مقدمه
همان طور که در فصل قبل اشاره شد هدف اصلی این تحقیق شناخت نحوه حضور دین در رسانه تلویزیون و ویژگیهای تولید برنامههای دینی تلویزیون ایران از دیدگاه متخصصان ارتباطات و کارشناسان مسائل دینی میباشد. به همین دلیل لازم است سوابق تحقیقاتی، مفاهیم و نظریات مرتبط با موضوع و هدف اصلی این تحقیق توضیح داده شود. در بخش پیشینه پژوهش، سیر تاریخی موضوع تحقیق و پژوهشهای صورت گرفته در این حوزه مطالعاتی مرور میشود. در بخش ادبیات تحقیق، ابتدا مفاهیم اصلی تحقیق از جمله دین و رویکردهای متفاوت به دین، تبلیغ اسلامی توضیح داده میشود و سپس با توجه به اینکه هدف این پژوهش شناخت نحوه حضور دین در رسانه تلویزیون و ویژگیهای تولید برنامههای دینی تلویزیون ایران میباشد اشارهای کوتاه به وسایل ارتباطجمعی، تعامل دین و ارتباطات، دین در ازتباطات سنتی، دین در ارتباطات مدرن و دستورالعمل ساخت برنامههای دینی تلویزیون صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران میشود. در بخش بعدی مروری بر نظریات مرتبط با موضوع تحقیق انجام میشود. از آن جا که هدف این پژوهش سوال در مورد نحوه تعامل دین و رسانه تلویزیون و چگونگی برنامههای دینی از نظر محتوا، ارائه، اجرا میباشد، نظریات حوزه دین و رسانه اساس مبانی نظری این تحقیق را تشکیل میدهد.

1.2 پیشینه پژوهش
در خصوص تاثیرات برنامه‌های دینی تلویزیون و عوامل موثر بر میزان موفقیت برنامه‌سازان برنامه‌های نمایشی در انتقال ارزش‌های اسلامی تحقیقاتی صورت گرفته است که در این بخش به بیان بخشی از این تحقیقات می‌پردازیم:
الف) پژوهشی در سال 1382 با هدف «بررسی کارکردهای دینی تلویزیون؛ دیدگاه مخاطبان، کارشناسان، و برنامه‌سازان در خصوص برنامه‌های سیمای جمهوری اسلامی ایران» توسط خانم مریم مذحجی صورت گرفت که مهم‌ترین هدف آن بررسی نظرات مخاطبان، کارشناسان، و برنامه سازان درباره برنامه‌ها و کارکردهای دینی تلویزیون بوده است. نتایج این تحقیق که بر روی 939 نفر از افراد 7 سال و بالاتر شهر تهران که 42 درصد آنان مرد و 55 درصد زن بوده، در دو بخش مخاطبان و کارشناسان به شرح زیر ارائه شد:
مخاطبان
90 درصد افراد پاسخگو تلویزیون تماشا می‌کنند.
47 درصد بینندگان بیشتر از 3 ساعت و 53 درصد 3 ساعت و کمتر تلویزیون تماشا می‌کنند.

سرگرمی و پر کردن اوقات فراغت (50 درصد )، آگاهی از اخبار و رویدادها (25 درصد)، یادگیری و آموزش (19 درصد)، تغییر نحوه زندگی و رفتار (4 درصد) به ترتیب مهم‌ترین انگیزه بینندگان از تماشای تلویزیون می‌باشد.
نداشتن وقت (50 درصد) مهم‌ترین دلیل غیر بینندگان برای تماشا نکردن تلویزیون بوده است. علاقه نداشتن به تماشای تلویزیون (24 درصد)، جالب نبودن برنامه‌های تلویزیون (11 درصد) از دیگر دلایل پاسخگویان برای تماشا نکردن تلویزیون می‌باشد.
بیشتر بینندگان در ساعت 22-20 (42 درصد) و 20-18 (30 درصد) تلویزیون تماشا می‌کنند.
اخبار، موضوعات اجتماعی فرهنگی و ورزشی به ترتیب موضوعات برنامه‌های مورد علاقه بینندگان می‌باشد.
66 درصد بینندگان «بسیار علاقه‌مند»، 30 درصد « تا حدودی علاقه‌مند» و 4 درصد « نه چندان علاقه‌مند» به دین اسلام هستند.
اصول دین (34 درصد)، اخلاق و آداب (26 درصد)، احکام و مراسم عملی (22 درصد)، تاریخ ادیان و اسلام (18 درصد) به ترتیب موضوعات دینی مورد علاقه بینندگان هستند.
کسل کننده بودن (40 درصد)، مرتبط نبودن محتوا با نیازهای امروز زندگی (22 درصد)، علاقه نداشتن به موضوعات دینی (18 درصد) مهم ترین دلایل غیربینندگان برنامه‌های دینی برای تماشا نکردن این برنامه‌ها است.
72 درصد بینندگان از برنامه‌های دینی که با هدف آموزش و یاد دادن معارف دینی پخش می‌شوند، رضایت زیاد دارند. 90 درصد با برنامه‌های با هدف سرگرمی، 53 درصد با برنامه‌های با هدف خبررسانی و آگاه کردن مردم، و 85 درصد با برنامه‌هایی که با هدف ارشاد و تغییر اخلاق پخش می‌شوند، رضایت زیاد و خیلی زیاد داشتند.
بالا رفتن دانش و یادگیری معارف اسلامی (51 درصد)، ایجاد یا تغییر رفتار دینی (23 درصد)، مهم‌ترین تأثیر برنامه‌های دینی تلویزیونی از نظر بینندگان است.
قالب فیلم و سریال مناسب‌ترین قالب برای تهیه برنامه‌های دینی تلویزیونی از نظر بینندگان می‌باشد.
بخش کارشناسان و برنامه سازان
ارشاد و تغییر رفتار و اخلاق هدف تمامی برنامه‌ها از سوی سازندگان اعلام شده است.
تمامی برنامه‌سازان به قالب فیلم و سریال به عنوان یکی از مهم‌ترین قالب‌های برنامه‌ای برای ارائه پیام اشاره کرده‌اند.
جذاب نبودن، پاسخگو نبودن به نیازهای مخاطبان، استفاده از قالب‌های خشک، بی بهره بودن سازندگان از معارف اسلامی، نامطلع بودن روحانیون از ابزارهای جدید تبلیغ، دلسوزی و نظارت کم، ضعف فیلم‌نامه، ضعف در پرداخت و کارگردانی مهم‌ترین اشکالات برنامه‌های دینی تلویزیونی از نظر برنامه‌سازان می‌باشد.

کمبود کارشناس مسائل دینی، آشنا نبودن کارگردانان با مباحث دینی، تشویق نشدن سازندگان و عوامل برنامه‌های دینی، ناشناس بودن هنرمندان واقعی، محدودیت زمانی برای تولید، کمبود نیروی کارآمد تولیدی، نبود برنامه‌ریزی دقیق، تنگ نظری مدیران محدودیت‌ها و موانع ساخت برنامه‌های دینی از نظر برنامه‌سازان می‌باشد.
ب) پژوهشی در سال 1385 با هدف «راهبردهای ارتباطی در تلویزیون دینی جمهوری اسلامی ایران» توسط ابراهیم شمشیری انجام شده که به دنبال پاسخ به سوالات زیر بوده است:
مشخصه‌های ارتباطی الگوی تلویزیون دینی کدامند؟
وضعیت موجود شبکه قرآن و معارف سیما چگونه است؟
راهبردهای ارتباطی برای تحقق وضعیت مطلوب این شبکه در ایران چیست؟
نتایج تحقیق به شرح زیر است :
بیشترین محتوای برنامه‌ها با 48 درصد به علوم قرآن و حدیث و با 13 درصد با اجتماعیات و 10 درصد به احکام و مناسک اختصاص دارد.

بیشترین قالب مورد استفاده در برنامه‌ها تلاوت قرآن (36 درصد) و سخنرانی (23 درصد) می‌باشند.
بیشترین مخاطبان مورد نظر این شبکه، غیر اختصاصی (86 درصد) و اختصاصی نسبی(1/8 درصد) می‌باشند.
بیشترین پیام‌آفرینان این شبکه قاریان قرآن و مداحان (54 درصد) و حوزویان (21 درصد) می‌باشند.
84 درصد برنامه‌های این شبکه پیام‌آفرین زن نداشتند.
53 درصد برنامه‌های این شبکه بازتاب رسانه سنتی هستند.
67 درصد از برنامه‌ها ارتباط مستقیم با آموزه‌های دینی دارند.
59 درصد برنامه‌ها ریتم و سرود ندارند.
ج) پژوهشی در سال 1387 با هدف «بررسی ارتباط گرایش دینی جوانان شهر تهران و میزان توجه به سریال‌های مذهبی تلویزیونی» توسط ناصر پیرحیاتی صورت گرفته است. او در این تحقیق به نتایج زیر دست یافته است :
در مجموع 77 درصد از جوانان تهرانی گرایش خیلی زیاد و زیاد به دین دارند. در بعد اعتقادی 88 درصد، در بعد تجربی و احساسی 90 درصد، در بعد پیامدی 69 درصد و در بعد عملی 59 درصد از جوانان شهر تهران گرایش خیلی زیاد و زیاد به دین دارند.
بین ویژگی‌های فردی جوانان (جنس، سن، وضعیت تأهل) و گرایش دینی آنان رابطه وجود دارد. زنان گرایش دینی قوی‌تری نسبت به مردان داشته و با افزایش سن، گرایش دینی افراد قوی‌تر شده است. ولی در گروه‌های مختلف تحصیلی گرایش دینی افراد همسان بوده است. افراد متأهل گرایش دینی قوی‌تری نسبت به افراد مجرد داشته‌اند.
با افزایش میزان گرایش دینی، میزان تماشای سریال‌های مذهبی تلویزیونی نیز افزایش یافته است.
با توجه به نتایج این تحقیق، در میان ابعاد دین‌داری، گرایش جوانان به بعد عملی دین و بعد پیامدی دین ضعیف‌تر از ابعاد اعتقادی و تجربی-احساسی دین است. یکی دیگر از دستاوردهای این تحقیق به این موضوع اشاره می‌کند که تاکید زیاد در امر سریال‌سازی می‌تواند ذائقه مخاطب را به سمت برنامه‌های صرفاً سرگرمی و تفریحی بکشاند و از توجه آنان به دیگر قالب‌های برنامه‌ای که ممکن است بسیار پربار و پرمحتواتر از سریال باشد، کاهش دهد. از این‌رو بسیاری از صاحب‌نظران پیشنهاد می‌کنند که برای درک دقیق مفاهیم مذهبی و ویژگی‌های آیینی و مناسکی پیروان یک دین، فیلم‌های مستند مردم‌شناسانه مورد استفاده قرار گیرند و نه فیلم‌های مبتی بر درام. این فیلم‌ها اغلب صرفاً با اهداف مذهبی و عمدتاً توسط افراد مذهبی ساخته می‌شود. عمده‌ترین ویژگی این گونه مستندها، بیان نزدیک به واقعیت آن‌ها می‌باشد که بدون ایجاد هیچ‌گونه حساسیّتی صرفا گوشه‌ای از آداب و رسوم و یا حتی باورهای قوم و یا گروه خاصی می‌پردازد.
د) پژوهش میدانی انجام شده توسط ناصر باهنر در سال 1381 با موضوع ” نگرش‌های رسانه‌ای ایرانیان” نشان می‌دهد که رسانه‌های سنتی دینی اصلی‌ترین منبع دینی اکثریت مردم (60درصد) در کارکردهای چهارگانه ارتباطی آموزش، اطلاع‌رسانی، ارشادی و سرگرمی است و وسایل ارتباط جمعی برای 40 درصد مردم نقش اولین گزیده رسانه دینی را دارا است. هم‌چنین برنامه‌های دینی تلویزیون در رتبه سوم پس از خانواده و مجالس و مراسم مذهبی قرار دارد. تحلیل محتوای برنامه‌های دینی تلویزیون نیز که در همان سال توسط همین محقق صورت پذیرفت، نشان می‌دهد که پیام‌آفرینان، محتوا و اشکال مختلف پیام‌های رسانه‌های سنتی دینی در وسایل ارتباط جمعی حضوری جدی داشته وحتی برخی برنامه‌های برگزیده دینی تلویزیون عینا همان آثار رسانه‌های سنتی دینی هستند. درمقابل، وسایل ارتباطی نویننیز تاثیرات عمیقی در فرآیندهای ارتباطات سنتی ایران بر جای نهاده‌اند که استفاده از تکنیک‌ها و فناوری‌های نوین در رسانه‌های سنتی بخشی از آن به‌شمار می‌آید. امروزه پیام‌آفرینان و مخاطبان رسانه‌ها نیز از پیام‌های وسایل ارتباط جمعی تاثیرات زیادی می‌پذیرند و آن‌ها را خودآگاه یا ناخودآگاه به فرآیند سنتی ارتباطات دینی منتقل می‌کنند.
ﻫ) پژوهشی با عنوان “رضایت مخاطبان رسانه دینی” انجام شده در سال 1384 توسط جوادی یگانه به این موضوع می‌پردازد که نسبت صداوسیما با جامعه دینی یک نسبت دوری، چرخه‌ای و متقابل است؛ از یک سوی صداوسیما، جامعه دینی را شکل می‌دهد و از خلال قدرت رسانه‌ای خویش واقعیت و بالاخص انتظارات مخاطبان را برآورده می‌سازد و از سوی دیگر جامعه دینی با ارائه انتظارات خود به صورت فعالانه، چارچوب کنش رسانه را مشخص و محدود می‌سازد. به بیانی بسیار عینی‌تر، افزایش دینداری انتظارات دینی مخاطبان را افزایش داده و بدین طریق فضا برای ارائه برنامه‌های دینی متناسب با چنین اجتماعی افزایش می‌یابد و متقابلاً از سوی دیگر افزایش دینداری عمدتاً از خلال تولید چنین برنامه‌های دینی حاصل می‌آید. البته تحقیقات دیگر (جوادی یگانه و دیگران،1384) به این موضوع اشاره کرده‌اند که بین میزان دینداری و میزان رضایت مخاطب از برنامه‌های دینی رسانه‌ها ارتباط مستقیمی وجود ندارد. حسام‌الدین‌آشنا می‌گوید : «تحقیقات درباره رسانه‌های غربی نشان می‌دهد که بیش از 80 درصد کسانی که خودشان را مذهبی می‌دانند، به برنامه‌های مذهبی رسانه توجهی ندارند. در ایران نیز، برخی تحقیقات نشان می‌دهند که 64 درصد مردم اصولاً علاقه‌ای به دریافت برنامه‌های مذهبی از تلویزیون ندارند.»(سنجش و پژوهش،1382: 26) این مسئله می‌تواند به این دلیل باشد که نوع ارتباطی که مخاطبان با رسانه برقرار می‌کنند و تعارض انتظار آنان از رسانه با تعریفی که رسانه از ماموریت دینی خود دارد، می‌تواند موجب این عدم رضایت باشد.(جوادی یگانه و دیگران،1386: 129)
و) تحقیقی با عنوان “برداشت نسلی جنسی از دین در صداوسیما؛ تعارض بومی-جهانی که توسط حمید عبداللهیان در سال 1386 انجام گرفت، بیان می‌کند که چنان‌که تعامل دین با رسانه، تنها وجوه عملی-مناسکی بومی‌گرایی دینی را باسازی کند، دخالت موثر رسانه غیررسمی جهان‌گرایانه را باید محتمل دانست. از مختصات این بومی‌گرایی دینی-رسانه‌ای سلب اختیار از فرد برای تفسیر امور دینی و واگذاری تبلیغ دین رسمی به رسانه رسمی است. نتایج این تحقیق بیان کننده این موضوع است که: 1- زنان نسل قدیم، تلویزیون و رادیو را مورد توجه قرار می‌دهند و در باورهای دینی بیشتر بومی‌گرایند و 2- زنان نسل جدید که نیروهای جدید اجتماعی را تشکیل می‌دهند در گرایش

.
در این پایان نامه از روش کتاب خانه ای برای گردآوری اطلاعات استفاده شده و از این رو از مقالات، پایان نامه ها ، کتاب ها و پایگاه های اطلاعاتی و اینترنتی استفاده و از جهت تحلیل اطلاعات هم، از روش تحلیلی و تفسیری استفاده شده است و همچنین روش تطبیقی هم به کار گرفته شده و نگاهی به کنوانسیون حقوق کودک و رویکرد های مختلف آن می شود.
ضرورت و اهداف تحقیق
همان طور که خواهیم گفت، قانونی که در حال حاضر در کشور مصوب و اجرا می شود ( قانون اهدای جنین) از رویکرد محرمانگی احراز هویت پیروی کرده است، یعنی والدین ژنتیکی کودک، بعد از اهداء جنین ناشناخته باقی می مانند. این رویکرد قبل از تصویب کنوانسیون حقوق کودک در غرب وجود داشت و در حال حاضر نیز در برخی از کشورها وجود دارد و آثار و تبعات بدی به جای گذاشته است. به نظر می رسد که این رویکرد آثار و تبعات ناگواری برای کودک و جامعه به وجود خواهد آورد. و لذا ضروری است که در این نوشتار معایب و مزایای این رویکردها روشن شود و بعد با تمام سعی خود رویکرد مناسب را تقویت کرده، تا آن به عنوان طرحی مناسب برای جامعه ی ایران ارائه شود.
ساختار تحقیق
برای این که تمام مطالب مورد نیاز برای رسیدن به یک نتیجه مناسب و معقول بررسی شود، تحقیق به سه فصل تقسیم شده است. فصل اول با عنوان کلیات که در ذیل آن مفاهیم و تاریخچه ای از بحث ارائه شده است و در فصل دوم، مبانی و رویکردهای مختلف درباره ی هویت بررسی شده و در فصل سوم، وضعیت حقوق ایران را با توجه به آثار و تبعات شناخت حق هویت برای کودک مورد بررسی قرار گرفته است.

فصل اول : کلیات و مفاهیم
در مورد حق هویت کودکان ناشی از باروری مصنوعی لازم است کلیاتی در مورد موضوع، این که در جامعه چه اتفاقاتی می افتد و چه پیامد هایی به دنبال خواهد داشت، به طور خلاصه بیان شود، و از طرفی می بایست تاریخچه ای از موضوع مورد بحث ارائه شود تا با توجه به سیر تاریخی مساله بتوان بحث را بهتر فهمید و آن را تحلیل کرد. لذا مختصری در مورد مفاهیم و تاریخچه ی موضوع، مورد بررسی قرار می گیرد.
1-1.مفاهیم
مسلما در هر رشته ی علمی و درون آن در هر گرایشی، مفاهیم و اصطلاحات خاصی مربوط به آن رشته و گرایش وجود دارد، که می بایست برای فهم مطلب اول به تعریف و تبیین آن مفاهیم پرداخت. در مورد بحث تلقیح مصنوعی، بهتر است توضیحاتی در مورد باروری مصنوعی و انواع آن، هویت، نسب داده شود بعد به تببین موضوع در فصول دیگر پرداخت. لذا عناوین اصلی دخیل در تحقق حق هویت کودک مورد اشاره قرار می گیرد.
تعریف نسب

از آن جا که منظور ما از هویت خانوادگی در این تحقیق علم به اطلاعات مربوط به والدین ژنتیکی می باشد و
در قوانین داخلی نیز این موضوع با عنوان نسب مطرح می باشد، بنابراین می بایست به بررسی مفهوم نسب پرداخت.
با آنکه باب اول از کتاب هشتم قانون مدنی ایران به احکام مربوط به نسب اختصاص داده شده است ولی تعریف صریحی از ماهیت نسب در این قانون به چشم نمی خورد، از این رو حقوقدانان به منظور شناسایی ماهیت حقوقی نسب تعاریف مختلفی را ارائه داده اند .
صاحب جواهر در تعریف نسب می نویسد )) : نسب عبارتست از منتهی شدن ولادت شخصی به دیگری مانند پدر و پسر یا انتهای ولادت دو شخص به ثالث، مانند دو برادر نسبت به پدر)) )نجفی.1404.ج39. 7) بعضی از حقوق دانان نیز، نسب را چنین تعریف کرده اند : نسب مصدر است و به معنی قرابت و خویشاوندی می باشد.سپس اضافه می کنند: (( نسب امری است که بواسطه انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد بوجود می آید)) از این امر، رابطه طبیعی خونی طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد موجود می گردد. (امامی .1379،5،ص151)
ایرادی که در تعاریف فوق بنظر می رسد این است که نسب را به امر حاصل از انعقاد نطفه زن و مرد تعریف و
تبیین نکرده اند و اینکه آیا این امر، یک رابطه اعتباری و قرار دادی است یا نه ولی حقیقت امر این است که این یک رابطه و ارتباط تکوینی و واقعی است و چون در مقام تعریف باید از الفاظ مبهم پرهیز شود از این رو تعاریف فوق موجه بنظر نمی آید.
با توجه به عدم تعریف ماهیت نسب از سوی شارع یا قانونگذار شاید بتوان ادعا کرد که مقنن در رابطه باحقیقت نسب از عرف پیروی نموده و همان معنایی که عرف از نسب به دست می دهد را شناسایی نموده است؛ زیرا اگرمقنن، اصطلاح دیگری غیر از معنای عرفی نسب، در نظر داشت، منطق تقنین اقتضا می نمود که معنی مورد نظرخویش را بیان نماید. و به اصطلاح اصولی در مورد عنوان نسب حقیقت شرعیه یا قانونی وجود ندارد .
با توجه به همین مطلب معلوم می شود که تعاریف مذکور در صدد تبیین حدود معنای عرفی نسب بر آمده اند، بهر حال،چون قانونگذار در تبیین ماهیت نسب از عرف تبعیت کرده است، لازم است ابتدا معنای عرفی نسب را بیان نموده، سپس تصرفاتی را که قانونگذار در این معنای عرفی بعمل آورده است را متذکر شد).قزوینی،1374،ص177)
شکی نیست که عرف تکون یک انسان از اسپرم مرد و تخمک زن را منشأ تحقق رابطه نسبی می داند؛ بدین معنی که عرف بعد از پیدایش طبیعی طفل از والدین خویش، یک امر اعتباری و رابطه قرار دادی بین طفل و والدین خود بر قرار می نماید که آنرا نسب می نامد و بر این رابطه اعتباری نیز آثاری مترتّب می کند؛ البته شایان ذکراست که مقصود از اعتباری بودن نسب، این نیست که نسب از اموری است که وجود یا عدم آنها صرفا در اختیارمعتبرین بوده و هیچ گونه وجود حقیقی نداشته باشد، بلکه نسب از اعتباریات نفس الامری است، به این معنی که نسب امر اعتباری است که دارای منشأ اعتبار واقعی و حقیقی است که این امر اعتباری از این منشأ اعتبار انتزاع می شود؛ به عبارت واضح تر، عقلا و قانونگذار در مقابل این منشأ اعتبار، ناگزیر از اعتبار رابطه نسبی هستند مانندزوجیت در ارتباط با اعداد زوج. بهرحال، با توجه به توضیحات فوق می توان در تعریف نسب گفت :
(( نسب عرفا و لغتا رابطه ای است اعتباری که از پیدایش یک انسان از نطفه انسان دیگر انتزاع می شود)). (همان ص 178)

1-1-2.مفهوم هویت
درباره مفهوم هویت، مطالب بسیاری نگاشته شده است که از جمله می توان به کیفیت تشخیص فرد و شناسایی وی در جامعه اشاره کرد؛ به نحوی که فرد، بدون آن، احساس گم گشتگی، تهی بودن، عدم تکامل زندگی و عدم توان برای ادامه زندگی کند. هویت می تواند در اشکال مختلف خانوادگی، قبیله ای،زیستی و سیاسی وجود داشته باشد. همچنین، این حقیقت که شناسایی هویت، جزء ضروری شخصیت فرد است، مورد وفاق همگان است و در حقوق بین الملل به عنوان حقوق بشر دارای ارزش حمایتی می باشد؛ زیرا منفعت کودکان در آن منظور شده است .
مفهوم لغوی : دهخدا هویت را در لغت به تشخص تعریف کرده است. این معنی میان متکلمان و حکیمان نیز مشهور و متداول است. گاه هویت بر وجود خارجی اطلاق می شودو زمانی بر ماهیت با تشخص اطلاق می گردد که عبارت است از حقیقت جزئیه یا آن چه موجب شناسایی شخص باشد ( دهخدا، 1377، ج15، ص 23569)؛ یعنی هرگاه ماهیت با تشخص لحاظ و اعتبار شود، هویت، حقیقت جزئیه است. هویت گاه به معنی وجود خارجی است و مراد تشخیص است و گاه بالذات و گاه بالعرض است(معین، 1381، ص1223).
مفهوم اصطلاحی: برای رسیدن به مفهوم اصطلاحی هویت، لازم است به بررسی مفهوم هویت در سه حوزه علم روان شناسی، جامعه شناسی و سیاست، پرداخت و تعریفی از آن در این سه حوزه ارائه داد. روان شناسان، بیشتر در مورد هویت فردی و بحران های آن بحث می کنند؛ جامعه شناسان به مشکلات هویت اجتماعی افراد توجه دارند و در علوم سیاسی، بحث هویت ملی اهمیت زیادی پیدا می کند (کمالی اردکانی، 1383، ص 321).
هویت از دیدگاه روان شناسی، همان اوئیت یا آنیت شخص یا شیء است که به معنی این همانی فرد یا شیء می باشد. (آزاد ارملکی، 1386، ص 132).
در جامعه شناسی، هویت عبارت است از مجموعه خصوصیات و مشخصات اساسی اجتماعی، فرهنگی، روانی، زیستی و تاریخی همسان که به رسایی و روایی بر ماهیت یا ذات گروه به معنی یگانگی یا همانندی اعضای آن با یکدیگر دلالت کند و آن را در یک ظرف زمانی و مکانی معین به طور مشخص و قابل قبول و آگاهانه از سایر گروه ها و افراد متعلق به آن ها متمایز سازد (الطائی، 1378، ص 139؛ محرمی، 1383، ص 62).
علم سیاست، نیز به مفهوم هویت ملی نظر دارد؛ از دید این علم، «هویت ملی در صورتی شکل می گیرد که افرادی که از لحاظ فیزیکی و قانونی عضو یک واحد سیاسی هستند، موضوع قوانین آن واقع شوند و از لحاظ روانی خود را از اعضای آن واحد بدانند. هویت فرد مجموعه ای انفکاک ناپذیر از روابط مادی و معنوی است و هویت ملی هر فرد هم به صورت بخشی از کل هویتش در رابطه با جامعه ای که بدان تعلق دارد و یا احساس می کند که تعلق دارد، شکل می گیرد» (رواسانی، 1380، ص 21).
در جمع میان این سه دیدگاه، می توان هویت را بدین گونه تعریف کرد : «هویت نوعی مفهوم اطلاعاتی- آگاهی است که باعث شناختن خود از خود، خود از دیگران و دیگران از خود می شود (قانع بصیری، 1374، ص 82). در انتهای این بحث لازم به ذکر است که هویت در علم حقوق مورد توجه واقع نگشته وتعریفی از آن ارائه نشده است.
هویت فردی : هویت فرد شامل آن جنبه های تعریف از «خود» است که ما را از اشخاص دیگر متمایز می سازد. هویت های فردی ما از تجربیات منحصر به فرد ما، ارزش ها، گرایش ها و احساسات ما نشأت می گیرد که اغلب در تجربیات شخص ریشه دارد. هویت فردی، هویتی است که به ویژگی های فرد اشاره دارد و فرد به وسیله آن ویژگی ها، خود را معرفی می کند. هویت فردی بیشتر در چارچوب روابط اشخاص جلوه می کند (عیوضی به نقل از میرساردو، 1387: 83). هویت فردی این امکان را برای کنشگر فراهم می کند که برای پرسش های بنیادی معطوف به کیستی و چیستی خود پاسخی مناسب و قانع کننده پیدا کند. در واقع هویت فردی معطوف است به بازشناسی مرز میان خود و دیگری، آن چه مرا از دیگری متمایز می سازد.
هویت اجتماعی : هویت اجتماعی عبارت است از تصور، درک و ارزیابی فرد نسبت به خود از منظر دیگران و جایگاهی که به آن شناخته می شود. فرد به واسطه این هویت احساس می کند از منظر دیگران و جایگاهی که به آن شناخته می شود. فرد به واسطه این هویت احساس می کند از منظر دیگران دارای جایگاه، ارزش و احترام است. هویت اجتماعی رشته ای از معانی است که فرد در محیط یا موقعیت اجتماعی برای تعریف خود به کار می برد و بواسطه دیگران نیز به آن خصوصیات شناخته می شود.
ویژگی اصلی هویت در سطح فردی این است که بر احساس چه کسی بودن تأکید می کند. در سطح هویت جمعی، حوزه و قلمرویی از حیات اجتماعی است که فرد با ضمیر «ما» خود را متعلق و مدیون به آن می داند و در مقابل آن احساس تعهد و تکلیف می کند. در دنیای مدرن برای دستیابی به هویت اجتماعی منابع و نمادهای گوناگونی وجود دارد. عمده ترین منابعی که هویت اجتماعی ما را شکل می دهند پایگاه های ما هستند. شناسنامه یکی از مهمترین منابع هویتی در دنیای مدرن است. شناسنامه نقش اساسی در شناخت هویت فرد در دنیای مدرن و کلان شهرها دارد.

برای حل معضل همسران نازا یا کودکان بی سرپرست پذیرفته اندکه هویت خانوادگی یا هویت اجتماعی را به جای خانواده طبیعی شناسایی کنند که از دو جهت با مشکل روبه رو شده اند؛ از سویی، مجهول بودن خانواده طبیعی، موجب ورود آسیب جدی در روند سلامت و درمان کودک تحت سرپرستی یا بزرگسال شده است؛ چرا که امروزه با رواج ژن درمانی و اهمیت آن در علم پزشکی، اهمیت شجره نامه و دودمان هر شخص بیش از گذشته مورد توجه قرار گرفته است. (277 : 1997، Wilson). از سوی دیگر، به گواهی تحقیقات، کودک خوانده حتی در سن بزرگسالی نیز در جست و جوی دودمان و خانواده طبیعی خود است ( 492؛ 1993، Bobbi). بنابراین، با وجود تجربه کودکان بی سرپرست و معضلات اجتماعی ناشی از آن، به ویژه از حیث حقوق کودک که عمده آن فقدان هویت خانوادگی است، در این مقال مفهوم و اهمیت هویت خانوادگی و روند توجه به لزوم حفظ آن در سطح جهانی و حقوق داخلی کشورها و نیز در حقوق ایران بررسی می

.
جرم انگاشتن رفتار افراد جامعه اگرچه برای حفظ نظم اجتماعی لازم به نظر میآید ولی تبعاتی را هم برای افراد جامعه به دنبال خواهد داشت چرا که هر جرمی مجازاتی را به دنبال دارد واین تبعات می تواند حقوق اولیه افراد جامعه را تحت تاثیر قرار دهد و آن را محدود نماید نظیر مجازاتهای سالب آزادی. همین تاثیرات است که اهمیت بحث جرم انگاری را نشان میدهد. بهویژه در جرایمی که جرمانگاری آنها وابسته به فرهنگ هر جامعه باشد، نظیر جرایم منافی عفت که موضوع بحث ماست.
چرا که این جرایم از گونه جرایمی است که تعریف عناصر مادی آن وابسته به فرهنگ هر جامعه متفاوت است و بررسی علومی نظیر جرم شناسی، فلسفه، علم اخلاق وجامعه شناسی تاثیر بسزایی در اتخاذ تعاریف جرایم منافی عفت و جرم انگاری این نوع جرایم دارد. در واقع بحث جرایم منافی عفت و تعاریف این گونه جرایم به علت وابستگی این جرایم با مسایل فرهنگی و اجتماعی نقطه تلاقی مبانی پذیرفته شده در هر جامعه برای اعمال جرم انگاری این گونه جرایم است. به همینخاطر مهم است که دولتها از چه ایدئولوژی و مکتبی پیروی می کنند چرا که این تعاریف از اعمال خوب و بد افراد جامعه می تواند به حق و یا به ناحق آزادی افراد جامعه را که از مهمترین حقوق بشریت است سلب نماید. به همین منظور در این تحقیق به بررسی نظریات مختلف در باب مبانی جرم انگاری جرایم منافی عفت می پردازیم.
ب) پیشینهی تحقیق

موضوع پایان نامه ی پیش رو شامل بحث جرم انگاری آن هم در جرایم منافی عفت و بصورت تطبیق و مقایسهی دو دوران یعنی دوران پیش از انقلاب و پس از آن می باشد. در مورد جرم انگاری بطور کلی بحثها و تحقیقاتی شده و همچنین در مورد جرایم منافی عفت به طور خاص پس از انقلاب . لیکن در مورد موضوع تحقیق ما و اهمیت آن و همچنین در مورد قانون مجازات عمومی کمتر بحث شده است به عنوان مثال کتابی تحت عنوان شرح قانون مجازات عمومی وجود دارد که آن هم شامل جرایمی غیر از جرایم منافی عفت می باشد و می توان گفت در مورد موضوع تحقیق حاضر پایان نامه و تحقیق جامعی به عمل نیامده است .

