی عدالت ترمیمی
حوادث اجتماعی، فرهنگی، سیاسی یک صد سال اخیر در کنار جنبش‌های برابری‌خواهی و آزادی‌خواهی همچون جنبش کارگری در کشورهای بلوک شرق و مطالبه حقوق برابر در عرصه‌های اقتصاد و کار و علاوه بر این وجود رویکردهای ترمیمی دینی در عرصه حقوق با اتکا به آموزه‌های دینی کتاب مقدس مسیحیان و یهودیان به منظور جبران و التیام زخم‌های به وجود آمده بر اثر جرایم65 منجر به شکل گیری عدالت ترمیمی شده در پی دست‌یابی به دو اصل از اصول حقوق طبیعی یعنی آزادی و برابری بوده است.
توضیح آنکه آزادی و برابری دو اصل از اصول حقوقی طبیعی یا حقوق فطری می‌باشد که تحت تاثیر اندیشه‌های جان لاک، توماس هابز و ایمانوئل کانت شکل گرفت و به حقوقی اطلاق می‌شود اعطا کردنی نیست همچنان که سلب کردنی نمی‌باشد.
هرچند ناگفته نباید گذاشت که این اندیشه در طول تاریخ معاصر و مدرن (پس از قرن 18) توسط اندیشمندان بسیاری مورد نقد قرار گرفته و مفاهیم گوناگونی را در خود جای داده است66، به گونه ای که اندیشه های مکتب اثبات اگرایی حقوقی در قرن 19 میلادی به خوبی توانستند تخم شکاکیت و اختلاف را میان نظریه پردازان حقوق طبیعی بکارند. آنها بیان می کردند که « اگر ما نمی توانیم بدانیم که حق و باطل چیست پس اصول حقوق طبیعی چیزی جز یک مشت عقاید ذهنی نیست که نه می تواند درست باشد و نه خطا67 »
نظریه حقوق طبیعی در میان اندیشمندان فلسفه مفاهیم مختلفی دارد68، و در خصوص اینکه چه حقوقی طبیعی است و چه حقوقی موضوعه اتفاق نظری وجود ندارد.69 لیکن با وجود تمام اختلاف عقیده‌ها اصولی هستند که به طبیعی بودن آن توسط فلاسفه اشاره شده است به طور مثال منتسکو معتقد است که صلح نخستین قانون طبیعت است و همچنین اصل مساوات و آزادی یکسان برای همه مردمان70 جزیی از حقوق طبیعی است، همچنین کانت در کتاب فلسفه حقوق خود آزادی و برابری را دو اصل از اصول حقوق طبیعی می داند71، علاوه بر این منتسکیو برخی حقوق را بر اساس غیرطبیعی بودن آن غیرفطری دانسته است از جمله حقوق شبه انسانی که عبارت است از فرمان حکمران سیاسی به شرط آنکه اینان از راه صحیح و قانونی به حکومت رسیده باشند.72
پس دریافتیم که می توان مفهوم حقوق طبیعی را در چند مورد مشترک دانست؛ آزادی و برابری، صلح، حق حیات و غیره که در ذیل به مختصری از دو اصل آزادی و برابری اشاره می نماییم.
الف. آزادی
آزادی مفهومی است متبلور و مشکک و بنابر گفته منتسکیو «هیچ کلمه‌ای مانند آزادی تا این حد معنایی مختلف را در بر نگرفته است…73» وی در نهایت آزادی را به معنی قدرت و قدرت را به اراده منسوب کرده است.74
فلاسفه و اندیشمندان از آزادی تعبیرهای متفاوت و

موافقت، دولتها، حقوق، حقوقی، اعتقاد

و بهره برداری از منابع زنده و غیرجاندار به صورت اشتراکی توافق کرده و مبادرت به ایجاد کمیسیون مشترک جهت اداره فعالیت های اشتراکی کرده اند. اعلامیه مشترک انگلستان و آرژانتین و موافقت نامه 1965 میان کویت و عربستان سعودی نیز متضمن تسهیم مشارکت انتفاعی اجباری است597.
3- مدل سوم تا حدی پیچیده تر و مستلزم سطح بالای همکاری میان دولتهاست. در این مدل دو دولت در مورد ایجاد یک شخصیت حقوقی و مستقل بین المللی که دارای کنترل، صدور مجوز و وضع مقررات باشد، توافق می کنند.این مقام دارای اختیارات وسیع در مورد مدیریت منطقه توسعه مشترک است و درواقع نماینده آنها بوده و دارای اختیارات نظارتی گسترده و قدرت تصمیم گیری با وظایف فراوان می باشد، برخلاف کمیسیون مشترک که در برخی از موافقت نامه های مذکور در مدل دوم به آنها اشاره شد و صرفاً دارای خصیصه مشورتی است. این مقام رکن اصلی اداره کننده منطقه توسعه مشترک است. موافقت نامه 1974 عربستان و سودان، موافقت نامه های 1979و 1990 مالزی و تایلند و موافقت نامه 1989 بین استرالیا و اندونزی، موافقت نامه 1993 و پروتکل 1995 میان گینه بسیائو و سنگال در چین نهادی را پیش بینی کرده است598.
4- موافقت نامه های یکی سازی یکی دیگر از اشکال توافق کشورها در زمینه بهره برداری از این منابع هستندکه متضمن توافق در دو عرصه یعنی توافق دولتهای ذیربط در مورد حقوق و منافع و وظایف خود و توافق شرکتهای دارای مجوز بهره برداری از سوی دولتهای مذکور در مورد ایجاد عامل واحد بهره بردار هستند. البته موافقت نامه ایجاد عامل واحد که میان بهره برداران منعقد می شود، باید به تصویب دولتهای ذیربط برسد. شرکتها مستلزم به قرارداد یکی سازی منعقده میان خودشان هستند و موافقت نامه یکی سازی بین دولتها به طور مستقیم برای شرکتها الزام آور است599 موافقت نامه های انگلستان و نروژ و انگلستان هلند در دریای شمال و موافقت نامه فرانسه و کانادا 2005 از این دسته هستند.
5- موافقت نامه های تحدید حدود دریایی حاوی شرط مخزن مشترک نیز یکی دیگر از نمونه های همکاری دولتهاست که در آنها دولتها به طور کلی تعهداتی را در زمینه همکاری در زمینه استخراج منابع طبیعی مشترک بر عهده می گیرند. اما در صورت مسجل شدن اشتراک طرفین در این منابع چگونگی بهره برداری از آنها منوط به انعقاد موافقت نامه جداگانه ای است که حسب مورد به یکی از اشکال چهارگانه فوق محقق می شود.
صرفنظر از تنوع موجود در موافقت نامه های توسعه مشترک و آحادسازی در اقصا نقاط جهان، مطالعه آنها نشان می دهد که عناصر عمده ای در آنها به طور مشترک وجود دارد. این عناصر کلیدی مشترک شامل سهم طرفین در منابع، مدیریت توسعه مشترک، قانون حاکم، اپراتور و موقعیت منعقدکنندگان قرارداد، مقررات اقتصادی و حل و فصل اختلافات می باشند600.
در مورد سهم طرفین در منابع شکل غالب موافقت نامه های توسعه مشترک تقسیم مساوی منافع به صورت هریک پنجاه درصد است در عین حال، موافقت نامه سنگال و بیسائو سهم 85 درصدی برای سنگال در منابع نفت و گاز و سهم 50 درصدی برای هریک از آنها در منابع ماهی تعیین کرده و در موافقت نامه نیجریه و سائوتوم پرنسیب 60 به 40 درصدی به نفع نیجریه و موافقت نامه 2002 میان استرالیا و تی مور شرقی در برخی از مناطق سهم 90 در مقابل 10 درصد به نفع تی مور شرقی درنظر گرفته است601. مدیریت منطقه توسعه مشترک نیز به عنوان منطقه مورد اختلاف طرفین می تواند تحت مدیریت یک طرف، سیستم مشارکت انتفاعی اجباری میان طرفین یا مقام مشترک باشد که درخصوص آن توضیح داده شد.