ج) اهمیت و انگیزهی موضوع تحقیق
از آنجا که بحث جرم انگاری بحثی است که به علت تبعاتی نظیر مجازات برای افراد جامعه به همراه دارد و بحثی است که رابطه ی مستقیم با آزادی های اولیه افراد دارد و می تواند آزادیهای ایشان را سلب نماید و همچنین میتواند ملاک تعیین مجرم از غیرمجرم در جامعه باشد و در واقع قانونگذار با اعمال جرم انگاری برخی رفتارها می تواند بر حسب مجرم بودن به برخی افراد بزند و آن هم در جرایمی نظیر جرایم منافی عفت که رابطهی مستقیم با فرهنگ و اخلاقیات و آداب و رسوم هر جامعه دارد و به همین علت باید این جرم انگاری ها در مسیر و متناسب با همین فرهنگ و آداب و رسوم افراد جامعه باشد و می توان گفت جرم انگاری افراطی و نامنتاسب با فرهنگ حاکم در هر جامعه می تواند تبعات منفی در جامعه گذارد. و همین امر اهمیت موضوع مورد بحث را روشن می نماید و بیانگر انگیزه ایست که علت تحقیق در این موضوع را روشن می نماید .
د) پرسش های تحقیق
بطور کلی 3 پرسش کلی در این بحث وجود دارد.
1- جرم انگاری و اعمال مجازات به عنوان پاسخ دولت یا جامعه به پدیده های نابهنجار و جرایم منافی عفت در قانون مجازات اسلامی و قانون مجازات عمومی با چه اصول و مبانی و نظریه هایی توجیه می شود؟
2- اصول و مبنای و نظریه های توجیه کننده ی جرم انگاری در دو دوران و در نهایت اعمال جرم انگاری با این اصول و مبانی توسط قانون گذار در این دو دوره چه تبعاتی را در جامعه گذاشته و آیا منطبق با فرهنگ جامعه بوده و توانسته تمام نیازهای جامعه را ارضا نماید ؟
3- آیا در سیاست کیفری ایران نسبت به جرایم منافی عفت قبل از انقلاب نکات مثبتی وجود داشت که بتواند در اصلاح سیاست کیفری کنونی نسبت به این جرایم مفید فایده واقع شود و از گروه های آسیب پذیر یا افراد آسیب پذیر در برابر سوء استفاده های جنسی حمایت بیشتری را تامین نماید ؟
هـ) فرضیه های تحقیق
بطور کلی 2 فرضیه در این تحقیق مد نظر قرار گرفته است .
1- جرم انگاری تنها با یک نظریه و اصل توجیه نمی شود و در قانون مجازاتاسلامی نظریه اخلاق گرایی قانونی و در قانون مجازات عمومی اصل ضرر و فایده اجتماعی مبنای جرم انگاری در جرایم منافی عفت قرار گرفته است .
2- نظریه ها و اصول جرم انگاری و همچنین آزادی و مفهوم آن بیشترین تاثیر را بر دامنه و نوع جرم انگاری در جرایم منافی عفت دارد.
3- حمایت از گروه های آسی پذیر نکته ای است که در جرم انگاری جرایم منافی عفت حائز اهمیت می باشدو این حمایت مخصوصا حمایت از صغار( افراد زیر 18 سال) بیشتر در دوران پیش از انقلاب مشاهده می شود.
و) اهداف تحقیق
اهداف تحقیق را بدین گونه می توان بیان کرد.
1- استفاده از مبنای و اصول و نظریههای متفاوت و البته متناسب با فرهنگ جامعه در امر جرمانگاری توسط قانون گذار
2- اصلاح سیاست کیفری و جرم انگاری صحیح در مسیر کنترل جرایم منافی عفت
3- و در نهایت استفاده ی دانشجویان، وکلا، قضات و از انجایی که اساساً جرم انگاری از وظایف قانون گذار است، استفادهی مطلوب توسط قانون گذار محترم
ز) روش تحقیق
از آنجا که بطور کلی علومانسانی و همچنین علم تحقیق از علوم نظری و انتزاعی میباشد عمده روش تحقیق ، روش کتابخانهای و بررسی مطالعه ی کتاب های موجود در خصوص موضوع بوده است. در همین راستا از کتابخانه ی ملی و کتابخانهی مجلس و همچنین از مقالات و پایاننامههای موجود در دانشکده های حقوق استفاده گردیده است .
ح) تقسیم بندی مطالب
و در نهایت تقسیم بندی مطالب در سه بخش بوده که هر بخش شامل چند فصل می باشد که به شرح ذیل است .
1- بخش اول: مفهوم جرم انگاری و نظریات اصلی در خصوص مبنای آن
2- بخش دوم : جرم انگاری جرایم منافی عفت قبل از انقلاب و مبانی اصلی آن
3- بخش سوم: حقوق بعد از انقلاب و تحول در مبنای جرم انگاری بزه های منافی عفت

بخش اول

مفهوم جرم انگاری ونظریات اصلی در خصوص مبنای آن
فصل اول: تعریف جرم انگاری ومفاهیم مرتبط با آن
جرم انگاری فرآیندی است که بر اساس آن قانون گذار از طریق تصویب قوانین، اعمالی را به جهت حفظ ارزشهای اجتماعی و نظم عمومی و علل و عوامل دیگر جرم تلقی می نماید .
در این فرآیند قانون گذار با در نظر گرفتن هنجارها و ارزشهای اساسی جامعه و با تکیه بر مبنای نظری مورد قبول خود، فعل یا ترک فعلی را ممنوع و برای آن ضمانت اجرای کیفری وضع می کند . بر این اساس مطالعه جرم انگاری امری تک بعدی نیست و مبتنی بر علوم زیرساختی همچون فلسفه حقوق، فلسفه سیاسی و علوم اجتماعی می باشد. به عبارت دیگر جرم انگاری متبین بر مبانی نظری مورد قبول حکومت یا قدرت سیاسی است . بنابراین میتوان گفت مفهوم جرم انگاری مشتمل است بر امر قانون گذاری جزایی و تدوین کیفری جرم که مقنن متصدی آن است که با توجه به معانی موسع و مضیق کلمه جرم انگاری این مفهوم مدنظر قرار می گیرد . جرم انگاری در مفهوم مضیق فرآیندی است به منظور جرم تلقی کردن یک فعل یا ترک فعل که طبق قانون مجازات مشمول کیفر می گردد.
مبحث اول: جرم انگاری قانونی و جرم انگاری قضایی
در بحث جرمانگاری و مرجع اعمال آن در ابتدا جرمانگاریکه توسط قانونگذار به معنای اخص یعنی قوه مقننه انجام میگیرد به ذهن متبادر میشود. ولی به طورکلی دونوع جرم انگاری وجود دارد. 1- جرم انگاری قانونی 2- جرم انگاری قضایی یا اجرایی که در این مبحث به این دو نوع جرم انگاری می پردازیم.
گفتار اول: جرم انگاری قانونی
اولین و منطقی ترین جرم انگاری، نوع تقنینی آن است که اصل جهانی قانونی بودن جرایم و مجازاتها پشتوانه محکم آن به شمار میرود. قانون اصلیترین منبع جرم انگاری تقنینی محسوب می گردد ولی استثنائاً قانون گذاری تفویضی هم در حقوق بعضی از کشورهای جهان در موارد منصوص پذیرفته شده است .
در کشور ما نیز مرجعی به نام مجمع تشخیص مصلحت نظام این وظیفه را بر عهده گرفته است . به طور کلی جرم انگاری به وسیله تفویض قانون گذاری به مراجعی غیر از قوه قضاییه، در کشور ما در موارد استثنایی پذیرفته شده است زیرا بر اساس اصل 85 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران سمت نمایندگی قائم به شخص است و قابل واگذاری به دیگری نیست، مجلس نمی تواند اختیار قانون گذاری را به شخص یا هیاتی واگذار کند ولی در موارد ضروری میتواند اختیار وضع بعضی از قوانین را با رعایت اصل 72 قانون اساسی به کمیسیون های داخلی خود تفویض نماید، در این صورت این قوانین در مدتی که مجلس تعیین میکند به صورت آزمایشی اجرا می شوند. طبق این اصل جرم انگاری کمیسیونهای مجلس اعتبار قانونی دارد و میتوان آنها را به شکل آزمایشی اجرا کرد، ازجمله قوانینیکه بعد از انقلاب به شکل آزمایشی تصویب شده اند و مدت اعتبار آن ها نیز منقضی شده است می توان از قانون راجع به مجازات اسلامی، قانون حدود و قصاص و تعزیرات و همچنین قانون دیات نام برد. با این وجود در عمل شاهد آن هستیم که دستگاه ها و نهاد هایی غیر از مجلس شورای اسلامی و کمسیون های داخلی آن به وضع قوانین و جرن انگاری پرداخته اند. البته در قانون اساسی چنین اختیاری به دولت و یا سایر مقامات و نهادها داده نشده است . توضیح اینکه قانون تعزیرات حکومتی در سال 67 از سوی مجمع تشخیص تصویب و صلاحیت رسیدگی به فصول اول و دوم آن قانون بر عهده کمیسیون مرکزی تعزیرات حکومتی قرار گرفت اما در دی ماه 69 مجمع با تصویب ماده واحده ای اختیارات دولت در اعمال تعزیرات حکومتی را سلب و به قوه قضائیه واگذار نمود. مجمع به این تغییرات مکرر بسنده نکرد و برای چندمین بار با تصویب ماده واحده دیگری در تاریخ 19/7/73 مجدداً کلیه امور تعزیرات حکومتی به دولت واگذار گردید.
به دنبال این تغییر موضع دو سازمان جهت اجرای قانون تعزیرات حکومتی ایجاد شد یکی سازمان بازرسی و نظارت به منظور بازرسی و نظارت مستمر بر اجرای مقررات قیمت گذاری و دوم سازمان تعزیرات حکومتی به منظور رسیدگی و صدور حکم . در همین راستا به منظور برنامه ریزی، ایجاد هماهنگی و نظارت در تامین و توزیع کالاهای اساسی کلیه وظایف رئیس جمهور د 26/7/73 به ستاد پشتیبانی برنامه و تنظیم بازار تفویض گردید ستاد مذکور نیز طی مصوبه ای تصریح نمود که سازمان تعزیرات صرفاً به تخلفات مربوط به کالاها و خدماتی رسیدگی خواهد کرد که به موجب تصمیمات این ستاد اعلام می گردد. در حقیقت با این مصوبه دامنه جرم انگاری بواسطه تعیین مصادیق عنصر مادی توسط هیات دولت و رئیس جمهور به ستاد پشتیبانی تفویض شد.
از جمله موارد مهم دیگری که می توان به عنوان مصادیق قانون گذاری تفویضی در حقوق ایران از آن نام برد آنکه سابقاً مقنن اختیار تعیین مجازاتهای خلافی را که اغلب بصورت جزای نقدی بوده به عهده دولت یا وزارتخانه ها از طریق تنظیم تصویب نامه ها و یا آئین نامه ها گذاشته است برای مثال می توان به آئین نامه هایی که در جرائم خلافی به استناد ماده 276 قانون مجازات عمومی توسط وزارتین دادگستری و کشور به تصویب رسیده است اشاره کرد .
از مصادیق بارز جرم انگاری تقنینی میتوان عناوینی چون: گسترش عنصر مادی، کاهش دامنه عنصر معنوی، ایجاد جرائم جدید، جرم دانستن شروع به جرم، معاونت در جرم، عملیات مقدماتی، قصد مجرمانه ، تغییر در آئین دادرسی کیفری مانند ایجاد عناوین مجرمانه جدید، جرم انگاری بواسطه ایجاد سهولت در امر اثبات و کشف جرم و همچنین مفروض دانستن عنصر مادی را نام برد.

گفتار دوم: جرم انگاری قضایی
بطور کلی در مورد جرم انگاری قانونی وجرم انگاری قضایی این سوال پیش می آید که مرجع شروع و مجاز برای جرم انگاری چیست ؟
جرم انگاری رسمی ( قانونی) یا جرم انگاری عملی ( قضایی ) ؟
در اندیشه ها ی فقهی فریقین وجود قاعده ِ فقهی « التعزیر بما یراه الحاکم » موجب شده که برخی چنین برداشت کنند که در حقوق اسلامی امام یا قاضی برای جرم انگاری مبسوط الید است و این امر نقض اصلی قانونی بودن جرم است. به نظر میآید آنچه منتقدان – بویژه غربیان – را به این قضاوت کشاند . یکی

.
جرم انگاشتن رفتار افراد جامعه اگرچه برای حفظ نظم اجتماعی لازم به نظر میآید ولی تبعاتی را هم برای افراد جامعه به دنبال خواهد داشت چرا که هر جرمی مجازاتی را به دنبال دارد واین تبعات می تواند حقوق اولیه افراد جامعه را تحت تاثیر قرار دهد و آن را محدود نماید نظیر مجازاتهای سالب آزادی. همین تاثیرات است که اهمیت بحث جرم انگاری را نشان میدهد. بهویژه در جرایمی که جرمانگاری آنها وابسته به فرهنگ هر جامعه باشد، نظیر جرایم منافی عفت که موضوع بحث ماست.
چرا که این جرایم از گونه جرایمی است که تعریف عناصر مادی آن وابسته به فرهنگ هر جامعه متفاوت است و بررسی علومی نظیر جرم شناسی، فلسفه، علم اخلاق وجامعه شناسی تاثیر بسزایی در اتخاذ تعاریف جرایم منافی عفت و جرم انگاری این نوع جرایم دارد. در واقع بحث جرایم منافی عفت و تعاریف این گونه جرایم به علت وابستگی این جرایم با مسایل فرهنگی و اجتماعی نقطه تلاقی مبانی پذیرفته شده در هر جامعه برای اعمال جرم انگاری این گونه جرایم است. به همینخاطر مهم است که دولتها از چه ایدئولوژی و مکتبی پیروی می کنند چرا که این تعاریف از اعمال خوب و بد افراد جامعه می تواند به حق و یا به ناحق آزادی افراد جامعه را که از مهمترین حقوق بشریت است سلب نماید. به همین منظور در این تحقیق به بررسی نظریات مختلف در باب مبانی جرم انگاری جرایم منافی عفت می پردازیم.
ب) پیشینهی تحقیق
موضوع پایان نامه ی پیش رو شامل بحث جرم انگاری آن هم در جرایم منافی عفت و بصورت تطبیق و مقایسهی دو دوران یعنی دوران پیش از انقلاب و پس از آن می باشد. در مورد جرم انگاری بطور کلی بحثها و تحقیقاتی شده و همچنین در مورد جرایم منافی عفت به طور خاص پس از انقلاب . لیکن در مورد موضوع تحقیق ما و اهمیت آن و همچنین در مورد قانون مجازات عمومی کمتر بحث شده است به عنوان مثال کتابی تحت عنوان شرح قانون مجازات عمومی وجود دارد که آن هم شامل جرایمی غیر از جرایم منافی عفت می باشد و می توان گفت در مورد موضوع تحقیق حاضر پایان نامه و تحقیق جامعی به عمل نیامده است .
ج) اهمیت و انگیزهی موضوع تحقیق
از آنجا که بحث جرم انگاری بحثی است که به علت تبعاتی نظیر مجازات برای افراد جامعه به همراه دارد و بحثی است که رابطه ی مستقیم با آزادی های اولیه افراد دارد و می تواند آزادیهای ایشان را سلب نماید و همچنین میتواند ملاک تعیین مجرم از غیرمجرم در جامعه باشد و در واقع قانونگذار با اعمال جرم انگاری برخی رفتارها می تواند بر حسب مجرم بودن به برخی افراد بزند و آن هم در جرایمی نظیر جرایم منافی عفت که رابطهی مستقیم با فرهنگ و اخلاقیات و آداب و رسوم هر جامعه دارد و به همین علت باید این جرم انگاری ها در مسیر و متناسب با همین فرهنگ و آداب و رسوم افراد جامعه باشد و می توان گفت جرم انگاری افراطی و نامنتاسب با فرهنگ حاکم در هر جامعه می تواند تبعات منفی در جامعه گذارد. و همین امر اهمیت موضوع مورد بحث را روشن می نماید و بیانگر انگیزه ایست که علت تحقیق در این موضوع را روشن می نماید .
د) پرسش های تحقیق
بطور کلی 3 پرسش کلی در این بحث وجود دارد.
1- جرم انگاری و اعمال مجازات به عنوان پاسخ دولت یا جامعه به پدیده های نابهنجار و جرایم منافی عفت در قانون مجازات اسلامی و قانون مجازات عمومی با چه اصول و مبانی و نظریه هایی توجیه می شود؟
2- اصول و مبنای و نظریه های توجیه کننده ی جرم انگاری در دو دوران و در نهایت اعمال جرم انگاری با این اصول و مبانی توسط قانون گذار در این دو دوره چه تبعاتی را در جامعه گذاشته و آیا منطبق با فرهنگ جامعه بوده و توانسته تمام نیازهای جامعه را ارضا نماید ؟
3- آیا در سیاست کیفری ایران نسبت به جرایم منافی عفت قبل از انقلاب نکات مثبتی وجود داشت که بتواند در اصلاح سیاست کیفری کنونی نسبت به این جرایم مفید فایده واقع شود و از گروه های آسیب پذیر یا افراد آسیب پذیر در برابر سوء استفاده های جنسی حمایت بیشتری را تامین نماید ؟
هـ) فرضیه های تحقیق
بطور کلی 2 فرضیه در این تحقیق مد نظر قرار گرفته است .
1- جرم انگاری تنها با یک نظریه و اصل توجیه نمی شود و در قانون مجازاتاسلامی نظریه اخلاق گرایی قانونی و در قانون مجازات عمومی اصل ضرر و فایده اجتماعی مبنای جرم انگاری در جرایم منافی عفت قرار گرفته است .
2- نظریه ها و اصول جرم انگاری و همچنین آزادی و مفهوم آن بیشترین تاثیر را بر دامنه و نوع جرم انگاری در جرایم منافی عفت دارد.
3- حمایت از گروه های آسی پذیر نکته ای است که در جرم انگاری جرایم منافی عفت حائز اهمیت می باشدو این حمایت مخصوصا حمایت از صغار( افراد زیر 18 سال) بیشتر در دوران پیش از انقلاب مشاهده می شود.
و) اهداف تحقیق
اهداف تحقیق را بدین گونه می توان بیان کرد.
1- استفاده از مبنای و اصول و نظریههای متفاوت و البته متناسب با فرهنگ جامعه در امر جرمانگاری توسط قانون گذار
2- اصلاح سیاست کیفری و جرم انگاری صحیح در مسیر کنترل جرایم منافی عفت
3- و در نهایت استفاده ی دانشجویان، وکلا، قضات و از انجایی که اساساً جرم انگاری از وظایف قانون گذار است، استفادهی مطلوب توسط قانون گذار محترم
ز) روش تحقیق

از آنجا که بطور کلی علومانسانی و همچنین علم تحقیق از علوم نظری و انتزاعی میباشد عمده روش تحقیق ، روش کتابخانهای و بررسی مطالعه ی کتاب های موجود در خصوص موضوع بوده است. در همین راستا از کتابخانه ی ملی و کتابخانهی مجلس و همچنین از مقالات و پایاننامههای موجود در دانشکده های حقوق استفاده گردیده است .
ح) تقسیم بندی مطالب
و در نهایت تقسیم بندی مطالب در سه بخش بوده که هر بخش شامل چند فصل می باشد که به شرح ذیل است .

1- بخش اول: مفهوم جرم انگاری و نظریات اصلی در خصوص مبنای آن
2- بخش دوم : جرم انگاری جرایم منافی عفت قبل از انقلاب و مبانی اصلی آن
3- بخش سوم: حقوق بعد از انقلاب و تحول در مبنای جرم انگاری بزه های منافی عفت

بخش اول

مفهوم جرم انگاری ونظریات اصلی در خصوص مبنای آن
فصل اول: تعریف جرم انگاری ومفاهیم مرتبط با آن
جرم انگاری فرآیندی است که بر اساس آن قانون گذار از طریق تصویب قوانین، اعمالی را به جهت حفظ ارزشهای اجتماعی و نظم عمومی و علل و عوامل دیگر جرم تلقی می نماید .
در این فرآیند قانون گذار با در نظر گرفتن هنجارها و ارزشهای اساسی جامعه و با تکیه بر مبنای نظری مورد قبول خود، فعل یا ترک فعلی را ممنوع و برای آن ضمانت اجرای کیفری وضع می کند . بر این اساس مطالعه جرم انگاری امری تک بعدی نیست و مبتنی بر علوم زیرساختی همچون فلسفه حقوق، فلسفه سیاسی و علوم اجتماعی می باشد. به عبارت دیگر جرم انگاری متبین بر مبانی نظری مورد قبول حکومت یا قدرت سیاسی است . بنابراین میتوان گفت مفهوم جرم انگاری مشتمل است بر امر قانون گذاری جزایی و تدوین کیفری جرم که مقنن متصدی آن است که با توجه به معانی موسع و مضیق کلمه جرم انگاری این مفهوم مدنظر قرار می گیرد . جرم انگاری در مفهوم مضیق فرآیندی است به منظور جرم تلقی کردن یک فعل یا ترک فعل که طبق قانون مجازات مشمول کیفر می گردد.
مبحث اول: جرم انگاری قانونی و جرم انگاری قضایی
در بحث جرمانگاری و مرجع اعمال آن در ابتدا جرمانگاریکه توسط قانونگذار به معنای اخص یعنی قوه مقننه انجام میگیرد به ذهن متبادر میشود. ولی به طورکلی دونوع جرم انگاری وجود دارد. 1- جرم انگاری قانونی 2- جرم انگاری قضایی یا اجرایی که در این مبحث به این دو نوع جرم انگاری می پردازیم.
گفتار اول: جرم انگاری قانونی
اولین و منطقی ترین جرم انگاری، نوع تقنینی آن است که اصل جهانی قانونی بودن جرایم و مجازاتها پشتوانه محکم آن به شمار میرود. قانون اصلیترین منبع جرم انگاری تقنینی محسوب می گردد ولی استثنائاً قانون گذاری تفویضی هم در حقوق بعضی از کشورهای جهان در موارد منصوص پذیرفته شده است .
در کشور ما نیز مرجعی به نام مجمع تشخیص مصلحت نظام این وظیفه را بر عهده گرفته است . به طور کلی جرم انگاری به وسیله تفویض قانون گذاری به مراجعی غیر از قوه قضاییه، در کشور ما در موارد استثنایی پذیرفته شده است زیرا بر اساس اصل 85 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران سمت نمایندگی قائم به شخص است و قابل واگذاری به دیگری نیست، مجلس نمی تواند اختیار قانون گذاری را به شخص یا هیاتی واگذار کند ولی در موارد ضروری میتواند اختیار وضع بعضی از قوانین را با رعایت اصل 72 قانون اساسی به کمیسیون های داخلی خود تفویض نماید، در این صورت این قوانین در مدتی که مجلس تعیین میکند به صورت آزمایشی اجرا می شوند. طبق این اصل جرم انگاری کمیسیونهای مجلس اعتبار قانونی دارد و میتوان آنها را به شکل آزمایشی اجرا کرد، ازجمله قوانینیکه بعد از انقلاب به شکل آزمایشی تصویب شده اند و مدت اعتبار آن ها نیز منقضی شده است می توان از قانون راجع به مجازات اسلامی، قانون حدود و قصاص و تعزیرات و همچنین قانون دیات نام برد. با این وجود در عمل شاهد آن هستیم که دستگاه ها و نهاد هایی غیر از مجلس شورای اسلامی و کمسیون های داخلی آن به وضع قوانین و جرن انگاری پرداخته اند. البته در قانون اساسی چنین اختیاری به دولت و یا سایر مقامات و نهادها داده نشده است . توضیح اینکه قانون تعزیرات حکومتی در سال 67 از سوی مجمع تشخیص تصویب و صلاحیت رسیدگی به فصول اول و دوم آن قانون بر عهده کمیسیون مرکزی تعزیرات حکومتی قرار گرفت اما در دی ماه 69 مجمع با تصویب ماده واحده ای اختیارات دولت در اعمال تعزیرات حکومتی را سلب و به قوه قضائیه واگذار نمود. مجمع به این تغییرات مکرر بسنده نکرد و برای چندمین بار با تصویب ماده واحده دیگری در تاریخ 19/7/73 مجدداً کلیه امور تعزیرات حکومتی به دولت واگذار گردید.
به دنبال این تغییر موضع دو سازمان جهت اجرای قانون تعزیرات حکومتی ایجاد شد یکی سازمان بازرسی و نظارت به منظور بازرسی و نظارت مستمر بر اجرای مقررات قیمت گذاری و دوم سازمان تعزیرات حکومتی به منظور رسیدگی و صدور حکم . در همین راستا به منظور برنامه ریزی، ایجاد هماهنگی و نظارت در تامین و توزیع کالاهای اساسی کلیه وظایف رئیس جمهور د 26/7/73 به ستاد پشتیبانی برنامه و تنظیم بازار تفویض گردید ستاد مذکور نیز طی مصوبه ای تصریح نمود که سازمان تعزیرات صرفاً به تخلفات مربوط به کالاها و خدماتی رسیدگی خواهد کرد که به موجب تصمیمات این ستاد اعلام می گردد. در حقیقت با این مصوبه دامنه جرم انگاری بواسطه تعیین مصادیق عنصر مادی توسط هیات دولت و رئیس جمهور به ستاد پشتیبانی تفویض شد.
از جمله موارد مهم دیگری که می توان به عنوان مصادیق قانون گذاری تفویضی در حقوق ایران از آن نام برد آنکه سابقاً مقنن اختیار تعیین مجازاتهای خلافی را که اغلب بصورت جزای نقدی بوده به عهده دولت یا وزارتخانه ها از طریق تنظیم تصویب نامه ها و یا آئین نامه ها گذاشته است برای مثال می توان به آئین نامه هایی که در جرائم خلافی به استناد ماده 276 قانون مجازات عمومی توسط وزارتین دادگستری و کشور به تصویب رسیده است اشاره کرد .
از مصادیق بارز جرم انگاری تقنینی میتوان عناوینی چون: گسترش عنصر مادی، کاهش دامنه عنصر معنوی، ایجاد جرائم جدید، جرم دانستن شروع به جرم، معاونت در جرم، عملیات مقدماتی، قصد مجرمانه ، تغییر در آئین دادرسی کیفری مانند ایجاد عناوین مجرمانه جدید، جرم انگاری بواسطه ایجاد سهولت در امر اثبات و کشف جرم و همچنین مفروض دانستن عنصر مادی را نام برد.
گفتار دوم: جرم انگاری قضایی
بطور کلی در مورد جرم انگاری قانونی وجرم انگاری قضایی این سوال پیش می آید که مرجع شروع و مجاز برای جرم انگاری چیست ؟
جرم انگاری رسمی ( قانونی) یا جرم انگاری عملی ( قضایی ) ؟
در اندیشه ها ی فقهی فریقین وجود قاعده ِ فقهی « التعزیر بما یراه الحاکم » موجب شده که برخی چنین برداشت کنند که در حقوق اسلامی امام یا قاضی برای جرم انگاری مبسوط الید است و این امر نقض اصلی قانونی بودن جرم است. به نظر میآید آنچه منتقدان – بویژه غربیان – را به این قضاوت کشاند . یکی

یز گیرنده حق و تعهد به استفاده از نام تجاری و علامت تجاری و دیگر حقوق مالکیت صنعتی و دانش فنی و روش تجاری را دارد. از سوی دیگر صرفنظر از موارد فوق قراردادهای فرانشیز عمدتاً با اهداف بازاریابی منعقد می‌شوند به همین منظور « سازمان توسعه صنعتی ملل متحد » فرانشیز را شیوه‌ای از توزیع کالا و خدمات توسط لیسانس علامت تجاری توصیف کرده است که لیسانس مذکور را با لیسانس دانش فنی، اسرار تجاری، حق تکثیر و قراردادهای توزیع در هم می‌آمیزد. کد اروپایی اخلاقی فرانشیز در بخش دوم خود تعریف دیگری با تاکید بر ویژگی همکاری طرفین فرانشیز بدست داده : یک سیستم عرضۀ تجاری کالاها و/یا خدمات یا فناوری بر مبنای یک همکاری تنگاتنگ بین شرکتهایی که از لحاظ مالی و حقوقی از هم مستقلند و یکی از آنان تعهد میکند که الگوی دیگری را بهره برداری نموده و در عوض مبلغی مستقیم یا غیر مستقیم به او پرداخت نمایدو ضمنا حق بهره برداری از نشان و علامت تجاری، دانش فنی، و استفاده از خدمات پشتیبانی تجاری و/یا فنی برای او ایجاد می شود.

قسمت الف بند 3 ماده 1 آیین نامه شماره 88/4087 کمیسیون اروپا در تعریف فرانشیز به عنصر مالکیت معنوی تاکید بیشتری داشته است و فرانشیز را دسته ای از حقوق مالکیت فکری که مربوط به علایم تجاری و نام های تجاری، علایم مغازه ها، مدل های، بهره برداری، طرح ها، حق تالیف و دانش فنی یا حق انحصاری بهره برداری از اختراع می شود که از این حقوق می توان در جهت غرض و خواست استفاده کننده برای دوباره فروشی کالاها یا فراهم کردن خدمات بهره گیری کرد تعریف می نماید.
با توجه تعاریف ذکر شده ارکان و ویژگی های قرارداد فرانشیز را می توان چنین برشمرد : اجازه
اجرای تجارت و روش تجاری که شامل مجوز استفاده از حقوق مالکیت صنعتی(بالاخص نام و علامت تجاری) و دانش فنی برای عرضه، تولید یا توزیع خدمات یا کالای ساخته شده، پشتیبانی فرانشیز گیرنده از سوی فرانشیز دهنده، استقلال فرانشیز گیرنده در اسم و نمایندگی، داشتن همکاری، کنترل و نظارت، مابه ازا مالی و وجود شبکه. اهمیت وجود این عناصر در قرارداد فرانشیز به قدری مهم است که فقدان هر یک آثار خاص خود را دارد که به فراخور بحث در خصوص این عناصر که گاه در قالب تعهد و گاه حق ایجادی وسیله قرارداد برای یکی از طرفین است بحث خواهد شد با توجه به آنچه گفته شد می توان فرانشیز را چنین تعریف کرد : قراردادی که بموجب آن یک طرف(فرانشیز دهنده) به طرف دیگر (فرانشیز گیرنده) مجوز اجرای تجارت خود با کیفیت و کمیت مورد نظر در شبکه تحت پشتیبانی و نظارت خود و همکاری طرفینی برای تولید، توزیع و ارائه خدمات در ازای عوض اعطا می کند که بموجب آن فرانشیز گیرنده حق و تعهد به استفاده از نام تجاری و علامت تجاری و دیگر حقوق مالکیت صنعتی و دانش فنی و روش تجاری را دارد و فرانشیز دهنده نیز متعهد به واگذاری دانش فنی به روز می گردد.
بند دوم : تاریخچه فرانشیز

فرانشیز سابقه چندانی ندارد اما انعقاد قرارداد های فرانشیز عملا از دهه 60 در آمریکا رواج یافت. سرمایه گذاران و تولید کنندگان به جای سرمایه گذاری مستقیم، تولیدکننده یا توزیع کننده مستقل در سرزمین های جدید می گماردند که این روش کم کم با قاعده مند شدن تبدیل به قرارداد فرانشیز می شود و با صدور حکم معروف پرونوپسیا در 28 ژانویه 1986 از سوی دادگاه اروپایی نخستین گام برای شکل گیری قواعد فرانشیز برداشته می شود. موضوع از این قرار بوده که در اواسط دهه 80 فردی آلمانی نمایندگی فروش محصولات شرکت فرانسوی پرونوپسیا را که در زمینه فروش لباس عروس و وسایل مرتبط با مراسم عروسی فعال بود در مناطقی از آلمان به عهده می گیرد در این قرارداد طرف آلمانی متعهد به پرداخت حق امتیاز و 10 درصد از میزان فروش به طرف فرانسوی بود بعد ها طرف آلمانی به استناد بند 2 ماده 85 معاهده رم(معاهده موسس اتحادیه اروپا) (ماده 101 عهدنامه لیسبون کنونی 2007) درباره ممنوعیت اعمال و قراردادهای جمعی محدود کننده رقابت قرارداد را باطل اعلام نمود و نهایتا دادگاه اروپایی تعیین تکلیف
کرد و از این بود که کمیسیون اروپا در مورد شبکه های فرانشیز تصمیماتی گرفت که منجر به آیین نامه معروف 4087/88 گردید که حاوی معافیت دسته جمعی برای طبقات مختلف توافقات بود. اگرچه مدت اعتبار این آیین نامه به پایان رسیده لیکن هنوز در عمل یکی از منابع اصلی فرانشیز است و دو آیین نامه دیگر هم پس از آن وضع شد.
بند سوم : ماهیت حقوقی قرارداد فرانشیز
ماهیت حقوقی به معنی چیستی یک تاسیس حقوقی است و در حقوق می توان چیستی را از چند جنبه بررسی کرد. در حقوق بین الملل خصوصی، تعییین ماهیت حقوقی موضوعی که از حیث قانون حاکم، متنازع فیه است توصیف نامیده می شود بدین معنی که موضوع در کدام دسته ارتباط قرارداد، واقعه حقوقی، احوال شخصیه یا اموال قرار می گیرد. در دادگاه نیز ممکن است توصیف مطرح شود به این معنی که قاضی ماهیت حقوقی موضوع مطرح شده را معین تا احکام خاصی را بر آن بار کند. با توجه به این توضیح توصیف حقوقی بین الملل خصوصی را نمی توان تعیین ماهیت نامید اگر چه نادرست هم نیست و به نظر مرحله ای پیش از تعیین ماهیت است چون صرفا دسته ارتباطی را مشخص می کند و مثلا مقرر می دارد موضوع متنازع فیه نوعی قرارداد است و در همین حد کافی است. با این اوصاف با توجه به تعاریفی که پیشتر از فرانشیز ارائه شد در اینجا بی نیاز از تعریف آن هستیم فرانشیز نوعی قرارداد است چرا که یک طرف مجوز استفاده و بهر برداری از سیستمی را که در اثر فعالیت و با داشتن دانش فنی روز و ارائه کالا و خدمات با کیفیت بالا توانسته شهرت تجاری پیدا کند و مشتریان کالاهای او را با علامت خاص می شناسند، به طرف دیگر واگذار می کند و طرف دیگر در ازای آن مبلغی به عنوان حق امتیاز می پردازد که دقیقا یک قرارداد معوض را به تصویر می کشد.
قرارداد خود یک دسته ارتباطی و قالب حقوقی است و مفهوم عام دارد که دیگر تاسیسات نیز میتواند
در این قالب درآید مثلا وکالت یک تاسیس اعتباری است که برای نیل به مقصود خاص بوجود آمده و این تاسیس می تواند موضوع قرارداد باشد و در قالب قرارداد اثر یابد.
با توجه به تعریف فرانشیز باید دید ماهیت فرانشیز چیست؟ در توصیفی که دادگاه می کند موضوع مطرح شده را نامگذاری و احکام تاسیسی که نام آن را بر موضوع مطرح شده می نهد، را بار می کند که این مستلزم آن است که این تاسیس نام مشخصی در قانون داشته باشد که در این صورت احکام آن نیز مشخص است به عبارت دیگر آن تاسیس ماهیت حقوقی مشخص دارد مثلا اجاره که ماهیت آن تملیک منافع است که در دیگر تاسیسات راه ندارد. اما همیشه موضوعات طرح شده موضوعی نیست که از پیش قواعد قابل تعیینی داشته باشد و نام و ماهیت معینی نیز داشته باشد و ممکن است مستحدث باشد و فرانشیز به عنوان یک ساختار حقوقی که در قالب قرارداد اعتبار می یابد از این قسم است و با هیچ یک از تاسیسات انطباق ندارد. لذا یک تاسیس جدید است که بدنبال ماهیت آن هستیم.
چون فرانشیز ماهیت جدیدی دارد و همانطور که گفته شد یک قرارداد است، پس لازم به توضیح این نکته نیز هست که آزادی قراردادی سبب شده بعضا قراردادی مخلوط از چند قرارداد اعم از معین یا نامعین بسته شود و تعیین ماهیت آن را دشوار سازد که می توان آنها را قرارداد مختلط نامید. و فرانشیز قراردادی است که از عناصر خاص چندین قرارداد تشکیل می شود برای مثال از لیسانس یا اجازه بهره برداری در رابطه با علامت تجاری، قرارداد خرید و اجاره در خصوص ماشین های خاص و تجهیزات، قرارداد توزیع در خصوص محصولات تولید شده که توسط فرانشیز گیرنده بازاریابی شود، قرارداد فروش با خرید از فرانشیز دهنده، اجاره در مورد محل که تجارت باید در آن محل انجام شود یا قرارداد در مورد تبلیغات مشترک با فرانشیز دهنده و دیگر فرانشیز گیرنده ها برای بازاریابی محصولات، بنابراین توصیفات فرانشیز هم نوعی عقد مختلط است. اما در چنین موردی باید دید آیا مجموع چند قرارداد، مستقل از اجزا است و شخصیت ویژه دارد یا اینکه هر قرارداد تشکیل دهنده به عنوان اجزا خود ماهیت مستقلی دارند؟ فرانشیز ماهیت مستقل از قراردادهای در بطن خود دارد و نمی توان برای ماهیت فرانشیز چند تاسیس را برشمرد و فرانشیز را مجموع آنها دانست که البته نادرست هم نیست اما عناصر کلیدی و ایجادی فرانشیز باعث می شود برای فرانشیز بدنبال تبیین ماهیت خاصی بود. البته ناگفته نماند اینکه گفته می شود فرانشیز ماهیت مستقلی از اجزای تشکیل دهنده خود دارد به معنی این نیست که آثار اجزا خود را ندارد بلکه اجزا آثار خود را دارند. در تجزیه و تحلیل ماهیت هر رابطه حقوقی لازم است تعریف و عناصر ایجادی موضوع و احکام مد نظر قرار گیرد. در واقع وجوه ماهوی و آثار وابسته به ذات یک موجود اعتباری که موضوع قرارداد را تشکیل می دهد می تواند معرف ماهیت آن موجود باشد و عادتا و جز به طور استثنایی این آثار ذاتی در ماهیت دیگر تحقق ندارد. موضوع معامله یا قرارداد، مجموعه عملیات و تحولات حقوقی است که برای وقوع آنها تراضی صورت پذیرفته ولی در نتیجۀ توافق بر وقوع آن عملیات و موضوع ها، برای دو طرف قرارداد یا یکی از آن دو، تعهداتی بوجود می آید که موضوعش چیز دیگر است. موضوع قرارداد در فرانشیز، واگذاری امتیاز(اجازه) بهره برداری از یک سیستم خاص تجاری یا تولیدی در قلمرو عرضه کالا یا خدمات است که یک یا چند علامت یا نام تجاری معرف آن است، در قبال دریافت عوض معین. در واقع یک طرف مجوز استفاده و بهر برداری از سیستمی را که در اثر فعالیت و با داشتن دانش فنی روز و ارائه کالا و خدمات با کیفیت بالا توانسته شهرت تجاری پیدا کند و مشتریان کالاهای او را با علامت خاص می شناسند، به طرف دیگر واگذار می کند

و طرف دیگر در ازای آن مبلغی به عنوان حق امتیاز می پردازد.
همانطورکه ملاحظه می شود فرانشیز یک ساختار حقوقی برای توسعه تجارت است که می توان گفت در قالب یک مشارکت صورت می گیرد به این توضیح که فرانشیز دهنده شهرت تجاری خود را با سرمایه فرانشیز گیرنده که خواهان اداره یک تجارت است درمی آمیزد البته بدین معنی نیست که فرانشیز دهنده سرمایه نداشته بلکه فرانشیز دهنده خود تجارت موفقی را اداره می نماید اما برای دایر کردن بنگاه دیگر آورده او صرفا شهرت تجاری است که در کنار آن دانش فنی و پشتیبانی نیز وجود دارد در واقع فرانشیز نوعی مشارکت و تبادل نسبی شهرت و سرمایه برای توسعه تجارت است علاوه بر این فرانشیز دهنده باید فرانشیز گیرنده را در بهره برداری از سیستم تجاری خویش مجاز سازد بدین معنی که حتی با منع بعدی فرانشیز دهنده مواجه نشود و فرانشیز گیرنده نیز توان اجرای تجارت را داشته باشد پس طرفین در قالب یک قرارداد با هم توافق می کنند. البته فرانشیز دهنده از این اجازه بدنبال گسترش شبکه نیز هست و فعالیت فرانشیز گیرنده که با نام و علامت فرانشیز دهنده صورت می گیرد به نوعی منتسب به فرانشیز دهنده می باشد لذا می توان از آن به عنوان منتسب سازی یا شبکه گستری نام برد در کنار این عنوان می توان گفت ماهیت فرانشیز نوعی مجوز بهره برداری است چرا که اگر چه مجوز بهره برداری در فرانشیز صرفا ناظر بر مالکیت صنعتی است که در تجارت و سیستم فرانشیز دهنده مورد استفاده است اما چون خاص سیستم تجاری فرانشیز دهنده است و او انحصار در استفاده دارد جز لاینفک تجارت او است و اگر کسی دقیقا از سیستم تجار تقلید کرده و حتی از دانش فنی فرانشیز گیرنده استفاده نماید با اینکه او نیازی به اخذ مجوز ندارد اما چون از نام و علامت تجاری نمی تواند استفاده کند گویی که تجارت او تجارت فرانشیز دهنده نیست و منتسب به فرانشیز دهنده که تجارت معروفی دارد نیست و از طرف استفاده کننده نیز نمی تواند به گسترش شبکه فرانشیز دهنده منتهی شود لذا برای اینکه از شهرت فرانشیز دهنده استفاده نماید و خود را منتسب به فرانشیز دهنده نماید لازم است فرانشیز دهنده مجوز بهره برداری از سیستمی که از امتیازات ویژه برخوردار است را اعطا نماید.
گفتار دوم : مقایسه قرارداد فرانشیز با قرارداد

این کتاب با آنکه از سال 72 تا کنون هیچ گونه تغییری بخود ندیده و با وجود آنکه قانون دیوان عدالت اداری در سال 85 تغییر کرده است هنوز به عنوان منبعی گرانبها و جامع در رابطه با دیوان عدالت اداری به شمار می‌رود. از مطالب مورد استفاده این کتاب در این پژوهش می‌توان به بحث مسئولیت مدنی دولت (202-263) و بحث حدود صلاحیت و اختیارات دیوان (387-462) اشاره نمود.
حمایت از انتظارات مشروع در حقوق اداری –سورن شونبرگ-ترجمه احمد رنجبر-1382

در این کتاب بحث حاکمیت قانون در جهت تاثیرات آن بر حقوق افراد تبیین شده است. لذا در مواردی که حاکمیت قانون منجر به ابطال یک تصمیم شده است و این ابطال باعث شده تا حقوق افراد تحت تاثیر قرار گیرد نیز مورد بحث و بررسی قرار گیرد. یا در مواردی که حقوق افراد تضییع شده یا اینکه اصلا از حقوقی که می‌توانسته به وی تعلق گیرد، برای مدت زمان خاصی محروم گردد؛ در این کتاب به نحوی به آن پرداخته شده است. اما باید اذعان داشت که نویسنده در این کتاب درصدد بوده است تا این مفاهیم و موارد را ابتدائا در انگلستان و در مرحله بعدی در جامعه اروپایی مورد بررسی قرار دهد. اما پژوهش در پیش رو درصدد است تا این موارد را در حقوق ایران بررسی کند لذا این کتاب را می‌توان به عنوان کتابی مبنایی در جهت تبیین انتظارات مشروع درحقوق ایران مورد استفاده قرار داد.
تاثیر ابطال مصوبات دولتی نسبت به گذشته-ناصر کاتوزیان- 1383
به نوعی این مقاله به بحث مفهوم ابطال در جهت تبیین آن پرداخته است. با مقدمه ای از ابطال در حقوق مدنی شروع کرده و در نهایت به ابطال از دید حقوق اداری می‌پردازد.
آنچه که در این مقاله جالب توجه است آن است که به عواقب و آثار وضعی که از این ابطال ناشی می‌شود نیز توجه شده است. البته باید اذعان نمود که که این مقاله مربوط به سال 82 بوده و قانون دیوان عدالت اداری در سال 85 تغییر نموده است. اما با این حال مباحث و تحلیل‌هایی که در این مقاله وجود دارد می‌تواند با وجود گذشت زمان باز هم مورد استفاده قرار گیرد.

سوالات اصلی و فرعی پژوهش
تمامی این موارد باعث گردید تا سوال اصلی این پژوهش آن باشد که آثار ابطال تصمیمات اداری در دیوان عدالت اداری چه خواهد بود؟ در حین پاسخ به سوال اصلی پژوهش پرسش‌های دیگری نیز مطرح گردید که نگارنده در صدد بوده است تا به عنوان سوال‌های فرعی به آنها پاسخ گوید. از جمله مهمترین سوالهای فرعی می‌توان به موارد زیر اشاره کرد: مفهوم ابطال در حقوق اداری چیست؟ چه چیزی باعث شده تا ابطال از سایر عوامل زوال حقوقی تصمیمات اداری متمایز گردد؟ زمان اثر ابطال با در نظر گرفتن هر کدام از علل ابطال از کی خواهد بود؟ دیوان به هنگام بررسی مسئولیت مدنی دولت از کدام نظریه‌ی مسئولیت پیروی می‌کند؟ کدام دسته از حقوق اشخاص به هنگام ابطال تصمیمات در دیوان مورد حمایت قرار می‌گیرد؟ آیا کارمند به دلیل ابطال تصمیماتش در دیوان با مسئولیت اداری مواجه خواهد شد؟
روش تحقیق
از آنجا که رسیدن به پاسخ سوال های فوق نیازمند مداقه در قانون، دکترین و رویه است و باید با اشراف به وضعیت و با نگاهی تحلیلی، رویکرد مطلوبی ترسیم گردد؛ روش تحقیق کتابخانه‌ای است که با رویکردی توصیفی-تحلیلی به دنبال پاسخگویی به سوالات تحقیق است و در این راه از کتاب‌ها، مقالات، آراء دیوان عدالت اداری و نظریات شورای نگهبان استفاده خواهد شد.
برای ورود به بحث آثار ابطال تصمیمات اداری در آراء دیوان مقدمتا دانستن و آگاهی نسبت به مفاهیم اولیه‌ای چون ابطال و بطلان، انواع روشنگری در رابطه با تفاوت‌های این مفهوم در حقوق عمومی و اداری و همچنین مبانی ابطال یک تصمیم، علل آن و انواع ابطال ضروری به نظر می‌رسد و به دلیل ارتباط تنگاتنگی که میان ابطال یک تصیمم اداری و حاکمیت قانون وجود دارد، گریزی هرچند اجمالی به منظور شناخت این اصل راهگشا خواهد بود. در جهت تبیین موارد فوق فصل اول با عنوان کلیات در این پژوهش جای خواهد گرفت. سپس با توجه به این که اثر هر وضعیت حقوقی از جنبه‌های مختلفی می‌تواند مورد بررسی قرار گیرد، لذا در یک تقسیم‌بندی کلی به آثار وضعی و تکلیفی، هر قسم در یک فصل ارائه می‌گردد. در فصل دوم به آثار وضعی ابطال اختصاصا آثار وضعی از حیث زمان پرداخته خواهد شد که با معیار علت ابطال (قانونیت و شرعیت) به تفکیک مورد برررسی قرار می‌گیرد. در فصل سوم با عنوان آثار تکلیفی ابطال به مسئولیت مدنی و اداری دولت خواهیم پرداخت و همچنین آن دسته از حقوق اشخاص که در دیوان به جهت ابطال تصمیمات اداری مورد حمایت قرار خواهد گرفت.
فصل دوم
کلیات

مبحث اول: مفهوم و مبانی ابطال
شناخت مفهوم هر نهادی می‌تواند به تبیین صحیح آثار ناشی از به عمل درآمدن آن نهاد کمک شایانی نماید. از آنجا که ابطال مفهومی است که هم در حوزه‌ی حقوق خصوصی و هم در حقوق عمومی کاربرد فراوانی دارد؛ لذا ابتدائا باید روشن نمود که این مفهوم با چه تفاوتی در این دو حوزه نمود می‌یابد. همچنین به منظور نیل به پاسخی صحیح به این سوال که اثر ابطال در حوزه‌ی حقوق اداری ازجوانب مختلف به چه صورت خواهد بود؟ گمان بر این است که بررسی مبنای وجود عامل ابطال برای یک تصمیم اداری که از هنجارهای حقوقی تبعیت ننموده است بتواند راه‌گشا باشد.
گفتار اول : مفهوم ابطال
در راستای شناخت مفهوم ابطال باید تفاوت‌ها و مشابهت‌های آن با وضعیت حقوقی همانند آن در حقوق خصوصی مشخص گردد در این گفتار این موضوع مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
بند اول:مفهوم ابطال در حقوق خصوصی و تفاوت آن با بطلان
حقوق مدنی با عنوان حقوق مادر در تمامی رشته‌های حقوقی مورد استفاده قرار می‌گیرد. هر مفهوم که نیاز به تبیین داشته باشد باید ابتدائا به جایگاه و مفهوم آن در حقوق خصوصی بالاخص حقوق مدنی نگاهی انداخت تا بتوان با دیدی صحیح‌تر به آن مفهوم در گرایش خاص خود نگاه کرد. از سوی دیگر مفهومی که در حقوق مدنی مشابهت زیادی با ابطال دارد بطلان است. در جهت شناخت هر چه بهتر مفهوم ابطال بررسی تفاوت‌های آن با بطلان ضروری به نظر می‌رسد.
مفهوم ابطال در حقوق خصوصی
هر واژه‌ای می‌تواند واجد یک معنای لغوی و یک معنای اصطلاحی به فراخور موقعیت خویش باشد. لفظ ابطال از دیرباز در متون فقهی ما وجود داشته و سپس به متون حقوقی راه یافته است. این مسئله بررسی این نهاد در هر دو زمینه فقه و حقوق خصوصی را ضروری می سازد.
الف) در فقه لغت ابطال بدین گونه معنا شده است: ابطال بر وزن افعال از ماده «ابطل الشی» به معنای باطل کردن چیزی است. (ابن احمد،7/ 1372: 431) و به فاسد کردن چیزی و ازاله‌ی آن نیز ابطال گفته می‌شود؛ خواه آن چیز حق باشد و خواه باطل. ( راغب اصفهانی،1372: 130) معنای اصطلاحی این واژه نیز تفاوت چندانی با معنای لغویش در نزد فقها ندارد. البته گاهی مقصود آنها از ابطال حکم به بطلان است و گاهی مقصود از آن ایجاد سبب بطلان در خارج است. (مجله‌ی فقه اهل بیت، 1385: 185)
ب) در ترمینولوژی حقوق، ابطال به معنای از درجه‌ی اعتبار ساقط کردن، نابود کردن، از کار انداختن و در اصطلاح به نابود کردن یک عمل یا واقعه‌ی حقوقی یا هر چیزی که دارای ارزش حقوقی باشد معنا شده است. ( جعفری لنگرودی،1/ شماره 276 )
به منظور بیان مفهوم ابطال در حقوق مدنی باید گفت که ابطال در این حوزه در رابطه با یک عمل یا واقعه‌ی حقوقی بکار می‌رود و بیشتر در قراردادها مورد بحث قرار گرفته است. براساس تقسیم‌بندی‌ای که حقوقدانان ایرانی از قراردادها بر پایه صحت یا عدم صحت آنها دارند قرارداد را به دو نوع تقسیم می‌کنند: صحیح و باطل. ( قراردادهای غیر نافذ و قابل فسخ نیز در زمره‌ی قراردادهای صحیح قرار می‌ گیرند و قرارداد باطل به قراردادی گفته می‌شود که وجود و عدم وجود آن یکسان است و هیچ اثری ندارد و در آینده نیز تاثیری نخواهد داشت. در واقع قرارداد باطل حیات حقوقی نداشته و با معدوم تفاوتی ندارد. به معنای دیگر وضعیت حقوقی قرارداد باطل بطلان است.) (طالب احمدی، 1382: 72)
ابطال واژه‌ای هم ریشه با خود در فقه و همچنین حقوق با نام بطلان دارد که باعث گردیده تا برخی از صاحب‌نظران با وجود این واژه دیگر معنای مستقلی برای ابطال قائل نباشند.
مفهوم بطلان
بطلان: «در لغت مصدر ماده‌ی بطل است و باطل نقیض حق است. یعنی چیزی که ثبات ندارد. بطلان در کلمات فقها، حکم شرعی وضعی در مقابل صحت است و در موردی اطلاق می‌شود که مطابق با شرایط و خصوصیات معتبر از ناحیه‌ی شارع نباشد، همچنین عمل مانند معدوم است و غالبا اثری بر آن مترتب نمی‌شود.» (مجله فقه اهل بیت ؛1385؛185)
(در تفاوت بین ابطال و بطلان باید ذکر نمود که ابطال حکم تاسیسی است در حالی که بطلان حکم امضایی می باشد این بدان معنا است که در ابطال قبل از صدور حکم دادگاه بر بطلان قرارداد وجود داشته و این تصمیم قضایی است که با عمل حاکمیتی آن را از بین می برد، حال آنکه در بطلان تنها اعلام آن چیزی است که از پیش وجود داشته است و در واقع قاضی تنها بطلان را احراز می‌کند.) (محسنی و قبولی درافشان، 1389: 248- 249) آنچه که در حقوق خصوصی بیشتر مورد توجه قرار گرفته است بحث بطلان است نه ابطال؛ چرا که حقوقدانان در ایران معتقدند که عقد یا باطل است یا صحیح. « قراردادی که شرایط لازم برای تعلق عنوان صحت را نداشته باشد قاعدتا از روز ازل باطل خواهد بود. از نظر این دسته حالتی قابل پذیرش نیست که بتوانیم در آن تصور کنیم عقد باطل بشود نه اینکه باطل باشد و در نتیجه آن عقد را از روز ازل باطل نکنیم. در واقع برای این دسته ابطال به معنای حکم به بطلان است. ابطال در این موارد نه به معنای ملغا کردن و عدم ترتب اثر مطلوب بر عمل باطل شده است؛ در واقع ابطال فعل حاکم یا قاضی است که به بطلان معامله یا ملک یا دعوا حکم می کند. اما در مواردی که ابطال عمل، فاسد کردن عملی است که از اول صحیح انجام گرفته است؛ ظاهرا اختلاف نظر است.» (شهیدی،2/ 1379: 57)
دکتر کاتوزیان عقد قابل ابطال را عقدی معرفی می‌نماید که (از آغاز انعقاد به وسیله‌ی اشخاص مورد حمایت قانونگذار قابل حذف است که در واقع این قابلیت حذف می‌تواند در نتیجه‌ی اراده‌ی صریح یا ضمنی هر یک از طرفین معامله یا شخص ثالث یا به تقاضای هر یک از ایشان و به موجب رای داگاه به معامله‌ی باطل تبدیل می‌شود. ایشان معتقد است می‌توانیم معاملاتی صحیح با قابلیت ابطال را در حقوق ایران داشته باشیم. البته باید ذکر کرد که در هر حال برای حقوقدانان متوفقا پذیرش حالتی که در آن ابطال تنها ناظر به آینده باشد و اثر قهقرایی نداشته باشد امکان پذیر نیست.)(کاتوزیان،2/ 1371: 307) چنان که در بحث معاملات با قابلیت ابطال نیز، در هر حال ابطال را رو به گذشته می‌دانند؛ هر چند بر سر همین مسئله معامله با قابلیت ابطال به دلیل همین عدم پذیرش ابطال، آن را مفهومی متعارض با فقه امامیه می‌دانند؛ حال آنکه می‌توان گفت که این مفهوم تنها مفهومی نامانوس است نه متعارض. چنانکه می‌بینیم از این مفهوم در قانون تجارت به کرات استفاده شده است. برای مثال ماده 40 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت 1347 می‌خوانیم: «انتقال سهام با نام باید در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد و انتقال دهنده‌ی وکیل یا نماینده‌ی قانونی وی باید انتقال را در دفتر مزبور امضاء کند…….،» و در پایان آمده است: «هر انتقالی که بدون رعایت شرایط فوق به عمل آید، از نظر شرکت و اشخاص ثالث فاقد اعتبار است..» ماده‌ی مذکور این فکر را به ذهن متبادر می‌سازد که عقد در رابطه‌ی بین دو طرف اعتبار دارد. مثال دیگر مواد 131، 130، 129 لایحه قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت1347 است .
بند دوم: مفهوم ابطال در حقوق اداری
«حقوق اداری به عنوان شاخه‌ای از حقوق عمومی، حقوق حاکم بر اداره‌ی عمومی و روابط آن با مردم است.» (هداوند و آقایی طوق، 1389 :11) مسئله اصلی حقوق اداری چگونگی تعامل و ایجاد هماهنگی میان منفعت عمومی و حقوق فردی است.
لذا با توجه به وظیفه‌ی ویژه‌ی این

.
که پس از بیان چکیده و مقدمه فصل اول تحت عنوان کلیات شروع می‌شود و فصل دوم تحت عنوان انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط طرفین دعوی می‌باشد و سپس فصل سوم به بیان انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط داوران می‌پردازد و در آخر نیز فصل چهارم در ارتباط با محدودیت های نظم عمومی ملی و فراملی در حوزه قانون حاکم بر ماهیت دعوی خواهد بود.

فصل اول
کلیات
مبحث اول- تعاریف و مفاهیم مقدماتی
گفتار اول- تعریف لغوی و اصطلاحی داوری
داوری در لغت به معنای قضاوت و انصاف و حل و فصل دعوی میان مردم و قطع و فصل مرافعه دو یا چند شخص است و در اصطلاح حقوقی فنی است که هدف آن حل و فصل یک مسأله مربوط به روابط میان دو یا چند شخص است به وسیله‌ی یک یا چند شخص دیگر بنام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می‌گیرند و بر اساس آن قرار داد رأی می‌دهند بی‌آنکه دولت چنین وظیفه‌ای را به آنان محول کرده باشد.
تعاریف نویسندگان داخلی ازداوری نیز با تعریف فوق مشابه است. به عنوان مثال طبق یکی از این تعاریف «داوری عبارتست از فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه بوسیله‌ی شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث آن‌ها را در این جهت انتخاب نموده باشند».
مرحوم دکتر احمد متین دفتری نیز داوری (حکمیت) را صرف نظر کردن افراداز مراجعه به دادگاه‌هادر دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خود و تسلیم شدن آن‌ها به حکومت‌ اشخاصی دانسته است که از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرت آن‌ها به درست‌کاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آن‌ها هستند.

علاوه بر این، در تعریف دیگری از داوری بیان شده است که: «داوری ارائه راه حل قراردادی اختلاف ناشی از روابط دو یا چند نفر توسط یک یا چند نفر دیگر (داور یا داوران) است و داوران صلاحیت خود را از قرارداد خصوصی که با طرفین منعقد می‌کنند، کسب می‌نمایند و بر مبنای آن بدون داشتن وظیفه دولتی اتخاذ تصمیم می‌نمایند.»
ضمناً‍ درتعریف دیگری اشاره شده است که داوری، حل وفصل اختلاف خارج از دادگاه با تصمیم الزام‌آور فرد یا افرادی که مورد اعتماد و قبول است می‌باشد و به طور مستقیم توسط خود آن‌ها یا غیر مستقیم توسط اشخاص معینی منصوب می‌گردند، می‌باشد.

لذا در این تعریف اخیر داوری دو رکن اساسی دارد: یکی آنکه فرآیند داوری خارج از دادگاه است و دیگری شخصیت یا ویژگی‌های شخصی فردی که برای داوری کردن مطرح است.
علی‌ایحال در تعریف داوری به عنوان یکی از شیوه‌های جایگزین حل اختلاف باید خود نهاد داوری را از قراردادداوری جدا کرد و با وجود نزدیکی و ارتباط این دو نباید آن‌ها را یکی دانست. قرارداد داوری قراردادی است که بوسیله‌ آن طرفین اختلاف توافق می‌کنند که اختلافات خود را از طریق داوری حل و فصل نمایند، اما خود داوری به عنوان یک تأسیس حقوقی، روشی است که اختلافات ارجاع شده را در خارج از دادگاه‌ها و بوسیله‌ شخص یا اشخاصی که برگزیده طرفین اختلاف و یا منتسب به اراده طرفین هستند، بصورت ترافعی حل و فصل می‌نماید.
لازم به ذکر می‌باشد که داوری به عنوان روش اختیاری حل اختلافات بسیار قدیمی‌تر از سازمان دادگستری است. به نظر برخی از نویسندگان غربی ریشه این نهاد بر خانواده مبتنی است که در ان رئیس خانواده اختیارات وسیع و از جمله حل و فصل اختلافات میان اعضای آن را دارا بوده است. یکی دیگر از نویسندگان ریشه داوری‌های بین‌المللی خصوصی و رشد آن را ناشی از حل و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی دانسته است. زیرا این ضعف‌های تجار در اروپا بوده‌اند که به دلیل غیر روشن و متغیر بودن قوانین داخلی، داوری را به عنوان روش منصفانه حل اختلافات توسعه داده‌اند.