از آنجاکه مقررات حقوق داخلی هر کشور از کشور دیگر متفاوت است، در صورت انعقاد موافقت نامه توسعه مشترک و ایجاد منطقه توسعه مشترک این سؤال مطرح می شود که مقررات و حقوق کدام کشور در منطقه مذکور اعمال می گردد؟ انعقاد قرارداد با کمپانی ها تابع قوانین کدامیک از طرفین بوده و حقوق مدنی و کیفری کدام کشور در منطقه اعمال می شود. مطالعه موافقت نامه ها نشان می دهد که غالباً حقوق کیفری هریک از طرفین در مورد اتباع آنها در منطقه اعمال می شود یا اینکه منطقه را به مناطقی تقسیم کرده و در هر منطقه حقوق کیفری یکی از طرفین اعمال می شود. در مورد مقررات حاکم بر انعقاد قراردادها، مطابق موافقت نامه های توسعه مشترک، یا بدین صورت است که رابطه هر دولت با شرکت های دارنده مجوز از سوی آن دولت، حقوق همان دولت حاکم است یا اینکه وضع مقررات در این زمینه از سوی دولتها به مقام توسعه مشترک واگذار می شود. همین وضع در مورد انتخاب و گزینش شرکت های طرف قرارداد نیز حاکم است یا اینکه هر دولت خود در چارچوب مقررات حقوق داخلی خود مبادرت با انعقاد قرارداد با این شرکتها می کند یا اینکه این موضوع به مقام توسعه مشترک واگذار می شود602. در عین حال قراردادهای منعقده با شرکتها غالباً به صورت مشارکت در تولید، مشارکت در سرمایه گذاری، کنسرسیوم و یا اجاره صورت می پذیرد.
رژیم اقتصادی و مالیاتی حاکم بر فعالیت بهره برداران نیز ممکن است با توافق طرفین، طبق قوانین یکی از طرفین تعیین شود یا اینکه تعیین این رژیم به مقام مشترک توسعه محول شود که در حالت اخیر مقام مذکور یک رژیم مالیاتی خاص وضع می کند و به نمایندگی از هر دولت اجرا می نماید. در مواردی هم این امکان وجود دارد که طرف قرارداد با رعایت شرایط اجتناب از پرداخت مالیات مضاعف، به هر دو دولت مالیات پرداخت کند603. مطالعه قراردادها نشان می دهد که طیف وسیعی از مکانیزم های حل و فصل اختلافات نظیر مشاوره، مذاکره و داوری پیش بینی شده است در برخی از موافقت نامه ها حل و فصل اختلافات میان شرکتها و مقام مشترک توسعه به داوری تجاری محول شده است. در مورد اختلاف میان دولتها بدواً نهادی که متشکل از نمایندگان دولتهاست، همچون کمیسیون مشترک وزرا در مورد حل و فصل اختلاف نظریه مشورتی ارائه می دهند و در صورت عدم توافق به داوری رجوع می شود604. اما در غالب این موافقت نامه ها مرجع نهایی حل و فصل اختلافات داوری است.
.اگرچه بسیاری از مقررات کنوانسیون 1982 بازتاب حقوق عرفی است،اما اینکه معاهدات عام و خاص موجود تجلی بخش قاعده عرفی در مورد بهره برداری از میادین مشترک نفت وگاز است یا خیر مورد اختلاف نظریه پردازان است.