داوری در حال حاضر پرکاربردترین شیوه جایگزین حل و فصل اختلاف و نزدیک‌ترین شیوه به شیوه دادگاهی و رسمی حل و فصل اختلافات است. ویژگی‌ اصلی داوری که ضمن دوری آن از سایر شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف، آن را به رسیدگی‌های قضایی در دادگاه‌ها نزدیک می‌سازد ترافعی بودن رسیدگی‌ها و الزام‌آور بودن رأی داوری است. این مشابهت زیاد موجب شده است که بسیاری از نویسندگان با توصیف داور به عنوان قاضی خصوصی کار وی را دقیقاً همانند کار قاضی تلقی کنند یعنی داور نیز هم چون قاضی وظیفه حل و فصل دعوا را بر عهده دارد با این تفاوت که مأموریت وی ریشه قراردادی دارد نه قانونی.
گفتار دوم- تعریف داوری تجاری بین‌المللی
داوری از نظر تاریخی سابقه‌ای بس طولانی دارد. حل و فصل اختلافات از طریق توافق به قبول و تبعیت از تصمیم شخص ثالثی که مورد اعتماد اصحاب دعوا باشند یعنی داوری، حتی از قبل از اینکه در جوامع بشری قانونی وضع شود یا دادگاهی تشکیل گردد یا قضات اصول حقوقی را طراحی و پایه‌ریزی کنند، وجود داشته است. مع ذلک از جنگ جهانی دوم به این سواست که داوری تجاری بین‌المللی به یک صناعت قضایی (اسلوب رفع منازعه) تبدیل شده است.
اکنون داوری تجاری بین‌المللی یک روش حل و فصل اختلاف مرسوم و متداول در دعاوی تجارت بین‌الملل می‌باشد. داوری بین‌المللی در امر تجارت بین‌الملل یک ساز و کار حل و فصل اختلاف است که در سطح بین‌المللی و جدا و مستقل از سیستم حل و فصل اختلافات عامه دادگاهی در یک نظام حقوقی و بطور کلی جدا از سیستم حقوقی ملی رشد و توسعه یافته است. در عمل طرفین داوری و داوران، داوری را کنترل و سیاست گذاری کرده و عمدتاً خارج از معیارها یا استانداردهای ملی آن را برگزار می‌‌کنند. سازمان‌های مرتبط با تجارت بین‌المللی نیز در رشد و توسعه قواعد برگذاری آن تأثیر دارند. قوانین ملی در این زمینه بیشتر انعکاسی و انفعالی می‌باشند. اگر چه داوری اصولاً تخصصی نیست اما در عرصه داوری تجاری بین‌المللی با توجه به قواعد و مقررات پیچیده حقوقی تجاری و ویژگی‌ بین‌المللی آن در بسیاری از داوری‌ها به واقع به حقوقدان متخصص در امر داوری نیاز می‌باشد.
علی‌ایحال با عنایت به جمیع مراتب مذکور، ورود به بحث‌های فنی و تخصصی این تحقیق، بررسی قرارداد داوری، تجاری بودن داوری و بین‌المللی بودن داوری را ضروری می‌سازد که به شرح ذیل مورد بررسی واقع می‌گردند
الف) قرارداد داوری
مبنای حل اختلاف بوسیله داوری ریشه قراردادی دارد. قرارداد داوری قراردادی است که به موجب آن دو یاچند نفر توافق می‌کنند که اختلافات مربوط به روابط خود را برای رسیدگی و حل و فصل به یک یا چند شخص ارجاع دهند. که مهمترین اثر این قرارداد نیز ایجاد صلاحیت اختصاصی برای اشخاص خصوصی و عدول از صلاحیت عام مراجع قضایی است.
از آن جا که قراردادهای داوری نوعاً مکتوبند، بسیاری ازکنوانسیون‌های بین‌المللی و سیستم‌های حقوق ملی، مکتوب بودن را به عنوان یک شرط شکلی و تشریفاتی و در واقع تنها شرط شکلی جهت اعتبار قرارداد داوری پذیرفته‌اند، این قراردادها به موافقت‌نامه داوری معروف شده‌اند.
باعنایت به مفهوم پسوند نامه به کلمه موافقت، در زبان فارسی بر می‌آید که موافقت نامه باید کتبی باشد. نامه بر وزن خامه، کتابت و فرمان را گویند و به معنی کتاب هم آمده است. مثل شاهنامه، سفرنامه و مانند آن. بنابراین به دلالت تضمن کتبی بودن موافقت نامه استنتاج می‌گردد.
از حیث ثبوت، توافق‌ها می‌تواند کتبی، شفاهی یا عملی و در شرایط خاص به اشاره واقع شود، لیکن از نظر اثبات خصوصاً در گستره مراودات بین‌المللی، فرم کتبی ترجیح داشته و مؤکداً توصیه می‌گردد.
در قانون جدید داوری انگلیس (1996) موافقت نامه بایستی کتبی باشد و مقررات این قانون به استناد بند یک ماده 5 آن و بند دو وقتی اعمال می شود که موافقت‌نامه داوری کتبی باشد.
ماده 1443 قانون جدید آئین دادرسی مدنی فرانسه به موجب تصویب نامه 14 مه 1980 تنظیم سند را برای صحت موافقت‌نامه داوری ضروری می‌‌داند و در صورت فقدان چنین نوشته‌ای آن را صراحتاً باطل اعلام می‌کند.
ماده 1021 قانون آئین دادرسی هلند (کتاب چهارم در داوری) مقرر می‌کند: “وجود موافقت نامه داوری می‌بایستی با سند کتبی به اثبات برسد و… “
ماده 178 قانون حقوق بین‌الملل خصوصی سوئیس مقرر می‌دارد: “توافق نامه داوری از حیث شکل در صورتی معتبر است که کتبی باشد. منظور از کتبی، تلکس، تلگرام، تله کپی، یا هر نوع وسیله مخابراتی است که به عنوان متن بتوان به آن استناد کرد.”
قانون داوری آمریکا مصوب 12 فوریه 1925 و اصلاحات بعدی آن در ماده 2 به کتبی بودن قراردادی که به داوری ارجاع می‌‌دهد اشاره می‌نماید.
موافقت نامه داوری گاه به صورت قرارداد مستقل داوری و گاه به صورت شرط داوری هستند. قسم اول معمولاً در موردی است که دعوی به موجب یک توافق ویژه که پس از بروز اختلاف حاصل می‌گردد به داوری ارجاع می‌شود. در حالی که در قسم دوم توافق بر داوری در قالب یک شرط در خود قرارداد اصلی متنازع فیه مندرج است و بنابراین معمولاً توافق در زمانی تحقق می‌یابد که ویژگی‌ها و مشخصات اختلاف آتی معلوم نیست.
ب) تجاری بودن داوری
در برخی از نظام‌های حقوقی برای تعیین خصیصه تجاری یک قرارداد یا یک عمل بطور کلی، از معیار نوعی و موضوعی استفاده می‌کنند. یعنی ماهیت عمل یا ماهیت تعهد ناشی از قرارداد را مورد توجه قرار می‌دهند و بر این اساس دسته‌ای از اعمال یا قراردادها را تجاری اعلام می‌‌کنند. آنان بر این قراردادها یا اعمال، قطع نظر از اینکه عاملشان چه کسی باشد، آثار و احکام خاصی را بار می‌نمایند. معروف است که این دسته از نظام‌های حقوقی از مکتب موضوعی پیروی می‌نمایند. برخی دیگر از نظام‌های حقوقی عامل عمل یا طرف یا طرفین قرارداد را مد نظر قرار می‌دهند بدین معنا که اگر عامل عمل یا طرف یا طرفین قرارداد تاجر باشند عمل یا قرارداد مزبور را تجاری تلقی و آثار و احکام خاص تجاری را بر آن‌ها جاری می‌نمایند. این نظام‌های حقوقی از مکتب شخصی پیروی می‌کنند.
نظام‌های حقوقی دیگری وجوددارد که بطور تلفیقی عمل می‌کنند یعنی هم به ماهیت عمل و هم به عامل توجه دارند. می‌توان نظام مورد اتباع قانون تجارت ایران را با توجه به مواد 2 و 3 و 5 قانون مزبور از این دسته دانست.
ماده یک قانون نمونه درباره داوری تجاری بین‌المللی، در توضیح کلمه تجاری که در بند یک منعکس گردیده اعلام می‌کندکه: «اصطلاح تجاری، بایستی در مفهوم وسیع آن تفسیر شود، به نحوی که موضوعات ناشی از هر گونه رابطه را که دارای ماهیت تجاری است، اعم از قراردادی یا غیر قراردادی شامل شود. منظور از روابط دارای ماهیت تجاری بدون قید انحصار عبارتست از تهیه یا مبادله کالا یا خدمات، قرارداد توزیع، نمایندگی یا کارگزاری تجاری، حق‌العمل‌کاری، اجاره به شرط تملیک، ساختمان پروژه‌ها، مشاوره، مهندسی، پروانه امتیاز، سرمایه‌گذاری، تأمین اعتبار، بانکداری، بیمه و…».
در بند یک ماده دو قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران که مبتنی بر قانون نمونه می‌باشد، آمده است: «داوری اختلافات در روابط تجاری بین‌المللی اعم از خرید و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بیمه، امور مالی، خدمات مشاوره‌ای، سرمایه‌گذاری، همکاری‌های فنی، نمایندگی، حق‌العمل‌کاری، پیمان کاری و فعالیت‌های مشابه مطابق مقررات این قانون صورت خواهد پذیرفت.»
به نظر می‌رسد که هم قانون نمونه و هم قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران از مکتب موضوعی پیروی کرده باشند.
وصف تجاری تعیین کننده قلمرو موضوعی داوری است. قید فعالیت‌های مشابه نشان می‌دهد که مصادیق احصاء شده تمثیلی است. هر نوع فعالیتی که شبیه روابط احصاء شده باشد، داخل در قلمرو اجرا قانون داوری تجاری بین‌المللی است.

ج) بین‌المللی بودن داوری
در خصوص اینکه چه عاملی یک داوری را بین‌المللی یا فراملی می‌سازد، در بین کشورها و سیستم‌های داوری اجماع وجود ندارد. عوامل مختلفی می‌توانند باعث گردند که یک داوری بین‌المللی تلقی شود. ممکن است بطور کلی گفته شود که چنانچه در داوری یک عنصر خارجی وجود داشته باشد آن داوری بین‌المللی است. بطور معمول کشورها برخی از عناصر خارجی در داوری مانند اینکه یکی از طرفین داوری نه اقامت و نه سکونت عادی در آن کشور داشته باشد، محل تجارت طرفین یا یکی از آن‌ها یا محل اجرای بخش مهمی از تعهدات خارج

1ـ 6ـ پیشینهی تحقیق
در این خصوص کتاب و یا پایاننامهای که به صورت تخصصی، جامع و کامل به شیوه‌های پرداخت بین المللی بپردازد و نیز به نقش صرافان در وضعیت کنونی نگاهی داشته باشد، وجود ندارد؛ ولی به صورت پراکنده در برخی مجلات و مقالات به آن‌ها (روشهای پرداخت) اشاره مختصر شده است. شایان ذکر است به زبان لاتین چند کتاب و مقاله در این زمینه تالیف شده است.
1ـ 7ـ روش تحقیق
روش تحقیق این پایاننامه همانند اغلب پژوهشهای علوم انسانی، روش نظری مبتنی بر توصیف و تحلیل قوانین و منابع موجود کتابخانهای می‌باشد و در ابتدا سعی شده منابع موجود اعم از کتابها، مقالات، تقریرات اساتید، پایان نامه‌ها و اسناد اتاق بازرگانی به صورت جامع مورد مطالعه قرار گرفته و فیش برداری‌های لازم صورت گیرد و در پایان مطالب گردآوری شده مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است.

فصل دوم اعتبارات اسنادی LC
2ـ1ـ مقدمه
حقوق دانان، از جمله قُضات معمولا تصویری نادرست از ماهیت حقوقی اعتبارات اسنادی در ذهن دارند. برای این فهم نادرست از ماهیت حقوقی ابزار پرداخت مزبور دو دلیل می‌توان برشمرد: نخستین دلیل اینکه از حیث حقوقی، اعتبار اسنادی پیچیده و ناشناخته است. از سوی دیگر، اعتبارات اسنادی به قرارداد می‌ماند و اوصاف و آثار یک قرارداد را واجد است و از سوی دیگر، اصول حاکم بر قراردادها کاملا قابل انطباق با این ابزار نیست. دومین دلیل آنکه، اعتبارات اسنادی عملاً در حوزهی تخصص تعداد کمی از قُضات و وکلا قرار دارد، لذا نخستین باری که یک وکیل یا قاضی در حرفهی خود با اعتبارات اسنادی مواجه می‌شود، آن هنگامی است که با یک پرونده در این زمینه مواجه می‌گردد.

امروزه بانک‌ها نقش بسیار مهمی در تسهیل مراودات و معاملات تجاری داخلی و بین المللی دارند. خصوصاً در صحنه تجارت بین الملل، به جرأت می‌توان ادعا کرد که کمتر معامله یا قرارداد بین المللی است که بدون مداخله و مساعدت بانک‌ها امکان انعقاد و اجرای آن وجود داشته باشد. ابداع و استفاده از ابزارهای مختلف بانکی از قبیل اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه‌های بانکی، بسیاری از مشکلات ناشی از بعد مسافت و عدم تماس مستقیم بین بازرگانان بین المللی را حل کرده است.
2ـ2ـ اعتبار اسنادی و مفهوم آن
به دلیل روشن و مشخص بودن چارچوب‌های پرداخت اعتبار اسنادی، بیشتر روش‌های تامین مالی تجاری در قالب این روش پرداخت صورت می‌گیرند. در دنیای بازرگانی امروز علیرغم ترغیب بازرگانان به استفاده از روش‌های سادهتر نظیر روش برات وصولی و یا روش حساب باز و همچنین وجود محدودیت‌ها و پیچیدگی‌های روش اعتبار اسنادی، به جرات می‌توان گفت که حجم عمده‌ی واردات و صادرات بسیاری از کشورها در قالب روش اعتبار اسنادی انجام می‌شوند.
2ـ2ـ1ـ فرایند کلی روش اعتبار اسنادی
روش اعتبار اسنادی بدین شکل استفاده می‌گردد، که در فرایند تبادل اسناد مربوط به کالا و وجه آن، بانک‌های مربوط وارد چرخه‌ی بازرگانی شده و اعتمادسازی می‌کنند و در وجه اسناد کمک می‌نمایند. شایان ذکر است نقش بانک‌های خریدار و فروشنده در روش اعتبار اسنادی بسیار فراتر از نقش این بانک‌ها در روش برات وصولی است. در واقع در روش اعتبار اسنادی به نوعی بانک‌های مربوطه و به خصوص بانک خریدار، کل فرایند را مشخص و ترسیم می‌کنند.
اعتبار اسنادی، روش پرداختی است که طی آن با مداخله‌ی بانک‌ها به عنوان چهره‌های معتمد و بین المللی، تبادل اسناد و پول با اطمینان بیشتری صورت می‌پذیرد.
2ـ2ـ2ـ تعریف روش اعتبار اسنادی
«تعهد معین بانک گشایش کننده‌ی اعتبار (بانک خریدار) مبنی بر پرداخت وجه اسناد به صورت دیداری (نقدی) یا مدت دار (نسیه) به فروشنده؛ در صورتی که، فروشنده در مهلت تعیین شده، اسناد مطابق با شرایط اعلام شده را ارائه نماید».
به زبان ساده اعتبارات اسنادی تعهد مشروط توسط یک بانک به بانک دیگر می‌باشد.
به زبان تخصصی اعتبارات اسنادی تعهد مکتوب یک بانک صادرکننده بوده که به موجب درخواست خریدار کالادر اختیار فروشنده/ ذینفع از طریق بانک ابلاغ کننده اعتبار قرار می‌گیرد تا بر اساس دستور پرداخت در سر رسید معین اعتبارمشروط به رعایت کامل دستورات می‌باشد.7 به طور خلاصه اعتبار اسنادی عبارت است از تعهد مشروط بانک گشاینده اعتبار به پرداخت وجه در مقابل ذینفع اعتبار. به بیان دیگر اعتبار اسنادی تعهد بانک گشاینده اعتبار به پرداخت یا قبول پرداخت (درآینده) وجه اعتبار در مقابل ذینفع اعتبار است مشروط بر آنکه ذینفع اعتبار شرایط و مقررات مندرج در اعتبار اسنادی را رعایت و اسناد مقرر شده را در موعد مقرر ارائه داده باشد.8
2ـ2ـ3ـ معایب روش اعتبار اسنادی
از مهمترین مشکلات و معایب اعتبار اسنادی، پیچیدگی این روش و گاه کاغذبازی‌های متعدد و همچنین کارمزدهای به نسبت بالاتر آن نسبت به سایر روش‌ها است. البته می‌توان این نکته را بیان کرد که هر چقدر روابط کشورهای خریدار و فروشنده و تعاملات طرفین گستردهتر باشد، استفاده از روش اعتبار اسنادی کاربرد کمتری خواهد داشت. به طور مثال در کشورهای اروپایی به خصوص اروپای غربی به دلیل شفافیت قوانین و همسان بودن تقریبی قوانین و استفاده از واحد پولی یکسان، بازرگانان مربوط کمتر به روش اعتبار اسنادی علاقهای نشان می‌دهند و معمولاً قراردادهای خرید و یا فروش خود را بر طبق روش‌های سادهای مانند روش حساب باز تنظیم می‌کنند.
2ـ3ـ اعتبار اسنادی در ایران
کشور ایران به عنوان کشوری که در همسایگی خود کشورهایی را دارد که عمدتاً در ردیف کشورهای پر ریسک هستند، و همچنین به علت دوری از بازارهای مهم بازرگانی جهان و نیز عدم تشابه قوانین با کشورهای مزبور، روش اعتبار اسنادی جایگاه خاصی دارد. از طرف دیگر به سبب وجود قوانین تدوین شده‌ی داخلی، روش اعتبار اسنادی به عنوان مهمترین روش واردات کالا مطرح شده است.
حدود وظایف و مسئولیت‌های طرفین درگیر در روش اعتبار اسنادی با توجه به مقررات بین المللی بسیار شفاف و روشن است، انتشار مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی موسوم بهUCP و همچنین متمم‌های دیگری نظیر ISBP و ISP توسط اتاق بازرگانی بین المللی، باعث شده در هر مرحله، طرفین بتوانند با مراجعه به مقررات مربوط حدود مسئولیت‌های خود را بشناسند و در صورت بروز اختلاف با استفاده از قوانین مزبور حل اختلاف نمایند.

2ـ4ـ اعتبار اسنادی و مراحل مختلف آن
به طور کلی فرایندهای مربوط به اعتبارات اسنادی از گشایش اعتبار تا سر رسید پرداخت را در قالب موارد ذیل می‌توان ترسیم کرد.
توافقات خریدار و فروشنده جهت استفاده از روش اعتبار اسنادی
مقدمات و پیش نیازهای لازم جهت گشایش اعتبار
کارت بازرگانی؛
ثبت سفارش وزارت بازرگانی؛
تأیید پیش فاکتور مربوطه؛
انعقاد قرارداد بیمه وصدور بیمه نامه.
مراجعه‌ی خریدار به بانک مربوطه
درخواست گشایش اعتبار؛

تکمیل فرم‌های مربوطه؛
اخذ مصوبه‌ی اعتباری.
گشایش اعتبار اسنادی.
انتخاب بانک کارگزار جهت ابلاغ؛
انتخاب بانک کارگزار جهت پوشش وجه اسناد؛
تهیه‌ی پیام گشایش اعتبار.
ابلاغ اعتبار به فروشنده
بررسی پیام ابلاغ شده‌ی گشایش اعتبار توسط فروشنده؛
درخواست اصلاحیه در صورت لزوم.
قبول شرایط توسط فروشنده
تهیه‌ی اسناد درخواست شده توسط فروشنده؛
مراجعه به نهادها و سازمان‌های ذیربط جهت تهیه و یا تأیید اسناد.
ارائه اسناد و معامله اسناد
ارائه اسناد توسط فروشنده به بانک معامله کننده؛
بررسی اسناد توسط بانک معامله کننده؛
تأیید اسناد و یا اعلام مغایرت اسناد؛
پرداخت وجه اسناد و یا پذیرش پرداخت در سررسید توسط بانک معامله کننده؛
ارسال اسناد به بانک گشایش کننده.
وصول اسناد توسط بانک گشایش کننده.
بررسی اسناد توسط بانک گشایش کننده؛
اعلام مطابقت یا مغایرت اسناد با شرایط اعتبار؛
اعلام وضعیت اسناد به خریدار؛
پرداخت اعتبار.
2ـ4ـ1ـ توافقات خریدار و فروشنده جهت استفاده از روش اعتبار اسنادی
در بازرگانی امروز، فروشندگان معتبر با معرفی بانک خود و همچنین بانک گشایش کننده‌ی مورد نظر خود مسیر و کانال انجام کار را برای خریدار خود مشخص می‌کنند. اعتبار اسنادی به طور کلی قراردادی است ما بین فروشنده و بانک خریدار و در طی آن فروشنده به عنوان شخصی که متعهد به اجرای دستورالعمل اعلام شده توسط بانک خریدار می‌باشد، باید اسناد مورد درخواست بانک گشایش کننده را در زمان مقرر تهیه و ارائه نماید و بانک خریدار به عنوان طرف اصلی قرارداد متعهد است در قبال اسناد مطابق ارائه شده، وجه اسناد را به فروشنده پرداخت کند.
2ـ4ـ2ـ مقدمات و پیش نیازهای لازم جهت گشایش اعتبار
خریدار پس از أخذ پیش فاکتور گفته شده باید پیش نیازهای لازم جهت گشایش اعتبار را انجام دهد و اسناد و مدارک مورد نیاز نهادهای ذیربط را تهیه نماید.
2ـ4ـ2ـ1ـ أخذ کارت بازرگانی
مطابق با قانون جهت انجام واردات کالا و یا انجام امور بازرگانی مرتبط، شخص مربوطه باید کارت بازرگانی معتبر داشته و آن را به نهادهای مرتبط از قبیل بانک ارائه دهد. کارت بازرگانی توسط اتاق‌های بازرگانی برای اشخاص متقاضی صادر می‌گردد. جهت دریافت کارت بازرگانی شخص مربوط باید دارای ویژگی‌ها و شرایط خاصی باشد که توسط قانونگذار مشخص شده است.
2ـ4ـ2ـ2ـ ثبت سفارش وزارت صنعت، معدن و تجارت
ورود کلیهی کالاهای قابل ورود اعم از اینکه وارد کننده از بخش دولتی یا غیر دولتی باشد به استثنای موارد اعلام شده در ماده‌ی 5 آئین نامه‌ی اجرایی مقررات صادرات و واردات، موکول به ثبت سفارش و أخذ مجوز ورود از وزارت صنعت، معدن و تجارت با رعایت شرایط مقرر خواهد بود. با توجه به تبصره‌ی 2 از ماده‌ی مذکور «مجوز ورود و ثبت سفارش وزارت صنعت، معدن و تجارت برای ترخیص کالا کافی است و با داشتن آن‌ها نیاز به أخذ مجوز ترخیص از وزارت مذکور خواهد بود».
در سیستم ثبت سفارش «نوع معامله» هنگامی که به صورت بانکی باشد، از اصطلاح «ارز مرجع» استفاده می‌شود.
اصطلاح ارزی مرجع، بدین معنی است که ارز مربوط به خرید خارجی از طریق سیستم بانکی در وجه فروشنده پرداخت خواهد شد.
2ـ4ـ2ـ3ـ تأیید پیش فاکتور مربوطه
با توجه به رویه‌های اعلام شده توسط وزارت صنعت، معدن و تجارت، کلیه‌ی خریداران ایرانی مکلف شدهاند ترتیبات لازم را جهت ارسال شکل استاندارد پیش فاکتور که توسط وزارت صنعت، معدن و تجارت مشخص شده به فروشنده فراهم کنند و در اغلب موارد وزارت صنعت، معدن و تجارت از تأیید سایر فرمت‌های تهیه شده توسط فروشندگان خارجی امتناع می‌ورزد. شاید مهمترین دلیل اعلام فرمت استاندارد توسط وزارت اشاره شد، ایجاد وحدت رویه بوده است. از طرف دیگر، سابق بر این به دلیل اینکه برخی از فروشندگان بعضی از نکات حائز اهمیت در پیش فاکتور را در فرمت‌های خود قید نمی‌کردند در نتیجه این مسأله باعث بروز برخی از مشکلات در فرایند ثبت سفارش کالا می‌شد.
2ـ4ـ2ـ2ـ انعقاد قرارداد بیمه و ارائه بیمه نامه معتبر
با استناد به ماده‌ی 70 قانون تاسیس بیمه‌ی مرکزی ایران و بیمه گری 1350، ارائه بیمه نامهی باربری یا گواهی بیمه مستند به قرارداد بیمه‌ی صادره توسط موسسات مجاز بیمه ایرانی برای محموله‌های وارداتی الزامی است. همچنین با توجه به قانون در مواردی که وجه کالا از طریق روش‌های پرداخت بانکی و با ارز مرجع صورت می‌گیرد، ارائه بیمه نامه اجباری خواهد بود. همچنین مقررات ارزی کشور اعلام می‌دارد که بیمه نامه‌ی باربری باید تحت یکی از شرایط بیمه ای A، B و یا C بیمه گردد. بدیهی است در روش هایی که بانک متعهد پرداخت می‌باشد، نظیر روش اعتبار اسنادی و یا بروات با تعهد پرداخت بانک، بیمه نامه‌ی مربوط بایستی به نام بانک صادر شود، بدین ترتیب خریدار با پرداخت حق بیمه و هماهنگی لازم با شرکت بیمه‌ی موردنظر، ذی نفع بیمه نامه را در صورت بروز خسارت بانک مربوطه اعلام می‌نماید.
2ـ4ـ3ـ مراجعه‌ی خریدار به بانک مربوطه
2ـ4ـ3ـ1ـ درخواست گشایش اعتبار
خریداران معمولاً پیش از گشایش و به همراه اسناد اولیه نظیر پیش فاکتور و ثبت سفارش، درخواستی در سربرگ خود تهیه می‌کنند و طی آن به ذکر موارد حائز اهمیت در رابطه با

ج : ارتباط شغل مادر وسلامت نوزاد 128
مبحث دوم : مسائل صرفا مالی مادر 132
گفتار اول : نفقه 132
الف : نفقۀ فرزند 133
ب : نفقۀ مادر 137
گفتار دوم : ارث مادر 138
نتیجه گیری 141
فهرست منابع 143
الف. کتاب های فارسی 143
ب. کتاب های عربی 146
ج. مقالات 147
اسناد و قوانین 148

مقدمه
شکی نیست که نهاد خانواده زیر بنایی ترین نهاد اجتماعی است و از نظر منزلت، شرافت و ارزش محوری می تواند دارای موقعیت ممتاز باشد و سرآمد ارزش ها قرار گیرد.رشد، بقا و سلامت جسم و جان وابسته به استواری خانواده و وظیفه شناسی مادر و پدر است. و در معارف دینی نیز تشکیل این نهاد به عنوان یک حقیقت مقدس بین خود افراد بشر و بنای عشق ومهربانی و آرامش و سکون و به عنوان آیت بزرگ الهی معرفی گردیده است.نقش شخصیت، اخلاق، عزت وعفت مادر بر استحکام این بنای بنیادین ، بر هیچ کس پوشیده نیست.
“مادری ” گوهری ترین بخش حیات زنان است و ادیان الهی بر تعظیم جایگاه رفیع مادر در کنارپدر سفارش های زیادی نموده اند . تا آن جا که قرآن کریم امر به نیکوکاری به پدر ومادر را درکنار امر به عبودیت ونهی از شرک خداوند ذکر کرده است. ؛زنان ،بیش از نیمی از جمعیت کشور ایران و “مادران “،سهم عمده ای از این جمعیت را تشکیل می دهند. با توجه به نقش ویژۀ مادر در خانواده و اجتماع، مسألۀ حمایت از مادری در نظام حقوقی ایران، حائز اهمیت است. در مورد جایگاه اخلاقی مادر و اهمیت مقام وی سخن فراوان است اما آنچه که از منظر حقوق خصوصی باید به آن پرداخته شود ، جایگاه حقوقی مادر و احیانا کاستیهای آن است.

1.تعریف مسئله
در فضای أسف بار تمدن جدید،به دشواری می توان از «مادری» ، تعریف روشنی ارائه نمود. در دنیای جدید، بحران خانواده از هنگامی شروع شد که کار اصلی مادران یکی پس از دیگری از آنان بازستانده شد و به بخش ها و مراکز سوداگر سپرده شد، لذا امروزه از نقش مادری تعریف ناخوشایندی در ذهن «زن مدرن» بر جای مانده است. در عصر کنونی، مادر کسی است که از چرخه اقتصاد و پیشرفت بیرون مانده و هیچ مشارکتی در آن ندارد و کاری بیش از آشپزی و نظافت خانه برای وی نمانده است.
زنان نیمی از جنس بشر و در کشور ما ایران بیش از این نصف را شامل می شود و این در حالی است که شاخصه اصلی و مشترک غالب این جنس عنوان مادری آنهاست.امروزه برقراری تعادل بین کارکرد مادری و سایر کارکردهای حقوقی زن به عنوان یکی از سؤالات جدی و مطالبات حقوقی جوامع تبدیل شده است. توسعهی پر شتاب جوامع و سرعت رو به تزاید جوامع سنتی به سمت تمدن های جدید ایجاب می کند تا نقش مادر و کارکردهای حقوقی و حمایت های خاص حقوق به گونه ای دقیق تبیین گردد تا این قشر عظیم از فعالان عرصه تمدن بشری در زیر چرخ های تمدن نوین صنعتی خرد نشود.

2. پیشینه تحقیق:
در واقع هیچ پژوهش مستقلی در خصوص این موضوع به عمل نیامده است ولی با توجه به نقش حساس مادر و نقش اجتماعی که زن شایستۀ ایفای آن است مسألۀ حمایت از مادری در نظام حقوقی حائز اهمیت است که نیاز است مورد پژوهش های علمی قرار بگیرد تا نارسایی ها شناسایی شود.
آنچه در مورد پیشینۀ این پژوهش در دسترس است را می توان در قالب دسته بندی زیر ارائه کرد:
الف) منابع مربوط به حقوق خانواده که از نمونه آنها می توان به کتاب دکتر کاتوزیان ، دکتر صفایی و امامی ، دکتر گرجی و آیت الله موسوی بجنوردی اشاره کرد.
ب) منابع مربوط به حقوق کودک که آثار دکتر صفایی و شیرین عبادی در این حوزه ، از این جمله اند.
ج) منابع مرتبط با عنوان عام حقوق زن . در این حوزه می توان به کتاب های متعددی اشاره کرد که از جملۀ آنهاست : حقوق زنان داوود مهدی زادگان ، مهر انگیز کار و محمد حکیم پور
د) پژوهش ها و سمینارهایی که در حوزۀ حقوق زنان در ایران و از سوی نهادهای مرتبط چون مرکز امور مشارکت زنان ریاست جمهوری ، شورای فرهنگی اجتماعی زنان کشور ، شورای عالی انقلاب فرهنگی ، دفتر مطالعات و تحقیقات زنان و… انجام شده است .
ه) منابع دست اول فقهی و متون فقهی امامیه که مستند قوانین فعلی ما به شمار می رود که ازجملۀ آنها می توان به کتابهایی چون شرایع الاسلام محقق حلی ،شرح لمعۀ شهید ثانی ، جواهر الکلام و تحریر الوسیله اشاره کرد.
ی) مواد قانونی ، معاهدات ، کنوانسیون ها ، مصوبات ، آیین نامه ها ، قانون اساسی، قانون مدنی ، قانون کار و …

3.اهداف و ضرورت:
نظربه اینکه موضوع مهم حمایت حقوقی از نقش مادری زنان در ادبیات حقوقی ما مورد پژوهش مستقل واقع نشده است،و با توجه به اهمیت و ضرورت کار در این زمینه که نیاز جامعۀ در حال تحول ما است ،انجام پژوهشی حقوقی به شیوۀ عملی و روشمند می تواند ضمن غنا بخشیدن به ادبیات حقوقی کشور ،دست آوردهای مفیدی برای نهادهای دولتی و مدنی داشته باشد.علی رغم حوزه های وسیع کم و بیش کارشده از جمله مباحث اخلاقی مربوط به مادران ، و علی رغم کاوشهای جسته و گریخته نسبت به سایر عناوین حقوقی زنان ، به نظر می رسد که زمینهی بحث در حوزۀ زنان با عنوان مادر در درجۀ اول و رویکرد حقوقی به این موضوع در درجهّ دوم و اهمیت این مسأله در جامعۀ اسلامی ایران در درجۀ سوم و تعامل های رو به تزاید معارض با تأمین حقوق مادری در فضاهای نوین غیر سنتی اجتماعی در درجۀ چهارم ایجاب می کند که تحقیقی بایسته و شایسته در این موضوع سامان یابد تا بتواند مسیر حقوقی مورد نیاز را برای ایفای نقش مادران این سرزمین فراهم سازد.
خروجی این تحقیق در حوزۀ کاربرد علمی ، شناسایی نقاط ضعف و قوت قانون ایران نسبت به حقوق مادر ،شناسایی کاستی های قانون ایران نسبت به حقوق مادر ،امکان سنجی تغییر ،اصلاح ویا افزودن و یا کاستن قوانین است .ودر حوزِۀ کاربرد عملی ،ارتقاء بخشیدن به امنیت روانی و رفتاری مادران و تکمیل حلقه های مقدماتی برای تهیۀ لوایح و طرحهای مربوطه است.

4.سئوالات تحقیق :
سوال اصلی عبارت است از :
نظام حقوقی ایران ، برای تأمین حمایت حقوقی ازمادران چه راهکارهای قانونی را پیش بینی کرده است ؟
سئوالات فرعی نیز به این صورت قابل طرح است:
الف) تحقق حقوقی مادر در قوانین ایران چگونه است ؟
ب) نارسایی های قوانین ایران در ارتباط با حقوق مادر چیست ؟

5. فرضیه :
فرضیۀ اصلی پژوهش آن است که با توجه به هویت اسلامی قانون ایران ، این نظام حقوقی نسبت به حمایت از حقوق مادری بی توجه نبوده است .
فرضیات فرعی عبارتند از:
الف) در قانون ایران ، تحقق مادری با توجه به مبانی دینی و در جهت حمایت هر چه بیشتر از نهاد خانواده ، مورد توجه واقع شده است .
ب) فصل مشخصی از قوانین ، به موضوع مادر نپرداخته است و تحقق این امر مستلزم همسوئی سایر قوانین با قوانین مربوط به مادر است .

6.روش تحقیق :
روش تحقیق در این پژوهش به صورت توصیفی تحلیلی و شیوه گردآوری اطلاعات ، به صورت کتابخانه ای است. جمع آوری کلیۀ آثار و نگاشته های حقوقی مرتبط با حقوق مادر اعم از کتب و مقالات و سمینار های مربوط به حقوق زن ،خانواده و کودک ،قدم اول در سامانۀ پژوهش به شمار می رود .گزینش قانونهای مرتبط با مادران و تقسیم بندی موضوعی آنها قدم بعدی در این سامانه است ؛به این صورت که کلیۀ مسائل حقوقی مربوط به مادر در دو حوزۀ مبانی حقوقی و راهکارهای قانونی بررسی می شود.

7. سامانه پژوهش:
فصل اول پایان نامه ،به مفهوم شناسی حقوقی از مادر می پردازد . طبعا قوانین مربوط به هر یک از تعاریف حقوقی از مادر ،بخش مهمی از جایگاه حقوقی مادر در قوانین ایران را تبیین می کند. نتیجۀ کاوشهای حقوقی در مورد مادران به صورت موضوعی در فصل دوم سامان داده شده است.باردلری ،زضاع ، حضانت و تربیت فرزند عناوین مطرح در این فصل است. با توجه به اهمیت مباحث مالی در قوانین مربوط به مادر ،فصل جداگانه ای به آن اختصاص یافته است. مسائل حقوقی در پاره ای موارد مثل ارث و نفقه به طور مستقیم کارکرد مالی پیدا می کنند و در موارد دیگر نیز می توانند به صورت غیر مستقیم ،کارکرد مالی داشته باشند که در این فصل هر دو دسته ، مورد توجه می باشند.
فصل نخست: تحقق حقوقی مادری

مادری ، کارکرد مهمی برای زن محسوب می شود و البته زن برای مادر شدن باید نقش همسری را پذیرفته باشد . هیچ پیوندی از لحاظ مودت و الفت به مانند پیوندی که میان زن و شوهر از طریق ازدواج برقرار می‌شود، وجود ندارد. لذا خداوند متعال آن را از نشانه‌های قدرت و عظمت خود معرفی می‌کند. مادر نیز بارزترین منشأ آسایش و مهر، و عالیترین منبع سعادت خانوادگی است.
تحقق مفهوم مادری در حقوق خصوصی ، سهم عمدۀ این تحقیق و موضوع این فصل از آن است . برای رسیدن به تعریف مادر در مواد قانونی و یا به عبارت دیگر برای پی بردن به جایگاه مادر در نظام حقوقی ایران لازم است تا مفهوم قانونی نسب وبه تبع آن نسب مادری روشن گردد.پس از آن انواع تعاریف حقوقی در مورد مادر تبیین می گردد.
مبحث اول: مادر نسبی
رابطه طبیعی انسان با زن و مردی که او را بوجود آورده‌اند و با کسانی که با آنان در خط مستقیم صعودی قرابت دارند دراصطلاح حقوقی «نسب» گفته می‌شود. اگر مبنای نسب، ازداوج باشد، نسب، قانونی است و اگر مبنای نسب، رابطه نامشروع زن و مرد باشد،نسب، غیر قانونی است. هرگاه یکی از طرفین یا هر دو بر اثر اشتباه یا اکراه سبب ولادت طفل شوند، نسب، ناشی از شبهه یا اکراه است که در این صورت نسب انسان، نسبت به طرفی که در شبهه یا اکراه بوده،‌در حکم نسب قانونی خواهد بود.
نسب قانونی، مبنای قرابت است و قرابت دارای آثاری است که بر حسب نزدیکی و دوری تفاوت می‌کند. آثار مزبور گاهی به صورت حق، زمانی به صورت تکلیف و گاهی به صورت محرومیت، جلوه‌گر می‌گردد .
حقوق – حقوق ناشی از قرابت گاهی نسبت به خود خویشاوندان است، مثل حقوق مربوط به ولایت، حضانت و ارث و گاهی نسبت به خارج از خانواده است، مثل حق مطالبه و دریافت خسارت، در مورد فوت یک خویشاوند بر اثر تصادف یا صدمات ناشی از کار، یا حق دریافت مستمری و وظیفه بر اساس مقررات مربوط به بیمه‌های اجتماعی و بازنشستگی.
تکالیف – تکالیف ناشی از قرابت، نتیجه منطقی حقوقی است که خویشاوندان بر یکدیگر دارند، از قبیل تکلیف نگاهداری و تربیت اولاد یا تکلیف اطاعت و احترام نسبت به ابوین.

محرومیت‌ها – قرابت علاوه بر حقوق و تکالیف، محرومیت هایی هم به وجود می‌آورد، چنانکه خویشاوندان، از ازدواج با برخی از خویشاوندان خود ممنوعند. یا آنکه از قضاوت در موردی که با یک طرف خویشاوندی دارند، ممنوعند و یا این‌که شهادت آنان درباره خویشاوندان مسموع نیست.
برای این‌که آثار قرابت ظاهر شود، لازم است که مبنای آن یعنی نسب، قانونی باشد و برای بررسی نسب‌ها باید نسب هر فرزندی نسبت به دو نفری که او را به وجود آورده‌اند، مورد توجه قرار گیرد. نسب شخص وقتی قانونی است که بین زن و مردی که نزدیکی آنان سبب انعقاد نطفه او گردیده، در حین نزدیکی، رابطه زوجیت وجود داشته باشد.
برای تشخیص نسب قانونی اولاد باید ابتدا نسب مادری و بعد نسب پدری و در مرحله سوم وجود رابطه زوجیت بین مادر و پدر واقعی، در زمان نزدیکی، مورد بررسی قرار گیرد.
گفتار اول :اثبات نسب مادری
الف :اثبات انتساب طفل به مادر
نسب مادری را بسهولت می‌توان شناخت، زیرا از یک واقعۀ آشکار که معمولا عده‌ای از آن آگاه می‌شوند، یعنی زایمان، ناشی میگردد. اثبات زایمان مادر و تولد طفل، در روزهای نزدیک پس از زایمان، آسان است، اما هر چه از تاریخ زایمان بیشتر بگذرد، اثبات آن مشکل تر خواهد شد. برای اینکه ولادت طفل و تاریخ آن و همچنین نسب طفل مورد تردید نباشد، به موجب قانون مقرر است که ولادت طفل تا پانزده روز بعد از تولد او به حوزه های ثبت احوال اظهار شود تا سند کتبی برای تولد و نسب طفل تنظیم گردد .
اعلام تولد، در مرحله اول بعهده، پدر طفل است و اگر او در محل نباشد، بعهدۀ ولی یا سرپرست طفل یا خانواده‌ای که طفل در آن متولد شده والا بعهده مادر طفل است در اولین فرصتی که قادر به انجام آن باشد. بعلاوه ماما یا پزشکی هم که حین ولادت طفل حاضر بوده، باید ظرف یک هفته ولادت طفل را باطلاع حوزۀ ثبت احوال برساند.
بر اثر اعلام تولد، نکات لازم از قبیل تاریخ دقیق ولادت، نام و نام خانوادگی طفل با تعیین این که پسر است یا دختر و مشخصات کامل ابوین طفل و اعلام کننده در دفتر موالید قید میشود و مامور ثبت احوال بنام طفل شناسنامه صادر مینماید. مندرجات دفتر موالید و شناسنامه، تا زمانی که خلاف آنها در دادگاهی به اثبات نرسیده، معتبر است.
در اثبات نسب مادری باید ثابت شود: اولا زنی که مادر طفل معرفی شده بچه ای به دنیا آورده است؛ ثانیا این بچه همان طفلی است که اثبات نسب او مورد نظر است. به عبارت دیگر، در این زمینه باید وضع حمل زن از یک سو و هویت (این همانی) طفل از سوی دیگر اثبات شود تا نسب مشروع مادر محرز گردد.
پس از تولّد طفل، اولین موضوع حقوقی که مطرح می شود، گرفتن شناسنامه برای کودک و تعیین نام خانوادگی وی و درحقیقت، اعطای هویت قانونی به او است. نام خانوادگی طفل همان نام خانوادگی پدرخواهد بود. فقط در یک صورت مادر حق دارد با نام خانوادگی خویش برای فرزندش شناسنامه بگیرد و آن هنگامی است که اولاً ازدواج پدرومادرطفل به ثبت رسیده باشد و ثانیاً به پدرکودک دسترسی نباشد و یا نسب طفل مورد تائید پدر قرارنگیردکه دراین صورت شناسنامه طفل با نام خانوادگی مادر و با قید نام کوچک پدر صادرخواهدشد.
در اثبات نسب مادری نیز از هر یک از ادله می توان استفاده کرد و محدودیتی از لحاظ دلیل در این زمینه هم در حقوق ایران پیش بینی نشده است. شناسنامه طفل که نام مادر در آن قید شده است می تواند وضع حمل زن را اثبات کند. .
ب :اثبات وجود رابطه زوجیت در زمان انعقاد نطفه
در حقوق ایران، به پیروی از حقوق اسلام، وجود رابطه زوجیت در زمان انعقاد نطفه شرط نسب مشروع تلقی شده است. پس اگر در اثر رابطه جنسی آزاد، نطفه بچه ای بسته شود و سپس زن و مرد با هم ازدواج کنند و طفل در زمان زوجیت به دنیا آید نمی توان نسب او را مشروع دانست، حتی اگر انعقاد نطفه در دوره نامزدی صورت گرفته باشد. در فقه امامیه مستند این حکم نص و اجماع است.
ممکن است گفته شود: در حقوق ایران تصریح یه این قاعده نشده حتی ماده 1158 قانون مدنی مقرر داشته است: “طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است.” پس اگر طفل در زمان زوجیت به دنیا آید، نسب او مشروع خواهد بود، اگر چه تاریخ انعقاد نطفه قبل از ازدواج باشد.
لیکن قبول این نظر دشوار است زیرا ماده 1167 قانون مدنی می گوید: “طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود.” رابطه جنسی نامشروع زن و مرد قبل از نکاح زنا محسوب است و بچه ای را که از این رابطه پدید آمده را نمی توان فرزند مشروع و نسب او را نسب مشروع تلقی کرد. پس با تلفیق مواد 1158 و 1168قانون مدنی باید گفت شرط نسب مشروع انعقاد نطفه در زمان زوجیت است. عرف و عادت مسلم نیز که مبتنی بر فقه اسلامی است این نظر را تایید می کند.
باید یاد آور شد که در حقوق ایران از آن جا که نکاح یک قرار داد رضایی شناخته شده است، نه تشریفاتی، و در نتیجه تسهیلاتی که در اثبات نکاح و ثبت ولادت فراهم آمده است، به ندرت اتفاق می افتد بچه ای که در زمان زوجیت متولد شده است فرزند نامشروع شناخته شود. ثبت ازدواج، چنان که در پیش گفته شد، شرط صحت آن نیست و اقرار زوجین کافی برای اثبات عقد است. اگر ازدواج به ثبت نرسیده باشد، با دلایل دیگر از جمله شهادت نیز می توان نکاح را ثابت کرد و بدین سان زن و شوهر ممکن است با توافق یکدیگر فرزند خود را که در واقع نطفه او قبل از عقد نکاح بسته شده و در زمان زوجیت به دنیا آمده است طفل مشروع و قانونی معرفی کرده، برای او شناسنامه با نام خانوادگی پدر بگیرند و شناسنامه ای که بدین ترتیب صادر می شود سندی رسمی است که وجود نسب مشروع را ثابت می کند و اثبات خلاف آن کاری دشوار است. قابل ذکر است که ماده 1309قانون مدنی خلاف مندرجات سند رسمی را با شهادت شهود قابل اثبات ندانسته بود ولی شورای نگهبان در نظریه شماره2655مورخ 8/7/1367 ماده مزبور را از این نظر که شهادت و بینۀ شرعیه را در برابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته خلاف موازین شرع اعلام کرد. بنابراین می توان گفت: اثبات خلاف مندرجات شناسنامه امروزه با شهادت شهود هم ممکن است.