مبحث سوم: بهره برداری از میادین مشترک نفت وگاز در عرف بین المللی
به طور کلی عرف را ابتدائی ترین و اصیل ترین منبع حقوق قلمداد کرده اند605. برخی از صاحب نظران چون ،گروسیوس، واتل، شارل کالوو، تریپل، اشتروپ آنزیلونی و ردسلوب اساس عرف را موافقت ضمنی دولتها دانسته و آنها درون ذاتی می دانند606 به عبارت دیگر، دلیل پذیرش عرف به عنوان منبع حقوق، آن است که ریشه در اراده و موافقت دولتها دارد. اما اکثر نویسندگان امروز طرفدار قاعده برون ذاتی بودن عرف بوده و معتقدند که عرف زاییده شرایطی است که مافوق اراده دولتها بوده و خواه ناخواه بر دولتها تحمیل می شود. به عبارت دیگر دلیل پذیرش قواعد عرفی ، رضا و میل دولتها نبوده بلکه آن است که دولتها لزوم اجرای آن را احساس می کنند. نویسندگانی چون ژرسل و کراب، رومانو و سانی به این نظریه معتقدند607.
صرفنظر از مباحث نظری درخصوص جایگاه عرف، ماده7 دوازدهمین قرارداد لاهه عرف را “مقررات عموماً شناخته شده” و ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری آنرا “رفتاری که عموماً به عنوان قانون پذیرفته شده608” می داند. تفاوت عرف609 با عادت610 آن است که عادت رفتار عمومی مورد عمل دولتهاست، اما فی نفسه عنصر الزام را منعکس نمی کند. درحالی که در عرف عنصر الزام نهفته و به معنی رویه دولتهاست که حکایت از اعتقاد آنها به الزام آور بودن عملی دارد که آنرا انجام می دهند611. بنابراین می توان گفت عرف “تکرار اعمال یا رفتار مشابه توسط تابعان حقوق بین الملل است که به تدریج در روابط آنها با یکدیگر جنبه الزامی و قدرت حقوقی پیدا کرده و در نتیجه اعتبار ارزشی برابر با قاعده حقوقی مدون دارد.612″ عرف متشکل از دو عنصر مادی و معنوی است. عنصر مادی مبین تکرار یک عمل حقوقی، مستند، نافذ، قاطع، ثابت و بدون اعتراض و تردید آنها بوده که به تدریج و در طول زمان حاصل می شود613 و عنصر معنوی به مفهوم اعتقاد به الزامی بودن یا برحق بودن با عقیده به ضروری بودن آن است614. بنابراین عملکرد و رویه عمومی دولتها در صورتی مصداق عرف است که توأم با اعتقاد حقوقی 615آنها باشد .به سخن دیگر عنصر معنوی عبارت است از اعتقاد به اینکه عملکرد مزبور از نظر حقوقی الزام آور است و عملکرد مذکور از روی نزاکت و دوستی صورت نگرفته بلکه به سبب اجبار و الزام قانونی رخ داده است616.
مؤلفه هایی که برای تحقق عرف ضرورت دارد شامل دوام، ثبات، عمومیت، تکرار و اعتقاد حقوقی است617. اگر گذشت مدت زمان طولانی برای صدق عنوان عرف بر یک عملکرد ضرورت ندارد و حتی برخی از عرفها می توانند به صورت فوری ظهور کنند، اما تا آن حد که دلیلی حاکی از ثبات یک رفتار باشد، زمان دارای اهمیت است. با این حال مراجع قضایی بین المللی زمان را جزء ذاتی عرف قلمداد نکرده اند618. ثبات در رفتار دولتها عامل تعیین کننده ای است.619 هرچند ثبات کامل ضرورت ندارد، ولی گسیختگی رفتار دولتها و عدم تداوم رفتار آنها، دلیل بر عدم اعتقاد به حقوقی بودن قاعده است620. عمومی بودن رفتار به معنی آن نیست که تمام دولتها آنرا پذیرفته باشند. با این که رفتار یک دولت نمی تواند موجود قاعده عرفی باشد، لکن سکوت برخی دولتها در مقابل یک رفتار می تواند حاکی از موافقت ضمنی با قاعده یا عدم علاقه آنها به موضوع باشد621. در هر صورت تعداد دقیق دولتهایی که می توانند قاعده عرفی را ایجاد کنند نامعلوم است. اما نمی توان دولتهایی که پیوسته با این عملکرد مخالفت کرده اند را ملزم به آن قاعده دانست622.