گفتار دوم :اراده مادرونقش مادری
یک زن برای پذیرش نفش مادری باید از ارادۀ شخصی خود نیز که یک حق برای او محسوب می شود استفاده کند.اساسا به عنوان یک بحث مبنایی باید از این سخن گفت که پذیرش نقش مادری چه ارتباطی با اراده مادر دارد ؛ اینکه زنی به طور ناخواسته مادر شود و یا اینکه بخواهد با سقط جنین خود را از مادری ساقط کند؛ ویا دخالت حکومتها در این مسئله در قالب آزادیهای جنسی یا کنترل جمعیت مباحث اصلی این گفتار است.
الف :ممنوعیت آزادی جنسی
در حقوق خصوصی و قانون مدنی ایران ، روابط جنسی در چارچوب خاصی تعریف شده که تخطی از آن جرم محسوب می شود. روابط آزاد زن و مرد بر خلاف و سنن اجتماعی و مذهبی است. این گونه روابط، از آن جا که ثبات و تضمینی ندارد و بر پایه صحیح مذهبی ، اجتماعی و اخلاقی استوار نیست، نمی تواند جایگزین روابط ناشی از نکاح شود. توسعه روابط جنسی آزاد بین زن و مرد مانع تشکیل خانواده قانونی که ارزش آن از لحاظ فردی و اجتماعی بر هیچ کس پوشیده نیست می گردد. اگر مرد زن دار یا زن شوهر دار رابطه جنسی نامشروع با دیگری برقرار کند زشتی و زیان آن به مراتب بیشتر است و چه بسا مایه گسستن پیوند های خانوادگی می شود.
این در حالی است که در غرب ،روابط جنسی آزاد است و مناسبات میان زنان و مردان در روابط جنسی وتولید مثل ،فقط ناشی از رضایت متقابل است. این توصیه، از سوی کشورهای صنعتی غرب مورد استقبال قرارگرفته است ودر مدارس،دانشگاه ها، اماکن عمومی و ورزشی و … جامه عمل پوشیده است . امّا روابط آزاد به اقتضای غرایز خدادادی، تمایلات و روابط جنسی را به دنبال دارد.نظریات روانکاوی بر این حقیقت تأکید می کند که در اجتماعاتی که روابط جنسی آزاد است، بسیاری از احتیاجات روانی،شکل تمایلات جنسی پیدا می کندو به صورت عطش جنسی در می آید.
در حقیقت تمایلات وکششهای شدید غریزی وجنسی میان زنان و مردان از یکسو و فرصتهای متعددی که در غرب برای روابط آزاد زن و مرد به وجود آمده از سوی دیگر، به افزایش چشمگیر روابط نامشروع انجامیده است. اما مسأله مهمتر پیامدهای ناگواری است که این گونه روابط آزاد و نامشروع ، به بار آورده است.
روشن است که با باور به چنین آزادی جنسی نمی توان انتظار داشت که زن بتواند تحقق جایگاه مادرانه خود را بر اساس یک ارادۀ آگاهانه انتخاب کند.
ب :مادرشدن نا خواسته
در سالهای اخیر، میزان تولد نوزادان نامشروع که نتیجه روابط خارج از چارچوب ازدواج و همان آزادیهای جنسی هستند، در کشورهای غربی به شدت افزایش یافته است.سرنوشت شومی که برای موالید نامشروع درکشورهای غربی رقم می خورد، حقیقت تلخ و نگون بار دیگری است. آنها نوعاً محکوم هستند که درکنار مادر (خانوارهای تک والدینی) یا اقوام وبستگان مادر یا در پرورشگاه ها زندگی سخت وپرمشقتی را سپری می کنند. امّا از این بدتر، عنوان شکننده وتحقیر آمیز «بچه های نامشروع و سر راهی» است.
ناگفته نماند که موالید نامشروع به سهم خود، عامل بسیاری از بحرانها، ناامنی ها وانحرافات در جوامع غربی هستند که فرصت و مجال بررسی آن در این مختصر نیست.
در جوامع غربی، روسپیگری ، به ویژه در بین دختران جوانی که بطور ناخواسته صاحب فرزند (یافرزندان) نامشروع شده اند، شایع است؛ زیرا از نظر جامعه شناسان و آسیب شناسان اجتماعی، فرزندهای ناخواسته فرصتهای اشتغال وتحصیل را از مادران خود گرفته، آنان ناچارند برای تأمین هزینه های زندگی ورهایی از فقر به هر کاری روی آورند.
مارلین فرنچ نیز در کتاب جنگ علیه زنان به رابطه فقر زنان و خود فروشی اشاره کرده، می نویسد: «یک زن بی پول فقط می تواند شغلهای پایین وکم در آمد پیدا کند، پیش خدمتی، کارهای تجاری جزیی و یا خود فروشی.»
در کنار افزایش نرخ خانواده های تک والدینی، زندگی فرزندان نامشروع در بیشتر موارد با مادران است. این گونه مادران که تقریباً ازسوی جامعه، به ویژه والدین و آشنایان خود طرد می شوند، برای گذراندن زندگی بامشکلات شدید اقتصادی ، فقرو فلاکت مواجهند.
اطفال متولد از این گونه روابط معمولا از تربیت صحیحی که در خانواده حاصل می شود محروم و در نظر مردم پست و بی مقدارند و از این رو دارای عقده هایی هستند و از لحاظ اجتماعی مشکلاتی به بار می آورند. آمار منتشر شده در کشور های بزرگ نشان می دهد که بسیاری از این اطفال در اثر نداشتن تربیت مناسب و در نتیجه محرومیت از کانون خانواده و سرافکندگی اجتماعی مجرم و بد کار بار می آیند. لذا وضع اطفال نامشروع در پاره ای کشورها رهبران اجتماعی را نگران کرده و آنان را به اخذ تدابیری برای حمایت از آنان واداشته است. در برخی از کشورها نسب نامشروع را به رسمیت شناخته و برای فرزندان طبیعی حقوقی برابر با حقوق اطفال مشروع قائل شده اند. در بعضی دیگر از کشورها، حقوقی برای این گونه اطفال نسبت به پدر و مادر خود شناخته اند، بدون این که این اطفال را در ردیف بچه های مشروع قرار دهند، و به عبارت دیگر، برای اطفال نامشروع حقوق کمتری قائل شده اند.
بسیاری از حقوق دانان در عین حال که معتقد به لزوم حمایت از اطفال نامشروع هستند برابری حقوق اطفال نامشروع و اطفال مشروع را مخالف حمایت از خانواده قانونی و اطفال ناشی از آن و از لحاظ اجتماعی زیان آور می دانند، زیرا با قبول برابری کودکان مشروع و نامشروع چه بسا اشخاص از تشکیل خانواده که تعهدات سنگینی ایجاد می کند سرباز زده، روابط آزاد را بر آن ترجیح می دهند و چنان چه فرد زنا کار خانواده قانونی و فرزندان مشروعی هم داشته باشد، شک نیست که شناسایی طفل نا مشروع به سعادت و استحکام خانواده لطمه می زند و نیز از حقوق فرزندان دیگری که ناشی از نکاح و روابط صحیح و قانونی هستند به ویژه از سهم الارث آنان می کاهد.
ج :سقط جنین
سقط جنین که یکی از شیوه های پیشگیری از تولد فرزندان ناخواسته است و در برخی جوامع، زنان درباره آن استقلال عمل دارند، در ایران اساساً عمل مجرمانه ای است که ، مرتکب اعم از زن حامله یا شوهری که آمر بوده یا طبیب و هر شخص دیگری که در جریان سقط جنین، همکاری نموده است، مجازات می شود. اما در صورتی که کمیسیون پزشکی تشخیص دهد که سقط جنین ضروری است، به خصوص در مواردی که حیات زن در خطر قرار می گیرد، بر پایه نظریه کمیسیون پزشکی، سقط جنین قانونی است.
مواد قانونی مربوطه در قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 به این شرح است:
ماده 622 :” هر کس عالماً و عامداً به واسطه ضرب یا اذیت و آزار زن حامله، موجب سقط جنین وی شود علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص حسب مورد به حبس از یک تا سه سال محکوم خواهد شد.دیه جنین که روح در آن پیدا شده است اگر پسر باشد دیه کامل و اگر دختر باشد نصف دیه کامل و اگر مشتبه باشد سه ربع دیه کامل خواهد بود.”
و به موجب ماده 623 همان قانون «هر کس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یک سال حبس محکوم می شود و اگر عالماً و عامداً زن حامله ای را دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر این که ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد و در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوطه داده خواهد شد.»
بنابراین قوانین ایران اختیارات زن را برای خاتمه حاملگی محدود ساخته است. البته در زمینه سقط جنین این محدودیت چنان است که موضوع تبدیل به جرم عمومی شده و نه فقط زن حامله، بلکه همه عوامل مؤثر در سقط جنین، مشمول مجازات های مندرج در قانون قرار می گیرند.
د :کنترل جمعیت
از جمله مواردی که در ایران ،اراده های سیاسی بر تحقق مادری تأثیر گذار بوده است بحث کنترل جمعیت است.برنامه اول توسعه اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1368 شمسی، ذیل عنوان جمعیت و کنترل موالید، ضرورت اجرای برنامه تنظیم خانواده را مطرح کرده و به موضوع این گونه می پردازد:
“به منظور نیل به این هدف، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به عنوان مجری این سیاست موظف است با همه توان و امکانات خود، به طور متوسط 24 درصد از زنان و مادران در مقاطع سنی بالقوه باروری را طی سال های 68 ـ 1372 تحت پوشش برنامه تنظیم خانواده قرار دهد، تا از تولید یک میلیون مولود ناخواسته در طول این برنامه جلوگیری شود. از این دیدگاه اولویت با آن قسمت از نواحی، مناطق جغرافیایی و قشرهای اجتماعی کشور خواهد بودکه از باروری ناخواسته و غالباً در حد بیولوژیک، زیان های اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی بیشتری دیده اند.
تحقق این هدف ها، علاوه بر فعالیت های واحد اجرایی تنظیم خانواده وزارت بهداشت، درمان وآموزش پزشکی، مستلزم کوشش هایی از این قرار است:
ـ بالا بردن سطح سواد و دانش عمومی افراد جامعه و به خصوص افزایش ضریب پوشش تحصیلی دختران لازم التعلیم؛
ـ اعتلای موقعیت زنان از طریق تعمیم آموزش و افزایش زمینه های مشارکت زنان در امور اقتصادی، اجتماعی جامعه و خانواده؛
ـ ارتقای سطح سلامت افراد جامعه و کاهش مرگ و میر مادران و کودکان. ”
از این قرار سیاست گذاری و قانون گذاری در ایران از نخستین سال هایی که خطرات افزایش بی رویه جمعیت آشکار شد، تغییر جهت داد.
در پی این بذل توجه و تغییر جهت در سیاست گذاری، سیاست های برنامه ریزی جهت تنظیم خانواده به صورت سازماندهی برنامه های متنوع آموزشی برای توده مردم و بالا بردن میزان دسترسی مردم به وسایل پیشگیری از حاملگی، به طور مجانی در تمام مراکز بهداشتی درمانی و خانه های بهداشتی به اجرا در آمد.
اجرای این برنامه نشان می دهد که دولت توانسته است در اراده زنان برای ایفای نقش مادرانه تأثیرگذار باشد.
مبحث دوم : مادر رضاعی
در بین گونه های مختلف نسب مادری غیر از نسب طبیعی ،باید به نسبی که از ناحیۀ رضاع یا شیر خوردن پدید می آید ؛ اشاره کرد که در قانون مدنی ایران به عنوان یک نسب مادری و با کارکرد های حقوقی خاص خود پذیرفته شده است.
گفتار اول : تعریف
رضاع ، در لغت به معنی شیر خوردن است. شیر خوردن طفل از زنی که مادر طبیعی و نسبی او نیست، با شرایطی که قانون مقرر داشته، ایجاد یک نوع رابطه خویشاوندی می کند که آن را قرابت رضاعی گویند. قرابت رضاعی ویژه حقوق اسلام و کشورهای اسلامی است و در حقوق فرنگی قرابت رضاعی دیده نمی شود.
نسب رضاعی یا قرابت رضاعی در حقیقت به نوعی خویشاوندی گفته می شود که در اثر خوردن شیر از پستان یک مادر،برای دونفرحاصل می گردد،ومانند قرابت نسبی از موانع نکاح بوده وموجب حرمت نکاح می شود.
قرابت رضاعی قبل از اسلام وجود داشته است: قوم عرب برای شیرخوارگی اهمیت خاصی قائل بودند و از خویشان رضاعی خود حمایت می کردند، همان گونه که از خویشان نسبی حمایت می کردند. اسلام این گونه قرابت را که زیانی نداشت به رسمیت شناخته ولی حدود آن را مشخص و شرایط و آثار آن را تعیین کرده است. بنابراین قرابت رضاعی از نهادهای امضایی اسلام است نه تاسیسی.
قرابت رضاعی در حقوق اسلام مستند به قرآن و سنت و اجماع است. قرآن کریم در آیه 23 از سوره نساء در بیان زنانی که ازدواج با آنان ممنوع است می فرماید: “… و امهاتکم اللاتی ارضعنکم و اخواتکم من الرضاعه” “و مادرانی که شما را شیر داده اند و خواهران رضاعی شما”. اگر چه آن آیه فقط از مادران و خواهران رضاعی سخن گفته است، ولی فقها با توجه به احادیث و اخبار دامنه خویشان رضاعی را گسترش داده اند. از جمله احادیث معروف در این زمینه حدیثی از پیغمبر (ص) که می گوید: “یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب” یعنی رضاع از حیث حرمت نکاح در حکم نسب است.
گفتاردوم : شرایط تحقق
قانون مدنی در مورد شرایط تحقق نسب در مادر رضاعی ،مقرراتی رالحاظ کرده است .
ماده 1046 قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه در باره شرایط قرابت رضاعی و اثر آن چنین می گوید: “قرابت رضاعی از حیث حرمت نکاح در حکم قرابت نسبی است، مشروط بر این که:
اولا- شیر زن از حمل مشروع حاصل شده باشد . حمل مشروع از نکاح صحیح اعم از دایم یا منقطع پدید می آید. وطی به شبهه هم در حکم نکاح صحیح است زیرا وطی به شبهه قانونا منشأ نسب می شود و شیر زن از نسب پیروی می کند. بنابراین اگر زنی به طریق غیر مشروع باردار شود و بعد از وضع حمل کودک دیگری را شیر دهد، رابطه قرابت ایجاد نمی گردد.
اگر در دورانی که مادر رضاعی به کودک شیر می دهد، شوهرش بمیرد یا او را طلاق دهد، رابطه قرابت باز هم محقق می گردد.
ثانیا- شیر مستقیما از پستان مکیده شده باشد (شیری که از پستان مکیده شده باشد، در تربیت روحی و عاطفی کودک موثر است و بدین جهت فقط این گونه شیر خوردن ایجاد قرابت رضاعی می کند).
ثالثا- طفل لااقل یک شبانه روز یا 15دفعه متوالی شیر کامل خورده باشد، بدون این که در بین، غذای دیگر یا شیر زن دیگر را بخورد. در مدت بیست و چهار ساعت یعنی در یک شب و یک روز هر وقت طفل حاجت به شیر داشته باشد باید به او شیر داد. در مدت مذکور کودک نباید غذای دیگر یا شیر زن دیگر را بخورد. آب و دارو غذا محسوب نمی شود.
رابعا- شیر خوردن طفل قبل از تمام شدن دو سال از تولد او باشد (شیری که طفل در دو سال اول زندگی می خورد در پرورش جسمی و روانی او تاثیر بیشتری دارد و از این رو تنها شیر خوردن قبل از پایان دو سالگی منشا اثر قرار داده شده است.)
خامسا- مقدار شیری که طفل خورده است از یک زن و از یک شوهر باشد.( بنابراین اگر طفل در شبانه روز مقداری از شیر یک زن دیگر بخورد، موجب حرمت نمی شود، اگر چه شوهر آن دو زن یکی باشد. و همچنین اگر یک زن یک دختر و یک پسر رضاعی داشته باشد که هر یک را از شیر متعلق به شوهر دیگر شیر داده باشد، آن پسر با آن دختر برادر و خواهر رضاعی نبوده و ازدواج بین آن ها از این حیث ممنوع نمی باشد.)
گفتار سوم : آثار رضاع
اگر با شرایطی که شرح داده شد، کودک از پستان زن دیگری غیر از مادر خود شیر بخورد، فرزند رضاعی آن خانواده محسوب می شود، یعنی زنی که به او شیر داده مادر رضاعی و شوهر آن زن پدر رضاعی او و فرزندان واقعی آن زن و شوهر، خواهران و براداران رضاعی او می گردند وهمین نسبت را با اجداد و جدات پدری و مادری و عمو ها و عمه ها و خاله ها و دایی های خانواده پیدا می کند.
فرزند رضاعی از جهت حرمت نکاح در حکم فرزند حقیقی است. ماده 1046 قانون مدنی مقرر داشته که قرابت رضاعی از حیث حرمت نکاح (ممنوعیت ازدواج) در حکم قرابت نسبی است. در ماده 1045 قانون مدنی مقرر شده که نکاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است:
نکاح با پدر و اجداد و با مادر و جدات هر قدر که بالا برود.
نکاح با اولاد هر قدر که پایین برود.
نکاح با برادر وخواهر و اولاد آن ها تاهر قدر که پایین رود.
نکاح با عمات و خالات خود و عمات و خالات پدر ومادر و اجداد و جدات.
بنابراین فرزند رضاعی نمی تواند اگر دختر باشد با شوهر یا پسر یا برادر یا عموی زنی که او را شیر داده است ازدواج کند.
اگر زنی پسری را شیر دهد و سپس از شوهر خود طلاق بگیرد وزن مرد دیگری شود و از او باردار شده و وضع حمل کند و این بار دختر دیگری را شیر دهد، آن پسر و دختر که هر دو فرزند رضاعی زن هستند با یکدیگر نسبتی پیدا نمی کنند ومی توانند با هم ازدواج کنند.
در باره دلیل ممنوعیت ازدواج گفته شده است که شیر خوارگی در زمان کودکی ایجاد هم خونی می کند زیرا در این دوران هنوز جهاز بدن طفل کامل نیست. پس اگر طفلی از شیرزنی تغذیه کند از نظر هم خونی مانند فرزند او خواهد شد و همان نتایج سویی که در زناشویی با خویشان نسبی وجود دارد، در این مورد نیز به بار می آید. اما این دلیل کافی نیست زیرا اگر هم خونی دلیل ممنوعیت ازدواج باشد بنابراین در صورتی که شیر زنی را دوشیده و در شیشه به کودک بدهند می بایستی قرابت ایجاد گردد و حال آن که طبق نص صریح ماده 1046 قانون مدنی در چنین موردی قرابت ایجاد نشده و ازدواج ممنوع نمی گردد. دلیل واقعی حرمت نکاح را باید در سنن و آداب اجتماعی جستجو کرد زیرا در قدیم مردم کودکی را که در آغوش زنی شیر می خورده است به دیده فرزند آن زن می نگریستند. اسلام این اخلاق اجتماعی را محترم شمرده و کودک را در حکم فرزند آن زن قرار داده است و قانون مدنی هم این موضوع را از فقه اسلامی اقتباس کرده است.
رضاعی که موجب حرمت می شود، مبطل نکاح سابق ومانع نکاح لاحق است؛ بنابراین اگر مردی دختر صغیره برادرش را برای پسر صغیر خود عقد کند و سپس جده یکی از آن ها دیگری را شیر دهد، نکاح فسخ می شود زیرا کودک شیر خوار اگر پسر بوده عمو یا دایی رضاعی زن خود شده و اگر دختر بوده عمه یا خاله رضاعی شوهر خود گردیده است. قرابت رضاعی اثر دیگری غیر از حرمت نکاح ندارد یعنی از موجبات ارث نیست زیرا موجبات ارث طبق تعریف ماده 861 قانون مدنی دو امر است: نسب و سبب. بنابراین فرزند رضاعی از پدر یا مادر رضاعی خود ارث نمی برند و هم چنین در مورد حضانت و ولایت نیز دون تاثیر است، یعنی مادر رضاعی تکلیفی برای حضانت ونگهداری فرزند رضاعی خود ندارد و پدر رضاعی هم مکلف نیست مخارج فرزند خود را بپردازد.
بنابراین، قرابت رضاعی فقط از حیث حرمت نکاح موثر است و سایر قرابت نسبی از قبیل انفاق و توارث در قرابت رضاعی نیست، قرابت رضاعی در همان حدود قرابت نسبی مانع نکاح است. به عبارت دیگر، قرابت رضاعی آن گاه مانع نکاح است که اگر نسبی باشد مانع نکاح تلقی شود. . مثلا همان گونه که شخص نمی تواند با پدر، پدر بزرگ، فرزند، برادر و خواهر نسبی خود ازدواج کند با خویشان رضاعی خود نیز که دارای همین عناوین باشد نمی تواند عقد نکاح ببندد.
نکاح با اقربای رضاعی در همان حدود قرابت نسبی ممنوع است. بنابراین کسی نمی تواند مثلا با مادر رضاعی زن خود یا زنی که سابقا زن پدر رضاعی او بوده است ازدواج کند.
مبحث سوم: مادر خواندگی
در حقوق بسیاری از کشور ها یک نوع قرابت وجود دارد که ناشی از فرزند خواندگی است.گرچه فرزند خواندگی در حقوق اسلام به رسمیت شناخته نشده و یک نهاد حقوقی تلقی نمی شود اما با توجه به اهمیت پرداختن به این مسئلۀ اجتماعی ،لازم است ابعاد حقوقی این پدیده روشن گردد.
در اسلام آیه های 4و5 از سوره احزاب به شرح زیر دلیل بر این امر است: (وما جعل ادعیا کم ابناکم ذلک قولکم بافواهکم و الله یقول الحق و هو یهدی السبیل. ادعوهم لآبائهم هو اقسط عند الله…) (خداوند فرزندخواندگان شما را فرزندانتان قرار نداده است. این گفتار شما به زبان هایتان است و خدا به حق سخن می گوید و به راه راست هدایت می کند. پسر خوانده ها را به پدرانشان نسبت دهید که نزد خدا به عدالت نزدیک تر است).
فرزند خواندگی یا تبنی آن است که کسی دیگری را که فرزند طبیعی او نیست به فرزندی بپذیرد. فرزند خواندگی در صورتی که به رسمیت شناخته شده باشد، نوعی قرابت ایجاد می کند، قرابتی که صرفا حقوقی است نه طبیعی. به عبارت دیگر، با قبول فرزند خواندگی، قانون یک رابطه مصنوعی پدر- فرزندی یا مادر- فرزندی بین دو نفر ایجاد می کند.
بنا براین فرزند خواندگی در حقوق اسلام منشأ اثر حقوقی نیست: فرزند خوانده از پدر یا مادر خوانده ارث نمی برد و بالعکس، تکلیف به انفاق بین آنان وجود ندارد، اثری که بر قرابت نسبی از لحاظ منع نکاح بار می شود بر فرزند خواندگی مترتب نیست . فرزند خواندگی در حقوق ایران در مقایسه با حقوق والدین نسبت به آنها و بالعکس این گونه است:
«فرزند، کسی است که از نسل دیگری باشد و رابطه خونی او و والدین اش را پیوند دهد. ولی ممکن است زن و شوهری، کودکی بیگانه را به فرزندی بپذیرند که حقوق داخلی آن را در شرایطی به رسمیت می شناسد؛ بدون آنکه تمام آثار نسب را بر آن تحمیل نماید. در حالی که، در قوانین بعضی از کشورها چون انگلستان، فرانسه، الحاق کامل پذیرفته شده است.»
فقط در مورد اقلیت های مذهبی غیرمسلمان که فرزند خواندگی در مذهب آنان به رسمیت شناخته شده است، برابر قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مصوب 1312، فرزند خواندگی منشا اثر حقوقی بود و در این زمینه (عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که پدر خوانده یا مادر خوانده پیرو آن است) اجرا می شد. این قانون امروز هم به قوت و اعتبار خود باقی است.
قانون حمایت از کودکان بی سرپرست برای حمایت بیشتر از این اطفال ضوابطی برای سرپرستی اطفال مقرر داشت و آن را به صورت یک نهاد حقوقی در آورد که می توان آن را منشا نوعی قرابت در حقوق ایران دانست.
در قانون مدنی ایران ، به تبعیت از حقوق اسلامی ، فرزند خواندگی به رسمیت شناخته نشده است لیکن به موجب قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب اسفند 1353، نهاد خاصی به نام سرپرستی مورد قبول واقع شده که تا حدی مشابه فرزند خواندگی و به دیگر سخن نوعی از آن است. این نهاد می تواند خلأ ناشی از نبود فرزند خواندگی را پر کند. حتی قبل از قانون مزبور نشناختن فرزندخواندگی به عنوان یک نهاد حقوقی مانع از آن نبود که اشخاص نیکوکار به نگاهداری و تربیت اطفال بی سرپرست قیام کنند. این یک وظیفه انسانی، وجدانی و مذهبی تلقی می شد که برای انجام آن نیازی به فرزندخواندگی رسمی نبود، چه بسا دادگاه به پیشنهاد دادستان اطفال بی سرپرست را به اشخاصی که مایل به نگاه داری آنان بودند و شایستگی این کار را داشتند واگذار می کرد و ایشان به عنوان امین موقت یا قیم و تحت نظارت دادستان طفل را بزرگ می کردند، همه گونه نیکی و محبت در حق او روا می داشتند، از عواطف و احساسات پدرانه ومادرانه خویش برخوردارش می ساختند؛ گاهی اموال خود را به او می بخشیدند، تا یک سوم اموالشان را به نفع او وصیت می کردند. مع هذا نمی توانستند قواعد نسب را که بر پایه فطرت و طبیعت و روابط بیولوژیکی نهاده شده بود دگرگون کرده، حقوقی که از آثار قرابت نسبی است برای این اطفال قائل شوند.
قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست ، ترتیبی اتخاذ نموده است که خانواده های داوطلب، مرفه و فاقد فرزند، بتوانند تحت شرایط خاصی، کودکانی را که فاقد سرپرست قانونی هستند، سرپرستی کنند. البته این سرپرستی به هیچ وجه باعث نمی شود که طفل تحت سرپرستی از زن و مردی که سرپرستی او را به عهده گرفته اند، ارث ببرد یا به عکس آنها ارث بر او بشوند. ماده 1 قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مقرر می دارد: «هر زن و شوهر مقیم ایران می توانند با توافق یکدیگر طفلی را با تصویب دادگاه و طبق مقررات این قانون سرپرستی نمایند.»
قانون گذار در مواد دیگری از این قانون، ملاحظات و شرایط و ضوابطی را در نظرگرفته است که در صورت تحقق، به خوبی از کودک بی سرپرست در خانواده ای که او را داوطلبانه پذیرفته اند، از هر حیث (مالی و معنوی) حمایت می کند.
مبحث چهارم : نسب بدون نکاح
چنانچه گفته شد نسب ممکن است ناشی از نکاح یا بدون نکاح باشد. نسب ناشی از نکاح نوع معمولی نسب است که مورد بحث قرار گرفت.
گفتار اول : اقسام
نسب بدون نکاح گاهی ناشی از زنا یعنی رابطه جنسی نامشروع و گاهی ناشی از شبهه (اشتباه) است. با این توجه ، نقطه تمرکز بحث ما نسب ناشی از زنا است .در این حالت ، طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی‌شود و نسب او غیر قانونی است که این نسب غیر قانونی هم دارای آثارخاصی است.
الف : نسب ناشی از شبهه
در مورد نسب ناشی از شبهه باید گفت که نسبت بطرفی که در شبهه بوده، در حکم نسب قانونی است و دارای همۀ آثار آن خواهد بود. بنابراین اگر شبهه‌ای سبب نزدیکی زن و مردی شده باشد، برای اینکه معلوم شود طفل ملحق به طرفی که در شبهه بوده، میشود یا خیر، باید طبق احکامی که برای تعیین نسب ذکر شد، رفتار کرد. نسب مادری و پدری در این مورد به یکدیگر بستگی نداشته و نسب، نسبت به کسی که در شبهه بوده در حکم نسب قانونی است و البته در صورتی که هر دو در شبهه بوده‌اند، نسب طفل نسبت به هردو در حکم نسب قانونی خواهد بود.
در مورد نسب ناشی از ازدواج باطل نیز چنانچه به واسطه وجود مانعی، نکاح بین ابوین طفل باطل باشد، نسب طفل به هریک از ابوین که جاهل بر وجود مانع بوده، قانونی است و نسبت به دیگری، غیر قانونی است ولی اگر هر دو نسبت به مانع بی اطلاع بوده‌اند نسب طفل نسبت به هر دو قانونی است.
ب : نسب ناشی از زنا
هر گاه در نتیجه رابطه نامشروع زن و مرد، طفلی به دنیا آید نسب او ناشی از زنا و به تعبیر دیگر نامشروع و طفل را زنازاده (ولدالزنا)، فرزند طبیعی و فرزند نامشروع گویند. در حقوق ایران نسب نامشروع به رسمیت شناخته نشده و طفل ناشی از روابط آزاد زن و مرد به زنا کار ملحق نمی شود.
قانون مدنی به پیروی از فقه اسلامی بر رابطه آزاد زن و مرد و نتایج حاصل از آن هیچ گونه اعتباری قائل نگردیده است؛ به عبارت دیگر کودکی که از رابطه آزاد جنسی زن و مردی به وجود آید منسوب به هیچ کدام نیست و از نام آنان نمی تواند استفاده کند و به عنوان فرزند حقی بر زن ومردی که او را به دنیا آورده اند، یعنی پدرو مادر طبیعی خود ندارد.
این سخت گیری مکافات تجاوز پدر و مادر از نظام حقوقی جامعه است و گرنه تردیدی نیست که طفل بی گناه را نباید آزرد و از مزایای زندگی قانونی در خانواده محروم کرد؛ به عبارت دیگر، علت آن که مقنن بین فرزند ناشی از رابطه زناشویی و فرزند متولد از رابطه آزاد جنسی چنین تفاوت فاحشی قائل گردیده است، تاکید بر لزوم ازدواج و سفارش بر ضرورت تشکیل خانواده و سعی در بقا زندگی زناشویی می باشد زیرا مهمترین تفاوت زناشویی با رابطه آزاد جنسی وضعیت حقوقی کودک است که از این رابطه متولد می شود. مقنن در نظر داشته با جلب عطوفت پدر و مادر نسبت به طفل خویش و ایجاد نگرانی از آینده فرزند نامشروع، سدی برای جلوگیری از روابط آزاد ایجاد کند. مقنن با اعلام نامشروعیت فرزند متولد از رابطه آزاد جنسی در حقیقت بیان نموده که تنها راه داشتن فرزند تشکیل خانواده و گردن نهادن به مقررات قانونی آن است و کسانی که در آرزوی داشتن فرزندی به سر می برند می بایستی بهای آن را که همانا تحمل مقررات زناشویی است بپردازند.
شک نیست که جامعه مکلف به تربیت و نگاهداری از اطفال نا مشروع است و دادستان مکلف است برای سرپرستی آنان اقدام کند و تعیین شخصی بدین منظور به عنوان قیم را به دادگاه مدنی خاص پیشنهاد نماید. البته مانعی نیست در صورتی که مصلحت طفل اقتضا کند قیمومت او به پدر یا مادر طبیعی او واگذار شود. حضانت طفل نامشروع حق پدر و مادر نیست، تا بتوانند آن را از مراجع قضایی بخواهند، بلگه فقط دادگاه به پیشنهاد دادستان و در حدود مصلحت طفل می تواند سرپرستی و نگاه داری طفل را به پدر و مادر یا هر دو به عنوان قیم محول نماید. حتی به نظر می رسد که دادگاه می تواند از باب مسئولیت مدنی و به عنوان جبران خسارت پدر و مادر را به نگاهداری طفل مجبور کند زیرا بنا بر آن چه از ماده 10 قانون مسئولیت مدنی بر می آید، جبران خسارت در حقوق امروز منحصر به دادن مالی به زیان دیده نیست، بلکه دادگاه می تواند علاوه بر صدور حکم به جبران خسارت مالی، حکم به رفع زیان به طریق دیگری کند. تعیین نحوه جبران خسارت با دادگاه است و الزام به نگاهداری طفل نیز می تواند به تشخیص دادگاه طریقه ای برای رفع زیان وارد به طفل تلقی شود.
در مورد نفقه بعضی از فقهای معاصر قائل به وجوب نفقه طفل نامشروع بر پدر طبیعی او شده اند. لیکن اگر منظور نفقه به معنی اصطلاحی آن باشد که از آثار نسب به شمار می رود، این نظر با قاعده کلی عدم الحاق زنا زاده به زانی (ماده 1167) موافق نیست. بنابراین به نظر می رسد که الزام پدر و مادر طبیعی به دادن چیزی به عنوان نفقه به طفل نامشروع بر اساس قانون مدنی دشوار است. مع هذا شاید بتوان از باب تسبیب و مسئولیت مدنی آنان را ملزم به دادن مخارج طفل نمود چه دادگاه می تواند خسارت را به عنوان مستمری تعیین کند و وارد کننده زیان را مکلف نماید تا مدتی که دادگاه تعیین کرده آن را بپردازد.
بعضی از استادان حقوق، ضمن نقد نظریه تسبیب و مسئولیت مدنی، نظریه دیگری را در جهت حمایت از کودک پیشنهاد کرده اند که عبارت از الزام پدر به اجرای تعهد طبیعی خود مبنی بر پرداخت هزینه زندگی فرزند است. این الزام ممکن است صریح یا ضمنی باشد.
گفتاردوم : آثار حقوقی
قانون گذار ایران با توجه به نکات فوق و به پیروی از حقوق اسلام و بر اساس احترام به سنن اخلاقی و مذهبی، فقط نسب مشروع را به رسمیت شناخته و برای نسب نامشروع جز از لحاظ منع نکاح، اثر حقوقی قائل نشده است و به تعبیر دیگر برابر قانون مدنی ایران ولدالزنا به زانی ملحق نمی شود.
آثار نسب مشروع عبارت است از:نگاهداری و تربیت کودک ،الزام به اتفاق،ولایت قهری پدر و جد پدری ،توارث بین کودک و پدر و مادر و خویشاوندان آن ها و حرمت نکاح. قوانین ایران فرزندانی را که از رابطه آزاد (نامشروع) متولد می شوند مورد حمایت قرار نداده است و در خصوص این فرزندان ، قوانین خاصی دارد:
الف : منع نکاح
در مورد منع ازدواج با اقربای نامشروع بین فقها اختلاف است. بنا بر نظر امامیه و حنفیه و حنبلیه آنان در ردیف خویشان مشروع هستند ولی شافعیه و مالکیه از این لحاظ نیز نسب نامشروع را منشا اثر نمی دانند. مع هذا در قوانین کشورهای اسلامی مورد نظر تصریحی در این خصوص دیده نمی شود.
قانون مدنی، به پیروی از قول مشهور فقهای امامیه، نسب نامشروع را در ردیف نسب مشروع قرار داده و تفاوتی بین این دو گونه نسب قائل نشده است (ماده 1045)؛ زیرا در قرابت نسبی که به عنوان مانع نکاح تلقی شده رابطه خونی و طبیعی بین اشخاص مورد نظر بوده است نه رابطه قانونی نسب. بنابراین، همان طور که شخص نمی تواند فی المثل با اولاد یا پدر و مادر مشروع خود ازدواج کند، با اولاد یا پدر و مادر طبیعی خویش هم نمی تواند عقد نکاح ببندد.
ب :ارث
در مورد ارث قانون گذار وضع حقوقی اطفال نامشروع را به صراحت روشن کرده و بر خلاف مساله پیشین بین نسب مشروع و نامشروع فرق گذارده و توارث بین طفل نامشروع و پدر و مادر طبیعی او واقوام آنان را منع کرده است. ماده 884 قانون مدنی در این زمینه می گوید:ولد الزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد؛ لیکن اگر حرمت رابطه که طفل ثمره آن است نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری به واسطه اکراه یا شبهه زنا نباشد، طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث می برد و بالعکس.
بنا براین فرزند زنازاده از پدر و مادر طبیعی خود ارث نمی برد. همچنانکه پدر و مادر نیز از او ارث نمی برند. این محرومیت تمام خویشاوندان طبیعی زنازاده را در بر می گیرد و زنازاده به تبع آن از هیچ یک از خویشاوندان طبیعی ارث نمی برد.
ج : حضانت
در مورد سایر آثار نسب به ویژه ولایت قهری ، حضانت و نفقه نص خاصی راجع به اطفال نامشروع در قانون مدنی نیامده است. مقتضای عدم الحاق، چنان که در پیش گفته شد، این است که نسب نامشروع دارای این آثار نباشد. به تعبیر دیگر شناختن این آثار برای نسب مذکور با مفهوم عدم الحاق منافات دارد و بنا بر مستفاد از ماده 1167 قانون مدنی نسب نامشروع نمی تواند منشا آثار قانونی نسب باشد و فقط در مورد نکاح قانون گذار آن را استثنائا منشا اثر قرار داده است.
پدر و مادر طبیعی (نه قانونی و عرفی) حقی بر نگهداری و تربیت فرزند خویش ندارند و به سهولت می توان والدین را از نگهداری این گونه از فرزندان محروم ساخت. منظور از پدر و مادر قانونی و عرفی زن و شوهری است که به موجب ماده 1 قانون حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب 1353 آنها را سرپرستی می نمایند.پدر و مادر طبیعی (نه قانونی و عرفی) تکلیفی بر پرداخت نفقه فرزند زنازاده خود ندارند. چنانچه پدر طبیعی (نه قانونی و عرفی)، همچنین جد پدری، از حق ولایت بر فرزند زنازاده محروم است.
باوجود این، عدالت و انصاف اقتضا می کند که در حمایت از این اطفال بی گناه که قربانی هوسرانی پدر و مادر هستند تدابیر بیندیشیم. بعضی از استادان حقوق بر اساس همین فکر در مورد حمایت فرزندان طبیعی گفته اند: به نظر می رسد که از نظر نصفت و عدالت اجتماعی بتوان حضانت را، چنان که در نسب قانونی گذشت، در نسب ناشی از زنا شناخت و منحصرا تکلیف پدر و مادر دانست.
البته می توان با رویکرد جدیدی به مجموع قوانین مربوط به آثار حقوقی ولد الزنا گفت که تمام آثار ولادت از مادر مانند نسب طبیعی در مورد ولدالزنا جاری می شود به استثنای ارث. در واقع آنچه از مفاد مادۀ 1167 قانون مدنی به صورت یقینی استنباط می شود عدم ارث است ضمن آنکه با استثنای سایر آثار مثل حضانت و نفقه تخصیص اکثر لازم می آید . لذا تأسیس اصل مساوات ولدالزنا و ولد طبیعی در آثار حقوقی ، ممکن به نظر می رسد .
مبحث پنجم : مادر در لقاح مصنوعی
تاکنون ، صحبت بر سر حقوق مادر در نسب ناشی از نکاح بود .حال نوبت به آن رسیده است تا تکلیف حقوقی مادر در نسب های غیر طبیعی مشخص گردد .در دنیای معاصر امروز ، مادر شدن از طریق لقاح مصنوعی مورد توجه حقوقدانان واقع شده است و ما در این مبحث ، ابعاد حقوقی این نسب را بررسی می کنیم.