در مجموع می توان گفت که عرف رویه عمومی، منسجم و ثابت عموم دولتها است که بنا به اعتقاد آنها به الزامی بودن و حقوقی بودن یک اقدام صورت می پذیرد. برای استخراج رویه دولتها می توان به مدارکی چون اسناد و قوانین داخلی، اظهارنظر مقامات رسمی، احکام دادگاههای داخلی، یادداشت ها و مراسلات سیاسی، مذاکرات مربوط به کنوانسیونها و معاهدات بین المللی مراجعه کرد623. معاهدات بین المللی خصوصی که بین دو یا چند دولت در مسائل محدود منعقد می شود، چناچه در موضوع واحد راه حلهای مشابه و ارائه و مقررات یکسانی وضع کند می تواند دلیل بر پذیرش عرف باشد624. تکرار این نوع قراردادها در نواحی مختلف و توسط حکومتهای متعدد دلیل بر آن است که عقیده عمومی در موضوع

امیرالمؤمنین، علی(علیهالسلام)، عدالت، حقوق، حکومت

ر شود، و از عذاب آن پند گیرد، تقوا و خویشتنداری او را از سقوط در شبهات نگه میدارد. آگاه باشید تیره روزیها و آزمایشها، همانند زمان بعثت پیامبر(صلیاللهعلیهوآله) بار دیگر به شما روی آورد. سوگند به خدایی که پیامبر(صلیاللهعلیهوآله) را به حق مبعوث کرد، سخت آزمایش میشوید، چون دانهای که در غربال ریزند، یا غذایی که در دیگ گذارند! بههم خواهید ریخت، زیر و رو خواهید شد، تا آنکه پایین به بالا، و بالا به پایین رود؛ آنان که سابقهای در اسلام داشتند، و تا کنون منزوی بودند، بر سر کار میآیند، و آنها که به ناحق، پیشی گرفتند عقب زده خواهند شد.
به خدا سوگند! کلمهای از حق را نپوشاندم؛ هیچگاه دروغی نگفتهام؛ از روز نخست، به این مقام خلافت و چنین روزی خبر داده شدم. آگاه باشید! همانا گناهان چون مرکبهای بد رفتارند که سواران خود را عنان رها شده در آتش دوزخ میاندازند. آگاه باشید! همانا تقوا، چونان مرکبهای فرمانبرداری است که سواران خود را، عنان بر دست، وارد بهشت جاویدان میکنند. حق و باطل همیشه در پیکارند، و برای هر کدام طرفدارانی است. اگر باطل پیروز شود جای شگفتی نیست، از دیرباز چنین بوده، و اگر طرفداران حق اندکاند، چه بسا روزی فراوان گردند و پیروز شوند، اما کمتر اتفاق میافتد که چیز رفته باز گردد.
آنکس که بهشت و دوزخ را پیش روی خود دارد، در تلاش است. برخی از مردم به سرعت به سوی حق پیش میروند، که اهل نجاتاند؛ و بعضی به کندی میروند و امیدوارند؛ و دیگری کوتاهی میکند و در آتش جهنم گرفتار است. چپ و راست گمراهی، و راه میانه، جادهی مستقیم الهی است که قرآن و آثار نبوت، آن را سفارش میکند، و گذرگاه، سنت پیامبر(صلیاللهعلیهوآله) است و سرانجام، بازگشت همه بدان سو میباشد. ادعا کنندهی باطل نابود شد، و دروغگو زیان کرد، هر کس با حق درافتاد هلاک گردید. نادانی انسان همین بس که قدر خویش نشناسد. آنچه بر اساس تقوی پایه گذاری شود، نابود نگردد. کشتزاری که با تقوی آبیاری شود، تشنگی ندارد. مردم! به خانههای خود روی آورید، مسایل میان خود را اصلاح کنید، توبه و بازگشت پس از زشتیها میسر است. جز پروردگار خود، دیگری را ستایش نکنید و جز خویشتن خویش، دیگری را سرزنش ننمایید(نهج البلاغه،خطبه16،صص41-39).
اینکه امیرالمؤمنین علی(علیهالسلام) در اولین روز حکومت، برنامهها و سیاستهای دولت را اطلاعرسانی میکنند یعنی لزوم تداوم تعامل مسئولین با مردم در حکومت دموکراسی، حکومت مردمسالاری یا دموکراسی صرف مشارکت مردم در رأی دادن نیست بلکه مردم باید در تعامل با مسئولین، در جریان اهداف و برنامههای دولت قرار گیرند؛ اینکه امیرالمؤمنین علی(علیهالسلام) میفرمایند آنچه میگویم بهعهده میگیرم و خود به آن پایبندم، یعنی لزوم تطبیق سیاستهای اعلانی با سیاستهای اعمالی؛ اگر امیرالمؤمنین علی(علیهالسلام) از تقوا و خویشتنداری بهعنوان سپر مقاومت در برابر شبهات یاد میکنند یعنی لزوم پیروی از ارزشها و پرهیز از ضدارزشها و ممانعت از رسوخ عوامل تفرقه در وحدت ملت؛ اگر امیرالمؤمنین علی(علیهالسلام) از هجوم آزمایشها و تیرهروزیها سخن میگویند یعنی لزوم تغییرات بنیادین در ارکان حکومتی جهت تطبیق ماهیت حکومت با ساختار آن؛ وقتی امیرالمؤمنین علی(علیهالسلام) میفرمایند آنانکه به ناحق پیشی گرفته بودند عقب زده خواهند شد یعنی لزوم چینش عادلانه و رعایت شایستهسالاری در پیکرهی حکومت دموکراتیک؛ سوگند یاد کردن امیرالمؤمنین علی(علیهالسلام) مبنی بر نپوشاندن کلمهای از حق، یعنی لزوم حقمحوری مسئولین و پرهیز از سیاستهای عوامفریبانه؛ اینکه امیرالمؤمنین علی(علیهالسلام) میفرمایند طرفداران جبههی حق اندکند یعنی ملاک گزینش در بلوکبندیها و اتحادها، کیفیت عملکرد باشد نه کمیت اعضا؛ اطلاعرسانی از مرزبندی جبههی حق و باطل یعنی لزوم توجه به ماهیت احزاب و پرهیز از افراط و تفریط؛ اگر امیرالمؤمنین میفرمایند مسایل میان خودتان را اصلاح کنید یعنی پرهیز از مداخلات خارجی در مسایل داخلی و لزوم وحدتگرایی؛ اینکه امیرالمؤمنین علی(علیهالسلام) میفرمایند جز پروردگار خود دیگری را ستایش نکنید یعنی لزوم پاسخگویی مسئولین در برابر مردم، زیرا تملق و ستایش دولتمردان مانع از پیشرفت کیفی امور کشور میشود؛ و اینکه میفرمایند جز خویشتن خویش دیگری را سرزنش ننمایید یعنی لزوم نظارت مردم بر سیستم حکومتی، زیرا ظلم و ستم دولتمردان در فضای سکوت مردم شکل میگیرد. نای میگوید:
اگر یک راهبرد ارتباطاتی بر خلاف سمت و سوی سیاست باشد، نمیتواند موفقیتی ایجاد نماید. صدای «کرده»ها بلندتر از «گفته»ها است؛ دیپلماسی عمومیای که صرفاً تزئیناتی ظاهری برای اعمال قدرت سخت بهنظر میرسد، به احتمال زیاد نمیتواند موفق باشد(نای،1390،ص173).