گفتار اول: تعریف
تلقیح در لغت به معنی باردارکردن ولقاح به معنی باردارشدن است. تلقیح درلغت به معانی مایه کوبی، واکسن زدن ، آبستن شدن شتر، حامله گشتن، نطفه نر را وارد ماده کردن و یا بارور کردن درخت خرمای ماده به کار رفته است.
آنچه که در بحث نسب ،مطرح است ؛اصطلاح لقاح مصنوعی است. لقاح مصنوعی در اینجا یعنی بارورنمودن زن بوسیله وارد نمودن نطفه شوهر در رحم زن با وسائل پیشرفته پزشکی بدون انجام عمل نزدیکی.
در باره زشتی و زیبایی و حرمت و جواز و سود و زیان تلقیح مصنوعی صاحب نظران اظهار نظر های مختلفی کرده اند.
مخالفان می گویند:
– لقاح مصنوعی یکی از زشتی های پاک نشدنی است و مانند زناست که صورت مصنوعی به خود گرفته باشد. این عمل آدمی را به درجات پست حیوانی تنزل می دهد، زیرا فقط حیوانات هستند که در جستن نر قانون معینی را نمی شناسند.
– تلقیح مصنوعی بر خلاف اخلاق حسنه است.
– لقاح مصنوعی اگر در جامعه رواج یابد سب بی نظمی و اغتشاش اجتماعی و حقوقی خواهد شد.
– تلقیح مصنوعی آسایش و آرامش خانواده و زندگی زناشویی را متزلزل می کند، چه زن و شوهر را در معرض برخوردهای روانی قرار می دهد، شوهر نمی تواند بچه ای را که از نطفه دیگری است تحمل کند و به او علاقه مند گردد، به ویژه اگر طفل خصوصیات دلخواه زوجین را فاقد باشد.
– لقاح مصنوعی باعث می شود که اشخاص ندانسته با محارم خود نزدیکی کنند، چه ممکن است شخصی که از این طریق به دنیا آمده با صاحب نطفه، یا خویشان نزدیک او، ازدواج و رابطه جنسی بر قرار کند و این از لحاظ علمی و اخلاقی زیانبخش است و نارواست.
باید یاد آور شد که مخالفت با لقاح مصنوعی واستدلال در رد آن بیشتر مربوط به مواردی است که تلقیح با نطفه غیر شوهر باشد. اما تلقیح با نطفه شوهر زن کمتر مورد انتقاد و اشکال است.
درمذاهب نیز تلقیح مصنوعی ازنطفه غیر شوهر حرام است، پاپ آن را تحریم کرده و فقهای اسلامی نیز آن را حرام دانسته اند. اما تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر مورد بحث و اختلاف فقهای معاصر است و بعضی از فقها صریحا آن را تجویز کرده اند.
موافقان تلقیح می گویند:
– لقاح مصنوعی زن را از موهبت و لذت مادری که بس بزرگ وگرانمایه است برخوردار می کند و موجب همبستگی بیشتر اعضای خانواده و گرمی کانون خانوادگی می شود. اگر شوهر به لقاح مصنوعی رضایت داده باشد، مسلم است که به داشتن فرزند علاقه فراوان دارد و در این صورت به طفل حاصل از لقاح مصنوعی دل خواهد بست و کمبودی که از لحاظ فرزند داشته جبران خواهد کرد. وانگهی سعادت خانواده از این راه تکمیل و آرامش آن تامین و از ارتکاب زنا جلو گیری خواهد شد.
– تلقیح مصنوعی از پاره ای از مشکلات که در فرزند خواندگی پدید می آید بدور است؛ چه فرزند خوانده که معمولا از موسسات خیریه وتعاون عمومی گرفته می شود ممکن است از نظر جسمی و روحی و اخلاقی موافق ذوق و سلیقه پذیرنده نباشد به علاوه وجود پدر و مادر حقیقی برای طفل به ویژه اگر آنان معلوم باشند مشکلاتی در روابط بین آنان و فرزند خوانده و پدر و مادر خوانده ایجاد خواهد کرد؛ لکین در تلقیح مصنوعی پزشک دقت و مراقبت لازم راجع به انتخاب دهندۀ نطفه به عمل می آورد و ممکن است کسی را بدین منظور برگزیند که از لحاظ خصوصیات جسمی و روحی با شوهر زن مشابهت داشته باشد. از سوی دیگر دهنده نطفه و زوجین معمولا یکدیگر را نمی شناسند و فقط پزشک است که آنان را می شناسد. از این لحاظ طفل به زوجین تعلق خواهد گرفت و شخص دیگری ادعای نسب نخواهد کرد.
گفتار دوم: ماهیت حقوقی
در مورد لقاح مصنوعی حقوق ایران ساکت است . صرف نظر از این که تلقیح مصنوعی از لحاظ اخلاقی پسندیده یا ناپسند است، هر گاه طفل ناشی از تلقیح مصنوعی باشد، باید وضع حقوقی او از لحاظ نسب روشن شود. باید دید آیا نسب طفل با مادر و صاحب نطفه مشروع است و آیا او را می توان به شوهر زن که عقیم است ملحق کرد. قانون مدنی در این باره ساکت است لیکن با توجه به اصول حقوقی و پاره ای از مواد قانون می توان راه حل هایی در این مساله به دست داد. در این جا باید بین موردی که تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر انجام شده و موردی که نطفه از غیر شوهر بوده تفکیک کنیم و در هر مورد رابطه طفل را با مادر و صاحب نطفه و با شوهر زن در صورتی که صاحب نطفه نباشد بررسی نماییم.
الف: تلقیح با نطفه شوهر
هر گاه شوهر نتواند با زن نزدیکی نموده، از طریق عادی صاحب فرزند شود ولی عقیم نبوده و نطفه اش دارای ماده حیاتی باشد، ممکن است تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر انجام شود و از این طریق طفلی به دنیا آید. این طفل بی شک ملحق به شوهر (صاحب نطفه) و زن (مادر) خواهد بود و نسب او باید مشروع تلقی شود زیرا کلیه شرایط نسب قانونی و مشروع در این جا وجود دارد و مانعی برای الحاق طفل به پدر و مادر طبیعی خود نیست. به تعبیر دیگر، برای الحاق طفل به پدر و مادر خصوصیتی در نزدیکی نیست و اگر قانون گذار از نزدیکی سخن گفته، به اعتبار این است که معمولا عمل مزبور موجب انعقاد نطفه می شود؛ پس هر گاه نطفه شوهر با وسیله ای جز نزدیکی وارد رحم زن شود و از ترکیب اسپرم شوهر با تخمک زن فرزندی پدید آید، ملحق به صاحب نطفه و مادر است. اگر نزدیکی شرط نسب مشروع بود می بایست طفل متولد از تفخیذ شوهر نامشروع باشد، در حالی که علمای فقه و حقوق او را مشروع و ملحق به زوجین می دانند.
پس اگر این زن وشوهر مسلمان باشند وعقد ازدواج بسته شده باشد همانطوری که اگراز طریق طبیعی یعنی نزدیکی مرد با زن (رابطه زناشویی) نطفه ای بسته شود وپس از مدتی متولد گردد فرزند مشروع وقانونی این زن ومرد می باشد وهیچگونه شبهه ای وجود ندارد ، اگر همین اعمال از طریق تلقیح مصنوعی یعنی ورود منی شوهر به داخل رحم زن با وسائل پزشکی انجام گیرد و زن حامله شود وحمل اومتولد گردد باز هم این زن ومرد پدر ومادر این کودک به شمار می روند واز لحاظ حقوقی با مورد اول فرقی ندارند چرا که در اصل موضوع یعنی اینکه این نوزاد از این زن وشوهر بوجود آمده است شکی نیست . اما در مورد انتساب نوزاد به پدر ومادر وی باید گفت: چون عمل لقاح بین آنها حرمت ایجاد نمی نماید پس فرزند مانند مورد اول ملحق به آنها می شود تفاوت حمل مرحله دوم با حمل مرحله اول نحوه ونوع ورود منی به رحم زوجه بوده است که اولی بطور طبیعی ودومی بطور مصنوعی است . بنابراین هیچ تفاوتی بین این دو وجود ندارد وهر دو فرزند مشروع آنها می باشند.
ب : تلقیح با نطفه غیر
اگر برای بارورنمودن خانمی، منی مردی غیراز شوهر را به ترتیبی که گفته شد وارد رحم او نمایند و او تصور نماید که متعلق به شوهر می باشد در چنین صورتی اگر دارای حملی شود و به دنیا آید در حکم ولد به شبهه می باشد اما اگر زن بداند که این منی از مردی غیراز شوهرش می باشد وزن حامله گردد ونوزادی از اومتولد شود درچنین صورتی درحکم ولد به شبهه نمی باشد همانطوری که مراجع عظام در رساله های عملیه حکم این مسائل را بیان نموده اند. بنابراین در چنین مواردی حکم شرعی قضیه روشن است اما چون از لحاظ قانونی حکم صریحی در این زمینه وجود ندارد .
پاسخ مسئله را باید از داخل قوانین موجود پیدانمود . درمواردی دیده می شود که مردی دارای ضعف وناتوانی جنسی می باشد ویا به عللی از انجام روابط زناشویی عاجز است و ازراه های طبیعی نمی تواند دارای فرزند بشود ودر عین حال اگر به وسایل مصنوعی مانند وسائل پزشکی مقداری از منی اورا وارد رحم زن نمایند زن حامله می گردد واز این عمل لقاح دارای فرزند یا فرزندانی می شوند در چنین صورتی ممکن است از این روش لقاح یا تلقیح مصنوعی برای تولید نسل اقدام گردد. البته در قانون مدنی ما و در سایر قوانین ماده یا موادی راجع به این موضوع وجود ندارد لیکن در کتب فقهی وحقوقی نظریاتی بوسیله فقیهان ومراجع وحقوقدانان وجود دارد که می تواند زمینۀ مشروعیت چنین روشی را برای بارورشدن زن ازشوهر خود فراهم نماید.
در نتیجه،در حقوق ایران نیز همانند دیگر کشورهای اسلامی هنوز نص صریحی در خصوص این امر مستحدث وجود ندارد ولی از مجموع مطالب موجود چنین استنباط می شود که طفل حاصل از آن به شوهر زن ملحق نمی شود و در الحاق طفل به صاحب اسپرم و مادر نیز تردید است، هر چند که دلایلی بر الحاق چنین طفل به صاحب نطفه و مادر وجود دارد.
مبحث ششم : همانند‌سازی
اخیراً واژه همانند‌سازی توجه دانشمندان و محققان علم بیولوژی و بسیاری از شاخه های علمی دیگر را به خود جلب کرده است . نظر به کارکرد خاص حقوقی این پدیدۀ نوین و ارتباط عمیق آن با احکام حقوقی مادر ، در این مبحث به بررسی حقوقی همانندسازی می پردازیم .
گفتار اول: تعریف
شبیه‌سازی ، عبارت است از کشت هسته سلول غیر جنسی انسان یا حیوان که دارای کروموزوم کامل می‌باشد، در سلول تخمک عاری از هسته جنس ماده، و بارور کردن این تخمک بهروش های ویژه در رحم طبیعی، به منظور تشکیل موجود زنده‌ای که از لحاظ شکل ظاهری دقیقاً مانند صاحب هسته اولیه است.
به عبارت دیگر،همانندسازی یا کلونینگ عبارت است از پیوند هسته از یک سلول به یک تخمک که می‌تواند به جنین تبدیل شود، که از آن جنینهای مشابه به وجود می‌آیند و منظور از ایجاد کلون این است که موجود زنده را بدون آمیزش جنسی تکثیر نمایند.
کلون را می‌توان یک فرد جاندار تعریف کرد که از یک سلول غیر جنسی، تنها از والدش رشد یافته و در نتیجه از لحاظ ژنتیکی با آن همانند است. شبیه‌سازی به معنای تولید مثل جنسی و بدون لقاح سلولی نر و ماده ، اکتشاف جدیدی نیست و در جهان اطراف ما رخ می‌دهد. شبیه‌سازی به دو نوع تقسیم می‌شود:
1- شبیه‌سازی تولیدی؛
2 – شبیه‌سازی درمانی.
هدف از شبیه‌سازی تولیدی، تولید کودکی است که از لحاظ ژنتیک شبیه فرد دیگری باشد. هدف از شبیه‌سازی درمانی یا تحقیقاتی، تولید فرد دیگری نیست بلکه به دست آوردن سلولهای بنیادی جنینی است که از لحاظ ژنتیکی شبیه مادر می‌باشد؛ یعنی سلوهایی که هنوز قابلیت ساخت هر بافتی را دارند و برای ساخت بافت ویژه‌ای تمایز نیافته‌اند، به دست می‌آیند و سپس از این سلولها، بافت یا دستگاهی که لازم است ساخته می‌شود تا برای پیوند به بیمار مورد استفاده قرار گیرد؛ گرچه این مطلب را باید افزود که شبیه‌سازی تولید، با هدف درمان نیز می‌تواند باشد؛ یعنی در عین حال که هدف تولید فردی از لحاظ ژنتیک شبیه فرد اولیه است، درمان ناباروری نیز مدنظر است.
برخی از علماء معتقدند که شبیه‌سازی با الگوی جهانی مخلوقات که بر مبنای زوجیت استوار است تناقض دارد؛ زیرا در شبیه‌سازی وجود یک جنس (ماده) برای تکثیر نسل کافی است و گذشته از این، همانندسازی بنیاد خانواده را نابود می‌کند و مرد را از صحنه زندگی حذفمی کند؛ زیرا به صورت تئوری، زنان این امکان را پیدا می‌کنند که خود، خود را باردار کنند.
گروهی از فقها، بر این نظرند که شبیه‌سازی توهین آشکار به کرامت انسانی است. شبیه‌سازی هویت و شخصیت انسان را مورد تهدید قرار می‌دهد؛ زیرا فرزند همانندسازی شده، مسخ شخصیت موجود است و مردم با چنین کودکی مانند کودک طبیعی رفتار نمی‌کنند.
بعضی دیگر معتقدند: «همانندسازی با قانون گوناگونی سازگاری ندارد؛ زیرا خداوند متعال جهان را براساس تنوع آفریده است؛ در حالی که در همانندسازی نسخه‌ای مطابق اصل از موجود زنده به دست می‌آید. و اینکه اگر همه یکسان باشند یک بیماری می‌تواند نوع بشر را از بین ببرد.»
همانندسازی انسان، با اصل حفظ خانواده و علقه‌ای که خداوند از طریق نظام عائله ترتیب داده است، منافات دارد و اخلاقاً مردود می‌باشد.همانندسازی، سبب بروز مشکلات عاطفی برای بچه حاصل از کلون می‌شود. هنگامی که بچه‌ای بفهمد با بقیه مردم تفاوت دارد، پدر یا مادر واقعی ندارد، مشکلات روحی زیادی برای او به وجود خواهد آمد. او مادری دارد که خواهر اوست. با همانندسازی ساختار خانواده از بین می‌رود. اگر ما قادر شویم که کودکان از قبل طراحی شده، تولید کنیم چه احساسی به این کودکان دست می‌دهد.
کارخانه‌ای شدن تولید مثل انسان نیز از معضلات اخلاقی اجتماعی حاصل از همانندسازی است. این امر، بخصوص به جهت برنامه‌ریزی قبلی، ارزش انسان را به مخاطره می‌اندازد. هدیه بودن و امانت بودن فرزند، جای خود را به محصول صنعتی شدن خواهد داد.
بی‌اعتمادی اخلاقی، محصول همانندسازی انسان است. برنامه‌ریزی بهسازی ژنی صفات مطلوب و خصائل، به مجرد اینکه شخص مورد نظر را به یک برنامه زندگی خاص متعهد کند یا در هر صورت محدودیتهای خاصی را برای آزادی شخص در انتخاب زندگی‌اش اعمال کند، باعث بی‌اعتمادی اخلاقی می‌شود. مداخلات بهسازی ژنی که با هدف تقویت ژنی انجام می‌شود، آزادی اخلاقی را کاهش می‌دهد. فقط در مورد پیشگیری از بیماریهای ژنتیکی، ممکن است دلائل قانع کننده در پذیرش این فناوری وجود داشته باشد.
لطمه به حقوق شخصی کودک اخلاقاً مردود است. نتایج ناخواسته‌ای که مداخله بهسازی ژنی می‌تواند به همراه داشته باشد. در هر صورت دارای سرشتی غیرمستقیم است و خطر کاهش منزلت فرد آینده را به همراه دارد.
گفتار دوم :ماهیت حقوقی
تعداد بسیاری از مراجع شیعه در مورد همانندسازی تولیدی انسان، اظهار نظر کرده‌اند و آن را ذاتاً بی‌اشکال دانسته‌اند اما به لحاظ آثار و تبعاتی که موجب ضرر و زیان برای فرد و اجتماع می‌شود، آن را حرام دانسته‌اند. اما کسی با کاربرد پژوهشی و درمانی آن مخالفت ننموده است.
بعضی از معاصرین، همانند سازی انسان را به لحاظ اینکه موجب به هم خوردن تمایز و اختلاف بین ابنای بشر و اختلال در نظام و هرج و مرج و اختلال در نکاح و معاملات و قضا و شهادت و انساب و مواریث می‌شود، حرام دانسته‌اند.
گروهی از علمای معاصر می‌فرمایند: « اصل این عمل فی حد ذاته حرام نیست، ولی با توجه به مفاسد و خطراتی که ممکن است بر آن مترتب شود و این امر نمی‌تواند از آن منع کند، در این صورت حرام خواهد بود.»
شماری دیگر می‌گویند: به طور کلی استفاده نمودن از همانندسازی و عادی شدن و جنبه رسمی پیدا کردن آن را با شرع و فقه اسلامی ناسازگار دانسته و حرام می‌دانند. به علاوه به جهت مفاسد حقوقی و اجتماعی و اخلاقی و تکوینی و غیر آنها، از مفاسد عظیم و به جهت ایجاد فساد، دفع و جلوگیری و منع و تعزیر نمودن عاملین و ساعین در این مورد را بر همه انسانها خصوصاً قدرتمندان قانونی و اجرایی و تبلیغی، واجب و فرض عقلی و شرعی اعلام نموده اند. ولی آن را در جهت پیشرفت علمی و دست یافتن به علل و اسباب بیماریها و مقاصد پژوهش، مانند شبیه‌سازی اعضای بدن برای معالجه و اغراض عقلانی جایز می‌دانند.
گروهی از فقها بیان می‌کنند: «از نظر عنوان اولی،اصل اباحه است چون آیه و روایت و اجماع و دلیل عقلی، بر حرمت شبیه‌سازی نداریم و از مسائل مستحدثه است.»
گروهی دیگر از فقها، معتقدند که عمل به هرگونه پیشرفت علمی و به عینیت رساندن آن در تولید انسان (همانند سازی) که ارتباط به زن و شوهر و یا تنها به زن پیدا کند، برای موارد ضرورت و شرایط خاص نمی توان گفت حرام است؛ اما استفاده نمودن از آن به طور کلی و عادی شدن و جنبه رسمی پیدا کردن، قطعاً با مذاق شرع و فقه اسلام نمی‌سازد و حرام است.
همان گونه که ذکر شد، نسب فرد به طور طبیعی حاصل مقاربت پدر و مادر و لقاح سلول‌های جنسی آن‌ها با یکدیگر است. اما شبیه‌سازی انسان مشکلاتی در تعیین نسب به وجود می‌آورد؛ بدین‌گونه که مشخص نیست که فرد کلون شده با صاحب سلول اولیه خود چه نسبتی دارد؟ آیا به کسی ملحق می‌ شود؟ و یا رابطه آن‌ها پدر و فرزندی و برادری و یا رابطه مادر و فرزندی و خواهری است؟
بعضی چنین بیان می‌کنند: از نظر ژنتیکی نوزاد کلون شده به منزله دو قلوی دهنده سلول است. به همین دلیل در همانند‌سازی چهار حالت قابل تصور است:
دهنده سلول، شوهر دهنده تخمک باشد؛
دهنده سلول، مرد بیگانه باشد؛
دهنده سلول، دهنده تخمک باشد؛
دهنده سلول، زن بیگانه باشد.
در تمام این فروض نیز، ممکن است مادر جانشین، خود زن دهنده تخمک یا زن دیگری باشد؛ یعنی، در فرض اول نوزاد به منزله دو قلوی فرد زن دهنده تخمک، در فرض دوم و چهارم به منزله دو‌قلوی مرد و زن بیگانه و در فرض سوم به منزله دو قلوی فرد زن دهنده تخمک. اگر این رابطه ژنتیکی و طبیعی را از نظر حقوقی نیز معتبر بشناسیم، باید فرض کنیم که نوزاد کلون شده، خواهر یا برادر دهنده سلول است و به حسب مورد، آثار حقوقی مترتب بر آن را معین کنیم؛ یعنی پدر و مادر و سایر اقارب طفل کلون شده به نوبه خود فروض و شقوق مختلفی را می‌توان برای آن تصور کرد.
واضح است که این وضعیت موجب آشفتگی در روابط افراد همانند سازی شده با دیگران می‌شود و فرد را در اجتماع با مشکلات فراوانی روبه‌رو می‌سازد.
گروهی از علما می‌فرمایند: شبیه‌سازی به روش معمولی که بیشتر مردم فکر می‌کنند از ترکیب اسپرم و تخمک به وجود می‌آید، نمی ‌باشد و از ترکیب هسته سلول با تخمکی است که ماده ژنتیک آن را در آورده‌اند، صورت می‌گیرد. در واقع، با روشی دیگر، ما از مخلوق خداوند سبحان انسان دیگری را پدید آورده‌ایم. شماری از فقها معتقدند: «چون عناوین «الاب» و «الاخ» و «الاخت» در مورد جنینِ ولدی صادق نیست؛ یعنی شبیه دو قلوست؛ پس صدق برادر و خوهر نمی‌کند. بنابر‌این هیچ یکی از عناوین نسبیه بر آن صادق نیست، ولی عنوان «الام» در اینجا شبیه مادر رضاعی است که او را پرورش داده و نطفه‌ای در کار نیست. ما می‌گوییم با این مادر ازدواج نکند چون مادر رضاعی فرد محسوب می‌شود؛ زیرا گوشت و پوست او، از آن زن و پرورش یافته است. بنابراین احکام جاری نمی‌شود جز نسبت به مادر احتیاطاً.»
برخی قائلین به جواز همانند‌سازی، معتقدند فرد شبیه‌سازی شده ملحق به کسی نیست ‌و برای او نسبی قائل نمی‌شوند و نتیجه می‌گیرند که محرمی ندارد و بیان می‌کنند که راهی برای اثبات نسب فرد مذکور به صاحب سلول اولیه وجود ندارد. در همه احکام نسب به صاحب سلول اولیه، اصل بر احتیاط است.
در یک نتیجۀ نهایی باید گفت قانون ما نسبت به این قضیه ساکت است ولی از آن‌جا که مذهب، مهمترین اساس شکل‌گیری قوانین حقوقی مذهبی می‌باشد؛ بنابر اصل 167 قانون اساسی، قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا رادر قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌توان به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد. در بیان حکم صورت مسئله نیز این نظریه قابل عمل است که:
اگر تخمک را از زن بگیرند، ماده ژنتیک آن را بردارند و ماده ژنتیک مرد را درون آن جا‌گذاری کنند و از سلول حاصله، انسانی پدید آید. این هیچ اشکالی ندارد. به هر حال مرد و زن در مقتضیات آفرینش او دخالت دارند. پدر و مادر او محسوب می‌شوند. اگر ماده ژنتیک زن را درون تخمک جاگذاری کنند و مرد در ایجاد بچه هیچ دخالتی نداشته باشد، آن بچه فرزند زن محسوب می‌شود و به مرد محرم است و ربیبه او محسوب می‌شود. در قرآن آمده که بچه‌های زن‌هایی که با آنان همبستر می‌شوید بر شما حرام است، اگر کلون‌سازی از مرد صورت گیرد و زن در تولید فرزند دخالت نداشته باشد. بچه حاصله فرزند مرد محسوب می‌شود و بر زن محرم است.
در عین حال برخی از فقها معتقدند که این فرد، به کسی ملحق نمی‌شود و قبل از ازدواج محرم و وارث خاصی ندارد، و از کسی هم ارث نمی‌برد؛ البته اگر این سلول در رحم زنی پرورش یابد و انسان کامل شود، احکام مادر و فرزندی بین آن‌ها برقرار است. البته بعضی از قائلین به جواز، می‌گویند نسب فرد کلون شده در عالم ثبوت، معلوم است و نا‌معلوم بودن آن در مقام اثبات، دلیل حرمت آن نمی‌شود و قانون‌گذار می‌تواند ضوابطی را برای قانونمند ساختن روابط حقوقی فرد کلون شده با سایر افراد وضع کند.
مبحث هفتم: مادر اجاره ای
از جدیدترین مباحث مربوط به مادر که زوایای قانونی آن هنوز مبهم باقی مانده است بحث اجارۀ رحم یا رحم اجاره ای است .با توجه به کارکردهای مترتب بر این عمل نوین لازم است تا ابعاد حقوقی آن روشن شود .
گفتار اول : تعریف
اجاره ، تعریف مشخصی در متون حقوقی دارد و یکی از عقود معین به شمار می رود . در اجاره اشخاص، نتیجۀ عقد قرارداد این است که شخص (اجیر) به موجب عقد اجاره اشخاص، منافع یا منعفت خاصّی از خود را برای مدّت معیّنی در برابر اجرت معیّنی به «مستأجر» تملیک می کند یا اینکه ملتزم می شود تا در برابر اجرت معیّنی، کار یا کارهای معیّنی را برای وی انجام دهد.
به همین ترتیب ، مادر جانشین در قرارداد جانشینی در بارداری متعهّد می شود تا در برابر اجرت معیّنی با استفاده ازروش های باروری کمکی و تخمک بارور شده یا جنین معیّن متعلّق به والدین حکمی یا اشخاص ثالث، باردار شود و با تحمّل دوره بارداری و شرایط آن، از تخمک بارور شده یا جنین، در رحم خویش نگهداری کند و آن را پرورش دهد و پس از زایمان نیز نوزاد متولد شده را به والدین حکمی یا متقاضی تحویل دهد.
گفتار دوم : ماهیت حقوقی
هرگاه قرارداد جانشینی در بارداری، دارای ماهیت عقد اجاره اشخاص باشد، بدیهی است که باید در شمار عقود رضایی به شمار آید؛ چرا که در اجاره اشخاص، توافق دو اراده، رکن لازم و کافی برای بسته شدن آن است؛ بنابراین، با تراضی طرفهای آن واقع می شود و به هیچ شکل خاصّی نیاز ندارد، اما به نظر می رسد به دلیل اهمیت قرارداد مزبور و آثار بسیار مهمّی که از چنین قراردادی درباره انساب، ارث و محرمیت ناشی می شود و همچنین حالت ثانوی و جنبه غالباً درمانی این شیوه بارداری، ضرورت دارد برای صیانت بهتر از خانواده، شکل خاص و تشریفات معیّنی برای بیان توافق دو اراده اعتبار شود تا بتوان بر تنظیم و انعقاد چنین قراردادهایی، نظارتهای بیشتری کرد. شکل خاص و تشریفات معیّن ممکن است به مواردی از قبیل انجام معاینات پزشکی معیّن برای تأیید ناباروری والدین حکمی یا متقاضی، تأیید سلامت جسمانی مادر جانشین و توانایی وی برای باروری، اخذ مجوزهای لازم پزشکی از مراکز درمانی معتبر، نظارت مراکزی خاص بر مراحل آن و ثبت وقایع و چگونگی تنظیم شروط ضمن قرارداد، اختصاص یابد.
موضوع دیگر آنکه هر گاه قرارداد جانشینی در باردای، با استدلالهای فوق دارای ماهیت عقد اجاره اشخاص باشد، بدیهی است که باید در شمار عقود معوض تلقّی شود و والدین حکمی به پرداخت عوض به مادر جانشین در برابر تملیک منفعت خاص یا تعهّد به انجام کار معیّنی متعهّد شوند. میزان عوض نیز در شرایط کنونی که قانون خاصّی درباره موضوع جانشینی در بارداری وجود ندارد، بر پایه حکم اولی و قواعد عمومی، به اختیار و توافق بین والدین حکمی با مادر جانشین بستگی دارد، اما به نظر می رسد برای رفع نگرانیهایی که درباره پیامدهای معوّض بودن عمل جانشینی در بارداری مطرح شده است، بتوان برمبنای حالت ثانوی، شرایط و محدودیت هایی را تقنین کرد؛ به گونه ای که قرارداد مزبور در شمار عقود معوّض مسامحی قرار گیرد، نه معاملی.
مبانی فقهی و حقوقی، استفاده از رحم جایگزین را در مواردی با رعایت شرایطی جایز شمرده است؛ بنابراین، زوجهای نابارور و مادر جانشین می‌توانند با رعایت آن شرایط، چنین شیوه ای را موضوع قرارداد یا تعهّد قرار دهند و در نتیجه آن تعهّدات و قرارداهایی بین زوجهای نابارور، مادر جانشین، زوجها و اشخاص ثالث دیگری که به گونه ای با این موضوع مرتبط می باشند، ایجاد شود.
در نظام حقوقی ایران، قانون خاص، رأی وحدت رویّه یا رویّه قضایی که به جانشینی در بارداری اختصاص یافته باشد و حکم قانونی آن را تبیین کند، وجود ندارد. با وجود این، بنا بر قواعد عمومی قراردادها، قوانین متناسب با این موضوع مانند قانون مدنی و قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور مصوّب تیر 1382 ش. از یک سو و مبانی و منابع فقهی، فتاوی و استفتائات از سوی دیگر، استفاده از این شیوه جانشینی – بدون ایجاد عقد نکاح بین مادر جانشین و صاحب اسپرم برای برخی از زوجهای نابارور یا با ایجاد عقد نکاح برای تمامی زوجهای نابارور – جایز است و آنها می توانند چنین شیوه ای را به طور مستقیم یا با تمهید مقدّماتی، موضوع قرارداد یا تعهّد قرار دهند و در نتیجه، تعهّدات و قراردادهایی را با مادر جانشین، زوجهای دیگر یا اشخاص ثالثی که به نحوی با این موضوع مرتبط می گردند، منعقد کنند.
طبق مادّه 10 قانون مدنی، ضروری نیست که برای ایجاد تعهّد، توافق اشخاص به صورت یکی از عقود بانام و معیّن در قانون باشد. این موضوع درباره جانشینی در بارداری نیز مصداق دارد و اشخاص می توانند درباره آن به صورت قراردادی خصوصی که در قانون عنوان و صورت خاصّی ندارد، با یکدیگر توافق کنند و خود، شرایط و آثار آن را طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین نمایند.
برای انعقاد قرارداد در مسائل جدید مانند جانشینی در بارداری، ابتدا باید به عقود معیّن (بانام) مراجعه و در صورت امکان، از آنها استفاده شود. در غیر این صورت، مطابق با مادّه 10 قانون مدنی و اصل «آزادی قراردادها»، به صورت قراردادی خصوصی که در قانون عنوان و صورت خاصّی ندارد، با یکدیگر توافق نمایند و طرفهای قرارداد خصوصی، خود، شرایط و آثار آن را طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین کنند.
بنابراین، همانند اجاره اشخاص، عمل مادر جانشین در قرارداد جانشینی در بارداری را به دو شیوه می توان تصوّر کرد: یکی آنکه مادر جانشین در این قرارداد در برابر عوضی معیّن، منفعت خاصّی از خود را که عمده آن به رحم اختصاص داد (یعنی پرورش تخمک بارور شده یا جنین تا مرحله نوزادی) به والدین حکمی یا متقاضی تملیک می کند. همچنین متعهّد می شود تا کارهای مقدّماتی و ضروری معیّنی را مانند باردار شدن با استفاده ازروش های باروری، زایمان، معاینات و آزمایشهای لازم برای این امر و مواظبت از جنین انجام دهد. دیگر آنکه می توان تصوّر کرد که مادر جانشین متعهّد می شود تا در برابر اجرت معیّنی با استفاده ازروش های باروری کمکی و تخمک بارور شده یا جنین معیّنی که به والدین حکمی یا اشخاص ثالث تعلّق دارد، باردار شود و با تحمّل دوره بارداری و شرایط آن، از تخمک بارور شده یا جنین در رحم خویش،‌ نگهداری و آن را پرورش دهد و پس از زایمان نیز نوزاد متولد شده را به والدین حکمی یا متقاضی تحویل دهد.
البته قرارداد جانشینی در بارداری نمی تواند صرف اجاره اشخاص باشد و ناگزیر با عقد «ودیعه» نیز توأم می گردد؛ چرا که تعهّدهای مادر جانشین، باید نسبت به تخمک بارور شده یا جنین انجام پذیرد و تخمک یا جنین مزبور نیز به والدین حکمی یا متقاضی تعلّق دارد؛ بنابراین، مادر جانشین علاوه بر اینکه تعهّد دارد تا در برابر عوض معیّنی، کار معیّنی را انجام دهد و یا آنکه منفعت خاصّی را از خود تملیک کند، نیابت نگهداری از تخمک بارور شده یا جنین نیز به وی داده می شود و تعهّد می کند تا از آن موظبت کند. در عین حال، هر گاه جانشینی در بارداری به منظور انجام دادن کار معیّنی یا تملیک منفعت خاصّی از خود در برابر عوض معیّنی واقع شود، قواعد اجاره، بر آن حاکم است؛ هر چند به عنوان لازمه انجام تعهّد اصلی، نگهداری از تخمک بارور شده یا جنین نیز وجود دارد .
علاوه بر عقد ودیعه که جنبه فرعی دارد، در صورتی که برای ایجاد محرمیت و اطمینان از رفع موانع شرعی، به پیشنهاد بیان شده در بحث وضعیت فقهی – حقوقی استفاده از رحم جایگزین عمل شود، عقد نکاح موقّت نیز که جنبه فرعی خواهد داشت، بر این قراردادها افزوده می شود.
با وجود مطالب فوق، برخی عقد اجاره اشخاص را برای موضوع جانشینی در بارداری مناسب ندانسته و استدلالهایی را برای عدم تناسب آن بیان کرده اند و بر این عقیده اند که قرارداد تنظیمی در این باره، چون قابلیت تحلیل در قالب عقود معین را ندارد، ناگزیر در ردیف عقود غیر معیّن قرار می گیرد؛ زیرا عنوان انتخابی از سوی طرفین در شناسایی نوع عقد قاطع نیست. برای مثال، استدلال شده است:
اگر نیروی کار انسان را منفعت بدانیم، منفعت موضوع قرارداد مادر جانشین، «کارکرد طبیعی رحم مادر جانشین در پرورش جنین» می باشد که این منفعت، جزء وجود و شخصیت مادر جانشین می باشد و همان طور که قبلاً گفتیم، والدین حکمی نمی توانند مالک این منفعت شوند؛ مضافاً اینکه مالک بودن چنین منفعتی به منزله مالک بودن خود مادر جانشین است و کسی نمی تواند به موجب قرارداد، فردی را مالک خود کند.
این استدلال برای عدم تناسب عقد اجاره اشخاص نسبت به موضوع جانشینی در بارداری صحیح به نظر نمی رسد؛ چرا که موضوع منفعت بودن نیروی کار انسان و همچنین این موضوع که «اجاره اشخاص» یکی از انواع اجاره هاست و شخص (اجیر) می تواند به موجب آن، منافع یا منفعت خاصّی را از خود در برابر اجرت معیّنی انجام دادن کاری را به عهده گیرد، در فقه و حقوق ایران امری پذیرفته شده است و اختلافی در آن وجود ندارد. چنین پذیرش و مقبولیتی از سوی قانونگذار، بیانگر آن است که صرف جزء وجود و شخصیت بودن منفعتی، مانع از متعلّق حکم وضعی قرار گرفتن آن منفعت نمی شود، مگر آنکه منع خاص و نصّ صریحی درباره منفعتی وجود داشته باشد.
البته می توان اضافه کرد که اساسا انجام یک کار خاص از سوی اجیر ، در صحت عقد اجاره معتبر نیست لذا در فقه آمده که زن ممکن است برای رضاع اجیر شود حتی در صورتی که خودش شیر ندهد و شخص دیگری بچه را به سینه بچسباند .
اجاره زن برای شیر دادن نوزاد و به بیان دیگر، «قرارداد جانشینی در شیردهی» در شمار مثالهای مناسبی است که می توان در این باره به آن استناد کرد. این مثال، تناسب خوبی نیز با بحث جانشینی در بارداری دارد. درباره چنین قراردادی تصریح شده است که اجیر کردن زن برای «ارضاع» (شیر دادن) و «رضاع» (شیر خوردن) جایز است . حال آنکه منفعت موضوع جانشینی در شیردهی، «کارکرد طبیعی پستان مادر رضاعی در تولید شیر» می باشد و این منفعت نیز جزء وجود و شخصیت مادر رضاعی به شمار می آید و مشخص است که تفاوت بین اجیر کردن زن برای «ارضاع» یا «رضاع» این است که زن در قرارداد اجاره برای «ارضاع» در برابر اجرت معیّنی، انجام دادن کاری را برای مدّت معیّنی به عهده می گیرد، حال آنکه در قرارداد اجاره برای «رضاع» اجیر منفعت خاصّی را از خود که جزء شخصیت وی است، برای مدّت معیّنی به «مستأجر» تملیک می کند؛ بدین معنا که نوزاد مدّت معیّنی از او شیر بخورد؛ اگر چه زن (اجیر) کاری را انجام ندهد.
موضوع دیگر آنکه بر پایه نظر برخی فقها، منعی برای نفس جانشینی در بارداری وجود ندارد؛ بنابراین، برخی زنان می توانند از نظر شرعی و حقوقی، به جانشینی مزبور توافق کنند و با پرهیز از دیگر محرمات در برابر اجرت معیّنی، منفعت خاصّی را از خود که عبارت از کارکرد طبیعی رحم در پرورش جنین است، برای مدّت معیّنی به دیگری تملیک کنند یا اینکه در برابر اجرت معیّنی، عمل نگهداری و پرورش تخمک بارور شده یا جنین معیّنی را که متعلّق به دیگری است، برای مدّت معیّنی در درون رحم خود به عهده بگیرند . این نیز می تواند مؤید و مثال دیگری باشد بر اینکه شخص می تواند منفعت خاصّی را اگر چه جزء وجود و شخصیت وی باشد، به دیگری تملیک کند.
اشکال دیگر آنکه مالک بودن چنین منفعت خاصّی از مادر جانشین به منزله مالک خود وی بودن نیست؛ چرا که مستأجر در عقد اجاره اشخاص که اجاره مادر جانشین برای جانشینی در بارداری در شمار آنهاست، مالک اجیر نمی شود.
علاوه بر اینها، اگر موانع جواز استفاده از قرارداد اجاره اشخاص برای موضوع جانشینی در بارداری، عبارت از «جزء شخصیت بودن منفعت رحم مادر جانشین» و همچنین، «مالکیت خود مادر جانشین به دلیل مالکیت چنین منفعتی» باشد، این موضوع برای دیگر عقود معیّن یا نامعیّن که بخواهد موجب تملیک چنین منفعتی به والدین حکمی شود نیز وجود خواهد داشت. نتیجه اینکه با چنین استدلالهایی باید به عدم تناسب عقود، اعم از با نام و بی نام، برای تنظیم توافق بر جانشینی قائل شد؛ چرا که ممکن نیست عقود دیگر نیز این منفعت را از گستره شخصیت شخص خارج کند و ماهیت آن را تغییر دهد.
استدلال دیگری در عدم تناسب استفاده از عقد اجاره برای موضوع جانشینی در بارداری بیان شده است که درباره عقد اجاره اشخاص نیز ممکن است مطرح شود. در این استدلال بیان شده است:
به نظر می رسد جای دادن توافق ناظر بر استفاده از رحم جانشین تحت عنوان سنّتی «اجاره» (یا اجاره اشخاص) در همه موارد، خالی از ایراد نباشد. … در قسمی که تخمک از آن مادر جانشین است، قرارداد تنها اجاره رحم (یا اجاره اشخاص) نیست، بلکه تلفیقی از قرارداد استفاده از تخمک و رحم ایشان و اسپرم شوهرش (در فرض استفاده از اسپرم شوهر می باشد.
این اشکال هنگامی وارد و صحیح است که استفاده از رحم و تخمک مادر جانشین در شمار تقسیمات جانشینی در بارداری به شمار آید؛ چرا که در این صورت، تملیک «منفعت» و «عین» با هم انجام می پذیرد، حال آنکه اجاره برای تملیک منفعت و اجاره اشخاص برای تملیک منفعتی از خود و یا تعهّد به انجام دادن کار معیّنی است و هیچ یک از این دو، بر تملیک عین دلالتی ندارد.