قدرتهای بزرگ، تلاش میکنند از فرهنگ و روایتی برای ایجاد قدرت نرم استفاده کنند که مزیت آنها را ترویج دهد، اما در صورتیکه کلمات و نمادها، با واقعیتهای داخلی همخوانی نداشته باشد، اینکار همیشه کار آسانی نیست(همان،ص149).
راهبرد ارتباطی امیرالمؤمنین علی(علیهالسلام) در فرایند دیپلماسی عمومی، در تطبیق با عملکردهای سیاسی ایشان قرار داشت و همین امر موجب ترویج جذابیتهای حکومت ایشان فرای زمان و مکان شد؛ و اینها همه یعنی اینکه امیرالمؤمنین علی(علیهالسلام) 1400 سال پیش، اشاعهی اصول محوری دموکراسی اصیل را در دستور کار قرار داد و عملیاتی کرد؛ بهعبارتی دموکراسی اصیلی که در چهارده قرن پیش، مسلمانان طعم آنرا در حکومت امیرالمؤمنین علی(علیهالسلام) چشیدهاند، هنوز هم اذهان و قلوب را مجذوب خود کرده است و جایی برای دموکراسی تجویزی و وارداتی با ماهیتی انحصاری و منفعتی باقی نمیگذارد.
5. عدالت اقتصادی، زیربنای عدالت اجتماعی
حقوق مدنی و سیاسی از جمله حقوق اساسی بشر است؛ اما آیا با وجود شکم گرسنه میتوان از این حقوق بهرهمند شد؟! اگر از بازماندگان فجایع عظیم انسانی سؤال کنیم، خواهند گفت که نگرانی اصلی آنان در بازداشتگاههای کار اجباری، از رنج و درد گرسنگی بوده است. البته گرسنگی دادن، نتیجهی سیاستهای غیر انسانی و نژادپرستانه است، و آنچه بهطور مستقیم، زندگی این افراد را تهدید میکرده، فقر و گرسنگی بوده است نه محرومیت از حقوق و آزادیهای مدنی. اعلامیهی جهانی حقوق بشر اشعار میدارد که وظیفهی دولتها برای حفظ کرامت ذاتی انسان، بسیار بیشتر از وظیفهی آنها برای پوشاندن ردای حقوق بر تن افراد است. پیش از هر چیزی، انسان به پوشاک، غذا، مسکن، آموزش، خدمات درمانی و اجتماعی و شغل مناسب با درآمد کافی نیاز دارد تا فراغت کافی برای زندگی در کنار خانوادهاش و کسب تجارب فرهنگی داشته باشد. وظیفهی حکومتها در فراهمکردن سطح زندگی متوسط برای شهروندان، در مواد 24 و 7 اعلامیهی جهانی حقوق بشر، بهعنوان حقوقی که برای حفظ کرامت و رشد شخصیت آزاد انسانی ضروری است، بیان شده است(رابرتسون،1383،ص228).
اصول مطروحه در اعلامیهی جهانی حقوق بشر در سال 1948 یعنی قرن بیستم، در مورد فراهم نمودن سطح زندگی متوسط برای شهروندان، توسط امیرالمؤمنین علی(علیهالسلام) در چهارده قرن پیش، نه تنها مطرح شد بلکه به مقام تجربی رسید. این اصل، مهمترین دغدغهی مدیریتی امیرالمؤمنین علی(علیهالسلام) بود و چه زیبا فرمودند که «فقر، مرگ بزرگ است»(نهجالبلاغه،حکمت163،ص475).
امیرالمؤمنین علی(علیهالسلام) تئوری عدالت اجتماعی را بر بنای عدالت اقتصادی قرار میدهند، و اولین گام در جهت اجرای راهبرد مساوات بشر در برخورداری عادلانه از حقوق را در زمینهی اقتصاد بر میدارند؛ فقر با گسستن زنجیرههای اتصال هرم طبقاتی جامعه، شکاف طبقاتی را موجب میشود و جامعه را به سمت نابودی سوق میدهد. عدالت اجتماعی جز بر بنای عدالت اقتصادی، هویت عینی نمییابد. امیرالمؤمنین علی(علیهالسلام) در روز دوم خلافت خود، در مورد اموال فراوان بیتالمال که عثمان به بعضی از خویشاوندان خود بخشیده بود، فرمودند:
به خدا سوگند! بیتالمال تاراج شده را هر کجا که بیابم به صاحبان اصلی آن باز میگردانم، گرچه با آن ازدواج کرده، یا کنیزانی خریده باشند؛ زیرا در عدالت، گشایش برای عموم است، و آنکس که عدالت بر او گران آید، تحمل ستم برای او سختتر است(نهج البلاغه،خطبه15،ص39).
آنگاه فرمان داد، همهی سلاحهایی را که در خانهی عثمان پیدا شد، که بر ضد مسلمانان از آن استفاده شده بود، بگیرند و در بیتالمال نهند و همچنین مقرر فرمود شتران گزینهی زکات را که در منزلش بود تصرف کنند و شمشیر و ذره او را هم بگیرند. و مقرر فرمود هیچکس متعرض به سلاحهایی که در خانهی عثمان بوده و بر ضد مسلمانان از آن استفاده نشده است، نشود و از تصرف همهی اموال شخصی عثمان که در خانهاش و جاهای دیگر است خودداری شود. و دستور فرمود اموالی را که عثمان بهصورت پاداش و جایزه به یاران خود و هر کس دیگر داده است برگردانده شود. چون این خبر به عمروبن عاص رسید، برای معاویه نوشت هر چه باید انجام دهی، انجام بده که پسر ابیطالب همهی اموال را از تو جدا خواهد کرد، همانگونه که پوست عصا و چوبدستی را میکنند(ابن ابیالحدید،1375،ج1،صص136-135 و 1378،ج1،ص270).
اولین اقدام مدیریتی امیرالمؤمنین علی(علیهالسلام)، در نخستین روزهای حکومت ایشان، در زمینهی اجرای عدالت اقتصادی صورت گرفت. اگرچه عدالت اقتصادی و شاخصهای مرتبط با آن، جزء مؤلفههای مدیریت قدرت نرم است، اما اجرای عدالت اقتصادی نیازمند مدیریت قدرت هوشمند است. امیرالمؤمنین علی(علیهالسلام)، در راستای اجرای عدالت اقتصادی و حذف شکاف طبقاتی، ابزار تهدید در قدرت سخت را در دستور کار قرار دادند. حذف شکاف طبقاتی، نیازمند هدفمند کردن بودجههای دولت است؛ مدیریت قدرت هوشمند امیرالمؤمنین علی(علیهالسلام)، هدفمند کردن بودجههای دولت در راستای حذف شکاف طبقاتی را نه در کاهش بودجههای حمایتی و رفاهی، که در عدالت اقتصادی اجرا میکند، و عدالت اقتصادی یعنی برگرداندن اموال غصب شدهی دولت به چرخهی اقتصاد جامعه؛ اموالی که غصب آن، اقلیت جامعه را به طبقهی پردرآمدترینها، و اکثریت جامعه را به طبقهی کمدرآمدترینها، سوق داد و زنجیرههای اتصال هرم طبقاتی را با ایجاد شکاف، از هم گسست. نای میگوید:
شکل متغیر توزیع درآمد کشور نیز مشکلی در اقتصاد آمریکا است. … و شکاف بین پردرآمدترینها و افراد با درآمد متوسط در طی دههی گذشته رشد یافته است. تغییرات تقاضای کار که از کارگران کمسوادتر فاصله میگیرد، مهمترین توجیه حقوق رو به کاهش است، مشکل جدای از اینکه مسئلهی عدالت باشد، این است که آیا نابرابری ممکن است منجر به واکنش سیاسیای شود که