فصل دوم :روابط غیر مالی مادر با اعضای خانواده

با تولد فرزند ، وظایف پدر و مادر رنگ و صورت دیگری به خود می‌گیرد، بار مسئولیتشان سنگین‌تر می‌شود. مهمترین مسأله در این زمان نگهداری و تربیت نوازد است تا اینکه به سن رشد برسد در حقوق و فقه اسلامی به نگهداری و تربیت طفل «حضانت» اطلاق شده است . این مسئله عمدۀ مبحث فصل دوم پایان نامه را تشکیل می دهد . میزان و نحوۀ تأثیر ارادۀ مادر در مسائل مربوط به فرزندان، عنوان مهم دیگری از این فصل است که ما از آن به” صلاحیت های قانونی مادر” یاد کرده ایم .

مبحث اول : بارداری و رضاع
گفتار اول : بارداری
مسئولیتهای پدر و مادر را می‌توان به قبل از ازدواج؛ قبل از تولد فرزند و بعد از تولد تقسیم کرد. اولین وظیفه زن و مرد برای تولد یک فرزند، رعایت حق آن فرزند در داشتن پدر و مادر شایسته است که در نخستین گام، با ازدواج قانونی و شرعی صورت می‌گیرد.
حق دیگر کودک، برخورداری از سلامت جسم وروان است. بخشی از سلامت جسمی و روانی کودک، تابع پدر و مادر است که از طریق وراثت به فرزند منتقل می‌شود. اسلام، توصیه می‌کند به هنگام ازدواج و تشکیل زندگی مشترک هر یک از زوجین در صفات، خصایص روحی و جسمی طرف مقابل دقت کند تا محصول زندگی مشترک، فرزندی سالم باشد، پیامبر اکرم (ص) فرمودند: «تَخیّروا ِنُطَفِکُم فان العِرق دسّاس» جایگاه مناسبی برای نطفه خود برگزینید، زیرا ریشه‌ها (ژنها) سرایت کننده‌اند.نبی اکرم (ص) در جایی دیگر فرموده‌اند:
إیّاکم و خَضراء الدِّمَن، قیل یا رسولَ االلهِ و ما خضراءُ الدِّمَن، قال (ص) ألمرأۀ الحسناء فی مَنبت السَوء.
“از سبزه‌ها و گیاهانی که در میان مزبله و خار و خاشاک می‌روید، بپرهیزید، پرسیدند: ای رسول خدا این سبزه و گیاهان چیستند؟ فرمود: زن زیبایی که در محیط خانوادگی پست و آلوده پرورش یافته باشد. ”
یکی از وضایف سخت مادر ، بارداری است که قانون مدنی ایران نیز نسبت به آن بی توجه نبوده است. حمایتهای قانونی از مادر در زمان بارداری یا وضع حمل ،در قوانین کیفری نیز قابل ملاحظه است .قانون ایران در راستای حمایت از جایگاه و حقوق مادران دقت هایی را به عمل آورده است.
در موارد زیر قانون ایران مراعات احوال مادر را کرده است:
1. مواد 715 و 716 قانون مجازت اسلامی درکتاب تعزیرات که خاص جرایم ناشی از رانندگی است برای زنان بارداری که به علت تصادف زودتر از موعد طبیعی وضع حمل می کنند یا سقط جنین می کنند علاوه بر مجازات راننده خاطی حق مطالبه دیه را محفوظ داشته است که موضوع را در انطباق با بند ز ماده 2 کنوانسیون قرار می دهد.
2. قانون گذاران در قلمرو حقوق کیفری شکلی نیز بنا به ملاحظات زیستی ـ فیزیولوژیک ویژه زنان قوانین و مقررات متفاوتی را که حاکی از سیاست ویژه (افتراقی) ارفاق آمیز نسبت به متهمان و مجرمان زن است، وضع کرده اند. در حقوق کیفری ایران مواردی وجود دارد. در مرحله بازجویی، رعایت موازین شرعی در مورد متهمان زن در بازجویی مواجهه ای و انفرادی ضروری است (ماده 130 قانون آیین دادرسی کیفری). در مرحله اجرای مجازاتها نیز، ویژگیهای جنسی زنان محکوم علیه و موقعیت خانوادگی آنان موجب شده است تا قانون گذار مقررات متفاوتی را برای آنان پیش بینی کند، یعنی، مجازاتهای حدی بدنی در دوران بارداری و نفاس نباید اعمال شود. اجرای حد جلد نسبت به زن باردار یا شیرده در صورتی که بیم ضرر برای حمل یا نوزاد شیرخوار وجود داشته باشد، تا رفع بیم ضرر به تأخیر می افتد . هرگاه زن مستحاضه به حد جلد محکوم شده باشد، اجرای آن تا رفع استحاضه به تأخیر خواهد افتاد . به موجب ماده 288 قانون آیین دادرسی کیفری، بارداری، نفاس یا استحاضه زن و نیز شیرده بودن زن طی مدتی که فرزند وی شیرخوار است، تا حداکثر دو سال مانع اجرای مجازات شلاق تعزیری نسبت به وی است. زن باردار محکوم به قصاص نیز پیش از زایمان قصاص نمی شود و چنانچه پس از وضع حمل، قصاص وی موجب هلاکت کودک شود، اجرای قصاص تا رفع خطر مرگ از کودک به تأخیر می افتد . ماده 3 آیین نامه چگونگی اجرای حکمهای اعدام، رجم، صلب، قطع یا نقص عضو نیز اجرای حکم را نسبت به زن حامله یا زنی که تازه وضع حمل کرده است، تا سه ماه پس از زایمان به تعویق می اندازد. تبصره همین ماده در مورد زنان محکومی است که کودکان رضیع خود را شیر می دهند: «چنانچه به تجویز پزشک و تأیید قاضی صادر کننده حکم یا دادستان کل، اجرای مجازات به سلامتی طفل به جهت قطع شیر مادر لطمه بزند، اجرای مجازات های موضوع این آیین نامه تا رسیدن طفل به سن دو سالگی به تعویق می افتد.
3. موقعیت مادری زن محکوم به حبس یا تبعید به وی اجازه می دهد که کودک شیرخوار خود را با خود نگه دارد؛ مگر اینکه با رضایت وی کودک را به پدر یا نزدیکان دیگرش بسپارد . در این زمینه، از یک سو تبصره ماده 65 آیین نامه اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور به زندانیان زن اجازه می دهد تا کودکان خود را تا سن دو سال تمام به همراه داشته باشند و از سوی دیگر، بر پایه مفاد ماده 65، جنسیت به منزله یکی از معیارهای طبقه بندی و سپس تعیین محل نگهداری زندانیان در مؤسسه های مختلف زندان در نظر گرفته شده است.
4. ناگفته پیداست که این تفاوت گذاریها ناشی از موقعیتهای زیست شناسانه (بارداری، زایمان) و اجتماعی (مادری) زنان است که حتما امروزه در همه نظامهای حقوقی پیش بینی می شود و تبعیض مثبت نسبت به اشخاص متعلق به جنس زن انگاشته نمی شوند. زیرا، دختران زنان ناباردار و بی فرزند مشمول این سیاست کیفری قانون گذارانه ویژه نخواهند شد.
در مورد زن شیرده، یادآوری این نکته لازم است که تنها در صورتی که زن شیر خود را به کودک بخوراند، اجرای حکم به تأخیر خواهد افتاد. بنابراین، اگر زن از شیر خشک برای تغذیه کودک استفاده کند، عنوان زن شیرده بر وی صدق نخواهد کرد. به بیان دیگر، آنچه موجب تأخیر اجرای حکم می شود، شیردهی زن است و نه شیرخوارگی کودک. بند سوم ماده 484 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1290 این قید اضافی را نیز داشت که اگر اجرای مجازات به کودک ضرری برساند، اجرای حکم به تأخیر می افتد و در غیر این صورت، تأخیر مجاز نبود.
یکی دیگر از موارد ، کیفیت اجرای حکم اعدام در مورد زن حامله است. مواد 288 و 291 قانون یاد شده، فقط به تأخیر اجرای حکم شلاق در مورد زن حامله، نفساء و مستحاضه اشاره کرده و به تأخیر اجرای حکم اعدام در صورت حاملگی زن اشاره ای نکرده است. مطابق ماده 2 آیین نامه اجرای حکم اعدام مصوب 1307، هرگاه محکوم به اعدام زن حامله باشد یا زنی باشد که تازه وضع حمل کرده، اجرای حکم اعدام تا 40 روز پس از وضع حمل به تأخیر می افتد. این مدت با توجه به بند 3 ماده 484 قانون آیین دادرسی کیفری 1290 که در تاریخ 1/5/1337 به طور کلی اجرای حکم را در مورد زنان حامله یا زنان تازه وضع حمل کرده تا سه ماه پس از وضع حمل به تأخیر می انداخت، به سه ماه تبدیل شد.
به موجب ماده 220 قانون مجازات اسلامی «پدر یا جد پدری که فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود و به پرداخت دیه قتل به ورثه مقتول و تعزیز محکوم خواهد شد.»
قانون گذار حکم مشابهی در مورد مادری که فرزند خود را بکشد صادر نکرده است. از آن مهم تر اغماضگری قانون گذار نسبت به پدر، حیات انسانها را در خطر تجاوز و تعدی قرار داده است.زیرا قانون گذار در تعیین مجازات مادری که فرزند خود را بکشد یا پدری که فرزند خود را بکشد جانبدارانه به نفع جنس مرد اقدام کرده است و مادر را در صورت ارتکاب جرم مشابه مشمول تخفیف و مجازات نشناخته و به طور کلی راه برای تعرض به حیات انسانها باز گذاشته است.
بدین ترتیب نه تنها این ماده قانونی از حیث بی اعتنایی نسبت به حق حیات انسان ها با کلیه موازین حقوق بشر در تعارض است، بلکه در آن مراعات حقوق زن در مقام مادر نشده است و برای پدر و جد پدری که جگر گوشه زنی را به قتل می رساند، تخفیف در مجازات هم قائل شده اند. حال آنکه اگر مادر مرتکب یک چنین جنایتی بشود چون قانون در این باره ساکت است، صاحبان خون یعنی پدر، جد پدری و سایر وراث قانونی مقتول می توانند قصاص مادر را به جرم قتل تقاضا کنند.
گفتار دوم : رضاع
یکی از موارد نگاه داری کودک، دادن خوراک می باشد. اولین غذای هر طفل شیر است و شیر مادر از هر شیر دیگری برای کودک مفیدتر و سازگار تر است و به نظر می رسد اولین و بدیهی ترین وظیقه هر زنی که بار مقدس مادری را به دوش می کشد آن است که در صورت امکان جسمی بتواند فرزندش را از شیرخود تغذیه کند اما ماده1176 قانون مدنی با نیت حمایت از حقوق زن و جلوگیری از استثمار وی به وسیله شوهر مقرر می دارد که: “مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد.” به موجب این ماده که زیر بنای عقیدتی آن فقه امامیه است، مادر می تواند از شیر دادن به کودک خود امتناع نماید، اگر چه اجرت هم به او داده شود.
در حقوق ایران، شیردادن مادر، به کودک از تکالیف حضانت نیست و با این که مادر در بدو ولادت طفل، تکلیف حضانت و تربیت وی را بر عهده دارد، مکلیف نیست به نوزاد خود شیر بدهد. ماده 1176 ق.م. می‌گوید: «مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد، مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد.»
شیر مادر برای رشد کودک ضروری است و غذائی است که طبیعت به عنوان کامل‌ترین غذاها برای نوزاد قرار داده است که حتی‌المقدور مادران نباید کودک را از این نعمت محروم کنند.
در حقوق اسلام با این که مدت شیرخوارگی اطفال 2 سال مشخص شده است ، بین فقهاء امامیه و اهل تسنن در زمینه تکلیف شیردادن مادر به طفل نظرات متفاوتی ابراز گردیده است.
اکثر فقهای شیعه معتقدند مادر مکلف نیست فرزند خود را شیر بدهد، یعنی شیردادن به طفل عملی واجب نیست . البته بعضی از فقهای شیعه معتقدند واجب است مادر شیری را که هنگام ولادت نوزاد، در پستان وی جمع می‌شود و لباء نام دارد تا سه روز به وی بخوراند.
فقهای عامه شیردادن را تکلیف مادر و امری واجب می‌دانند. حنفی‌ها معتقدند شیر دادن از نظر مذهب وظیفه مادر و عملی واجب است و در صورت امتناع، مادر مرتکب گناه می‌شود ولی حاکم حق ندارد در صورت امتناع مادر، او را مجبور به این امر کند. اما همه فقهای اسلامی از امامیه و عامه اجماعا معتقدند در صورتی که شیردادن به طفل به وسیله زن دیگر یا تغذیه طفل از طریق دیگری امکان‌پذیر نباشد و حیات طفل در معرض خطر قرارگیرد، مادر از طرف حاکم مجبور می‌شود تا به فرزند خود شیر بدهد.
به طور کلی در حقوق اسلام دو عقیده اساسی در زمینه شیردادن مادر به کودک قابل ارائه است:
شیر دادن حق و تکلیف مادر است.
شیر دادن اصولاً حق است و مادر جز در موارد استثنائی تکلیفی در این زمینه ندارد و پدر مکلف است وسیله تغذیه نوزاد را از طریق اجیر کردن دایه یا ترتیب دیگری (مثل تغذیۀ طفل با شیر خشک ) فراهم کند.
در حقوق ایران از عقیده دوم پیروی شده است.مسئله مهم که در این مورد مطرح می گردد آن است که اگر زنی از دادن شیر به فرزندش امتناع نماید، آیا پدر می تواند کودک را از او گرفته و به زن دیگری (دایه) برای شیر دادن بسپارد؟ و آیا بدین ترتیب حق نگهداری و حضانت مادر از بین نمی رود؟ در پاسخ می بایستی گفت که اگر مادر بتواند با شیر دادن غیر به کودک حق حضانت خود را اعمال کند، چنان چه کودک را مادر نگاهداری کند و در موقع احتیاج او به خوردن شیر به زن دیگری دهند، حق حضانت مادر باقی خواهد ماند و در غیر این صورت یعنی درزمانی که جمع بین دو امر ممکن نباشد، فرضا مادر ساکن تهران و زنی که مقرر شده به کودک شیر بدهد ساکن مشهد باشد، در این صورت چون اعمال حضانت مادر امکان پذیر نیست بنابراین حق حضانت مادر در ایام شیر خوارگی کودک از بین می رود.
در صورتی که تغذیه طفل با شیر زن دیگری ویا شیر خشک و یا شیر گاو و یا غذا موجب ناراحتی و بیماری طفل شود، مادر نمی تواند از شیر دادن به فرزند خود استنکاف ورزد زیرا حفظ نفس و حیات کودک موکول و منوط به آن است، اما در این مورد که در چنین حالتی باز هم مادر حق مطالبه اجرت و دستمزد برای شیر دادن به طفل خود را دارد یاخیر قانون مدنی ایران ساکت است و برخی از حقوق دانان معتقدند که در این حالت هم مادر حق مطالبه اجرت را دارد.
در مورد مدت رضاع از آیه شریفه “حولین کاملین” دو سال استنباط میشود و از آیه “حمله و فصاله ثلثون شهرا” جمله مفسران اینطور استنباط کرده اند که حداقل حمل 6 ماه و زمان شیر دادن 24 ماه است. بعضی نیز گفته اند اگر مدت حمل 7 ماه باشد مدت شیر دادن 23 ماه اگر 8 ماه باشد 22 ماه و اگر 9 ماه باشد مدت رضاع 21 ماه خواهد بود.
مادر ملزم به شیر دادن به طفل خود نمی‌باشد و مادر می‌تواند از شیر دادن کودک خود امتناع نماید حتی اگر اجرت هم به او داده شود در صورتیکه مادر برای شیر دادن به کودک خود اجرت مطالبه کند چنانکه کودک دارائی داشته باشد اجرت مادر از مال او پرداخت می‌شود و هرگاه دارائی نداشته باشد پدر از باب نفقه اقارب پرداخت خواهدکرد و هرگاه پدر دارائی نداشته باشد مادر باید از باب نفقه اقارب مجاناً کودک خود را شیر دهد و یا کودک را به دیگری جهت شیر دادن واگذار و اجرت او را بپردازد. بعضی از فقها بر این عقیده‌اند که هر گاه زن در قید زوجیت پدر کودک باشد اجیر نمودن او برای شیر دادن به طفل خود صحیح نیست ولی هرگاه رشته زناشوئی پدر و مادر بریده باشد اجیر نمودنش از طرف پدر صحیح است طبق ماده اصلاحی 1169 قانون مدنی مادر برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند، مادر تا سن هفت‌سالگی اولیت دارد و پس از آن با پدر است. ولی هرگاه مادر از شیر دادن مجانی به طفل خودداری کند و مطالبه اجرت کند و زن دیگری حاضر باشد مجاناٌ به آن کودک شیر دهد یا اینکه مادر برای شیر دادن به طفل اجرتی بیش از آن چه زنان دیگر می‌خواهند مطالبه کند بوسیله غیر مادر کودک شیر داده می‌شود در این صورت چنانچه اعمال حق حضانت مادر برای مدت شیر دادن ممکن نباشد حق حضانت او ساقط میگردد زیرا نمی‌تواند به اعتبار حق مزبور پدر را به تأدیه اجرت در صورت مجانی بودن شیر زن دیگر و یا مطالبه اجرت به میزان کمتر از آنچه که مادر می‌خواهد دریافت می‌دارند ملزم نموده در صورتی‌که مادر بتواند با شیر دادن غیر به کودک حق حضانت خود را اعمال کند چنانچه کودک را مادر نگاهداری کند و در موقع نیاز کودک به خوردن شیر به زن دیگری (زنی که قبول کرد که به طفل او شیر بدهد) تحویل دهد حق حضانت او (مادر) باقی خواهد‌ماند. اما در صورتیکه برای شیر دادن به طفل زن بیش از دیگران اجرت مطالبه کند و پدر کسی را پیدا کند که طفل را به او بسپارد تا به کودک شیر بدهد ولی زن عملاً از تسلیم طفل خودداری کند و به کودک شیر دهد به نظر بعضی از فقهاء مادر به مقداریکه زن دیگر حاضر برای شیر دادن بوده بعنوان اجرت مستحق خواهد بود. اما بعضی از فقهاء بر این عقیده‌اند که اجرت به ایشان تعلق نمی‌گیرد چرا که ایشان حق شیر دادن به کودک را مانند دیگران نداشته است تا ایشان مستحق اجرت شود اما اگر تغذیه کودک با شیر دیگری و یا با شیر خشک یا شیر گاو یا غذا موجب ناراحتی و یا بیماری کودک شود مادر نمی‌تواند از شیر دادن به طفل خودداری کندو ملزم به شیر دادن می‌شود. در این صورت همانطور که ذکر شد مادر می تواند هرگاه طفل دارائی داشته باشد و یا پدر او قدرت بر تأدیه اجرت را داشته باشد برای شیر دادن به طفل خود اجرت دریافت کند و این امر با واجب بودن شیر دادن منافات ندارد زیرا ممکن است عملی بر شخص واجب باشد و استحقاق دریافت اجرت هم برای انجام آن عمل داشته باشد نظیر واجب بودن کفن و دفن کردن میت. آنچه که قابل ذکر است این است که مطالبه اجرت از طرف مادر برای شیر دادن به طفلی است که در دوران دو سالگی عمر خود باشد در غیر اینصورت یعنی اگر طفل بیش از دو سال داشته باشد و به شیر نیاز نداشته باشد و مادر بخواهد به او شیر بدهد حق مطالبه اجرت ندارد مگر اینکه طفل بیمار باشد و برای مداوای آن دادن شیر لازم و ضروری باشد .
در هر حال شاید عدم اجبار مادران به رضاع اطفال، خود مبتنی بر احترام به آزادی زنان و احترام مادری آنان است. زن قانون مدنی ما آن قدر آزادی عمل دارد که اگر با وجود غریزه فطری او به ابراز عشق به فرزند، نخواست طفل خود را شیر دهد، اجبار به این امر نمی شود. وانگهی در مسائل مربوط به روابط خانوداگی بالاخص امر حضانت که رضاع نیز یکی از مظاهر آن است، بیشتر مسئله تمایل فطری موثر است نه تکلیف قانونی.
درهر حال ماده 1176 قانون فوق الذکر از چند نظر قابل بحث است:
اول این که قانون گذار اصل را عدم وجوب شیر دادن از طرف مادر عنوان نموده و این اصل را فقط در موقعی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد، نقض نموده است در حالی که بهتر بود اصل، اجبار مادر به شیردادن فرزند خود می بود و استثنا این که هر گاه شیر دادن باعث اضرار به مادر می شد معاف از انجام آن می گردید. دلیل برتری این پیشنهاد این است که در اثر تجربیات پزشکی این نتیجه حاصل شده که برای طفل، شیر مادر معمولا بهترین شیر میباشد و صرف نظر از این امر تنها شیر خشک یا شیر گاو را با وضعی مصنوعی در شیشه ای تهیه کرده و به طفل احیانا با عجله خورانیدن، نتیجه جسمی و روانی را که طفل از مکیدن پستان مادر توام با نوازشهای او می برد نخواهد داد و شیر مادر دارای خصوصیاتی است که در دیگر شیر ها وجود ندارد. پستان مادر محرکی است برای به کار انداختن دهان و دستگاه گوارش.
دوم این که با اطلاق عبارت ماده فوق”مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر دهد…” حتی با پرداخت اجرت شیر به مادر نمی توان او را مجبور به انجام آن نمود. حال اگر مادر حاضربه شیر دادن به طفل خود بشود ولی متقابلا مطالبه اجرت بنماید چه باید کرد؟
با توجه به ماده 1107 قانون مدنی که نفقه را تعریف می نماید، و با توجه به ماده 1199 همان قانون که بیان می نماید:”نفقه اولاد بر عهده پدر است.”و همچنین با توجه به ماده 1197 قانون مزبور مبنی بر این که،”کسی مستحق نفقه است که ندار بوده و نتواند به وسیله اشتغال به شغلی وسایل معشیت خود را فراهم سازد.”می توان چنین پاسخ داد که چون شیر، غذای طفل است بنابراین اگر مادری با میل خود اقدام به رضاع طفل خود نماید در صورتی که طفل ندار باشد از باب نفقه اقارب ارزش و قیمت آن بر عهده پدر است.از نظر قضایی نیز در مورد مادری که مطالبه اجرت شیر دادن خود را می نماید با توجه به ماده 3قانون آیین دادرسی مدنی با استناد فقه اسلامی که سرچشمه مقررات مربوط به حضانت در حقوق مدنی ایران است می توان به نفع مادر رای داد.
در حقوق امامیه رضاع از لوازم حضانت نیست لکن فقها به دلیل این که شیر مادربه مزاج طفل سازگار تر است آن را مستحب شناخته اند.
علاوه بر مسائلی که در باره رضاع طفل در قرآن کریم آمده است روایات متعددی نیز درباره تاثیر خوراک، میوه ها و سایر اغذیه در جنین ، ثواب شیر دادن طفل به وسیله مادر،مدت شیر دادن و تاثیر شیر مادر در طفل نقل گردیده است.در هر حال در وجوب یا عدم وجوب رضاع نیز مباحث زیادی مطرح شده است . صاحب جواهر می گوید که با وجود دلایلی که عدم وجوب رضاع را میرساند ناگزیر بایستی آیه شریفه «والوالدات یرضعن اولادهن حولین کاملین» را که دلیل بر وجوب رضاع گرفته اند، حمل بر استحباب امر رضاع نمود.

مبحث دوم : حضانت
آرامش و تغذیه، بهداشت و محیط مادر و طفل، از عوامل بسیار مهم بعد از تولد می‌باشند.نقش پدر و مادر تنها در تهیه غذا، لباس و مراقبت و نظافت کودک نیست، بلکه موظفند مغز و روان او را بسازند و فکر و اندیشه وی را جهت دهند، اصول زندگی و راه رسم آن را به فرزندان خود بیاموزند، پدر و مادر با سرمایه آگاهی، تقوا و عبادت می‌توانند در اصلاح رفتار کودک مؤثر باشند، تقوای پدر و مادر، باعث ایجاد فضیلت و خصلتهای انسانی و اخلاقی در کودک می‌شود. شخصیت طفل را مستقل و آزاد از هرگونه انحراف و بی‌بند و باری و ریا و فساد به بار می‌آورد.
در واقع، خانواده اولین و مهمترین محیطی است که کودک در آن از کیفیت روابط انسانی آگاهی پیدا می‌کند. پدر و مادر وظیفه‌ای ظریف، توأم با ریزه‌کاری‌هایی دارند که کوتاهی در هر یک از جنبه‌های آن، موجب صدماتی در امر تربیت کودک می‌شود.
در هر حال، مسئولیت اولیه برای تضمین حقوق و منافع کودک بر عهده والدین و در نهایت بر عهده اقربای طفل می‌باشد و دولت، باید در این امر از ایشان حمایت و به آنان برای تضمین برآورده شدن حقوق و نیازهای کودک وارد عمل شود. قوانین مدنی ایران در جهت تحکیم مبانی خانواده به عنوان بنیان جامعه است. دولت ایران به تعدادی از وزارتخانه‌ها اجازه داده است تا برنامه‌های مبتنی بر خانواده و رعایت حقوق کودک را به مرحله اجرا در آوردند.
نهادهایی مانند بهزیستی کشور با ایجاد مهدکودک و ارائه انواع کمک‌ها مانند مرخصی زایمان و شیردهی به حمایت از والدین در جهت انجام مسئولیت آنان در قبال اطفال، مبادرت کرده‌اند.
مهمترین نقش برای نگهداری از کودک به عهدۀ مادر نهاده شده که در قانون از آن با عنوان حضانت یاد می شود.
گفتار اول : ماهیت حقوقی حضانت
در قوانین فقهی ایران، از مراقبت و تربیت فرزند با عنوان حضانت نام برده می‌شود.طبق ماده 1168 قانون مدنی ایران «حضانت از فرزند حق و مسئولیت والدین است» اهمیت حضانت ، اغلب بعد از وقوع طلاق، ظاهر می شود. در دورانی که زندگی مشترک زوجین ادامه دارد، حضانت کمتر مسئله ساز است. والدین باید به هر وسیله ممکن بقای رشد و تکامل جسمی و روحی فرزند خود را تضمین نمایند. اگر والدین از هم جدا شوند، پدر موظف است نفقه کودک را تا زمانی که تحت سرپرستی مادر قرار دارد، تأمین نماید.
حضانت در لغت به معنای در کنار گرفتن و پروردن کودک است. در قانون مدنی با این که کلمه حضانت، به کار رفته تعریفی از آن نشده است؛ ولی می‌توان گفت در اصطلاح حقوقی، حضانت سلطه و قدرتی است قانونی که به منظور نگاهداری و تریت اطفال به پدر و مادر اعطا گردیده است. در فقه امامیه ولایت بر نگاهداری و تربیت طفل را حضانت گویند. آنچه در حضانت مورد نظر است اساساً نگهداری و تربیت جسمی و مادی کودک است. برابر ماده 1168 ق.م. در حضانت حق و تکلیف ابوین به هم آمیخته است، تا نگاهداری و تربیت کودک تضمین و تأمین گردد.
حضانت به معنی نگهداری از اطفال است و بهداشت جسمی و روانی طفل را شامل می شود. بنابراین تغذیه اطفال، پاکیزه نگاه داشتن آنها، شستشوی لباس و تعویض لباس و سایر امور مرتبط با آن را در بر می گیرد. پرستاری از طفل چنانچه بیمار بشود و مداوای او توسط پزشک از جمله تکالیفی است که به عهده صاحب حق حضانت می باشد.
الف : حق یا تکلیف بودن حضانت
به تعریف ماده1168قانون مدنی نگاهداری و حضانت اطفال هم حق و هم تکلیف پدر و مادر است. حق است زیرا والدین به مناسبت نسبتی که با طفل دارند بیش از هر کس دیگر به او نزدیک بوده و در نگهداری طفل بر هر شخص دیگری مقدم هستند و کسی نمی تواند بدون مجوز قانونی این حق را نادیده انگاشته و به آن تجاوز کند. و اما تکلیف است زیرا پدر ومادری که فرزندی را به دنیا آورده اند، در قبال طفل مسئول بوده و مکلف به انجام وظایفی هستند که اهم آن حضانت است.
بنابر صریح ماده 1168 قانون مدنی که می گوید نگهداری طفل هم حق و هم تکلیف ابوین است هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگهداری او امتناع نمایند. هیچ یک از مادر و پدر نمی تواند آنرا اسقاط و یا واگذار به غیر کند بلکه باید شخصاً در مدت مقرر تکلیف قانونی خود را که از نظر حفظ اجتماعی به نفع طفل برقرار شده انجام دهد . بنابراین، حضانت:
اولاً_ حقّ است. یعنی با وجود پدرومادر،کسی نمی تواند عهده دار این امر شود بعنوان مثال اگر طفلی که پدرومادر دارد عمویا دائی بخواهند بر خلاف میل آنها بچه را نزد خود برده ونگهداری نماید چون به موجب این مادّه نگهداری حق مسلم والدین می باشد نمی توانند این حق رااز آنها سلب نموده وکودک را نزد خود نگهداری کنند.
ثانیاً_ تکلیف است. به این معنی که اگر پدرومادربخواهند طفلی راکه قانوناًموظف به نگهداری ومراقبت اوهستند به دیگری تحمیل نمایند که از او نگهداری کند ویااینکه اورااز خانه بیرون نمایند چون نگهداری اوازتکالیف قانونی آنها می باشدنمی توانند برخلاف قانون چنین کاری را انجام دهد. به همین جهت پدرومادرتا زمانی که ازهم جدا نشده وبا یکدیگر زندگی مشترکی دارند هردومسئول ومکلف به نگهداری وتربیت اطفال خود هستند.
و از همین روی ، نه پدر و نه مادر نمی توانند مطالبه اجرت نسبت به عمل خود بنمایند اگرچه طفل از خود دارائی داشته باشد ولی هر یک از پدر و مادر می توانند غیر را برای حضانت طفل بگمارد که تحت نظر او انجام وظیفه کند و در اینجا پدر و مادر می توانند در مقابل حضانت طفل اجرت مطالبه نمایند.
در حقیقت نگاهداری و تربیت اطفال، یکی از وظایف رئیس خانواده یعنی پدر است و مادر باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد با پدر همکاری نماید. البته اگر پدر از انجام این وظیفه به جهتی باز بماند، مادر قائم مقام او می‌گردد. بنابراین باید گفت در عین این‌که حضانت حق و تکلیف ابوین است، به وسیله رئیس خانواده انجام می‌شود و او برای اجرای این تکلیف از معاضدت و همکاری همسر خود برخوردار می‌گردد. در صورت فوت رئیس خانواده، حق مزبور مستقلاً متعلق به مادر است و او باید به تنهایی تکلیف حضانت را انجام دهد. با این مقدمه اگرپدر و مادر جدا زندگی کنند، تکلیف حضانت روشن است و آن را پدر باید بدون همکاری و معاضدت مادر انجام دهد. مؤید این نظر ماده صریحی است که در قانون مدنی وجود دارد و به موجب آن اگر مادر نخواهد به طفل خود شیر بدهد، نمی‌توان او را به انجام این وظیفه که در حقیقت اجرای قسمتی از حضانت است، مجبور نمود مگر در صورتیکه تغذیه طفل به غیر از شیر مادر ممکن نباشد.
اگر به دلایلی پدر و مادر ازیکدیگرجدا شوند مادر فقط به مدت دو سال یعنی سن دوسالگی نگهداری پسر رابرعهده داردوپس ازانقضاءمدت حضانت وی باپدرمی باشدولی حضانت دختر تا سن هفت سالگی با مادر است وپس از خاتمه آن مدت با پدر خواهدبود.درصورتی که یکی از والدین فوت نماید حضانت طفل به عهده کسی است که زنده می باشد هر چند که متوفی پدرطفل بوده و برای اوقیمی تعیین شده باشد.
از آنجا که حضانت حق محض نیست و جنبه تکلیف هم دارد و در آن طفل نیز ذی نفع است، به ضرر وی توافق و تراضی یا تصالح بین والدین، فاقد اعتبار قانونی است. در فقه امامیه (بنابه قولی) و در فقه شافعی و حنبلی، مادر حق دارد از حقوق خود در این زمینه صرف نظر کند و اگر از انجام حضانت امتناع کند، نمی‌توان او را مجبور و ملزم به آن کرد. البته در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد و ظاهر نصوص دلالت دارد که حضانت مثل شیر دادن مادر به طفل است و هروقت مادر مایل باشد، می‌تواند آن را ساقط کند، یا می‌تواند عوض طلاق خلع قرار دهد. . اما حنفی‌ها در این زمینه اختلاف نظر دارند و گروهی از آنان بر این اعتقادند که حضانت حقی برای طفل است که مادر نمی‌تواند آن را عوض طلاق خلع قرار دهد یا حق خود را اسقاط و یا مصالحه کند.
ب : اولویت در حضانت
حضانت کودک وقتی رابطه زوجیت والدین ادامه دارد و طفل در کانون خانواده متولد و در آغوش پدر و مادر رشد می‌کند، با حالتی که این کانون به علت طلاق یا فسخ نکاح یا علل دیگر از هم پاشیده شود تفاوت دارد.
در خصوص تقدم و اولویت والدین در زمینه حضانت، و بنابر قول مشهور فقهای امامیه و ماده 1169 ق.م. مصوب 1314 مادر در حضانت پسر تا دو سالگی و در حضانت دختر تا هفت سالگی بر پدر و هر فرد دیگر اولویت داشت و سپس این حق متعلق به پدر بود و در صورت نبودن والدین، این حق به جد پدری و بعد به وصی منصوب از طرف پدر یا جد پدری تعلق می‌گرفت و در غیر این صورت حضانت را به فرد دیگری واگذار کند. بنابراین اقارب نسبی دیگر کودک بر اساس طبقه و درجه و ترتیب پیش‌بینی شده در ضوابط ارث در این زمینه حقی نخواهند داشت ولی معدودی از حقوق دانان و فقهاء به رعایت ترتیب ارث اعتقاد دارند.
اما در فقه عامه و حقوق کشورهای پیرو فقه عامه، با توجه به موقعیت کودک یا نوزاد و نیاز خاص و در سنین اولیه، غالبا منطقی می‌دانند که حضانت کودکان بعد از مادر، در وهله اول به عهده اناث از اقارب نسبی زوجین و بعد به عهده ذکور از اقارب نسبی آنان باشد. در نهایت اگر حاکم و دادگاه مصلحت نداند که اقارب نسبی زوجین حضانت طفل را عهده‌دار گردند، این تکلیف به فرد ثالث واجد صلاحیت واگذار می‌گردد که این رویه کاربرد عملی بیشتری دارد.
با در نظر گرفتن مراتب فوق، در صورتی که مادر متمایل به استفاده از حق حضانت باشد، چون نگاهداری طفل از طرف مادر در سنین کودکی، بیشتر به نفع طفل است، قانون مادر را تا دو سال از تاریخ ولادت طفل برای حضانت مقدم قرار داده است. پس از انقضاء این مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به دخترها که تا سال هفتم حضانت آن‌ها با مادر خواهد بود.
برابر ماده 1168 ق.م. حضانت و نگاهداری اطفال از جمله حقوق و تکالیف پدر و مادر است و اگر والدین طفل زنده باشند، این حق و تکلیف منحصراً به آن‌ها تعلق دارد که ناشی از امتیاز فطری و طبیعی است و در قوانین یا شرایع، از جمله در قانون مدنی ایران، نیز مورد توجه قرار گرفته است.
ماده 1175 ق.م. می‌گوید: «طفل را نمی‌توان از ابوین و یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر درصورت وجود علت قانونی.»
در این زمینه می‌توان گفت: تاوقتیکه زوجیت والدین طفل استمرار دارد و کانون خانواده برقرار است و پدر و مادر با هم زندگی می‌کنند، حق پدر و مادر طفل نسبت به حضانت غیرقابل تفکیک به نظر می‌رسد و زوجین با مساعدت و مشارکت هم تکلیف حضانت را انجام می‌دهند و طبیعتاً مادر باید بعضی از اقدامات مربوط به حضانت، نظیر شیردادن در مورد خاص، شستشو، پوشاندن لباس، تعوض لباس، دادن دارو، وقتی که کودک نیاز دارد، و امثال آن را عهده‌دار گردد و پدر نیز در حد امکان به مادر کمک خواهد کرد. لذا موضوع تقدم حق مادر یا پدر، چندان آشکار نخواهد شد و از نظر حقوقی بحثی به میان نخواهد آمد، مگر در صورتی که کودک، از نظر جسمی یا اخلاقی، در زندگی مشترک والدین، در معرض خطر قرار گیرد که در این صورت حق ابوین تحت الشعاع مصلحت طفل قرار خواهد گرفت و جامعه ناچار می‌شود که از طریق مراجع قضائی وارد زندگی خصوصی خانواده شده و برای حضانت و تربیت کودک تصمیم شایسته اتخاذ کند. ماده 1173 ق.م. می‌گوید: « هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا ترییت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد. محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او و یا به تقاضای مدعی العموم (دادستان) هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.»
ماده 1169 ق.م. مصوب1314 حق تقدم پدر یا مادر را مشخص کرده و مقرر داشته بود: «برای نگاهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت، پس از انقضاء این مدت، حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آن‌ها با مادر خواهد بود.» ولی با اصلاح این ماده در سال 1382 تفاوت مدت اولویت از بین رفته و حق اولویت مادر برای پسر مانند دختر 7 سال شده است.
طبق قاعده ای فقهی، فرزند تابع اشرف والدین است و اشرف بودن به آزاد بودن، حضور در وطن و ازداج نکردن است. بنابراین زن برده یا مرد برده برای حضانت صلاحیت ندارد. همچنین، از دیدگاه اهل سنت، زنی که به مسافرت می رود و مقیم محل نگهداری فرزندش نیست، حق حضانت ندارد و در صورتی که شوهر کند، به اجماع همه فقیهان، حق او از بین می رود.
آنچه پذیرفتنی است همان قانون عقلی تبعیت از اشرف والدین است، البته با تفسیری دیگر. به این بیان که اشرف بودن یکی از والدین نسبت به دیگری فقط به قدرت نگهداری و تربیت او وابسته است. هر یک از پدر و مادر بتواند فرزند را خوب نگهدری کند و از لحاظ فراغت، توان مادی، دانش و… توانایی بیشتر داشته باشد، او حضانت فرزند را به عهده خواهد داشت. مدت حضانت هم بسته به نیاز فرزند است، تا هر زمان که فرزند به حضانت محتاج است باید در نزدیکی آنان به سر ببرد.
ج : پایان حضانت
در زمینه پایان مدت حضانت در قانون مدنی حکمی وجود ندارد و با این ترتیب روشن نیست تکلیف ابوین، خصوصا پدر، در چه زمانی پایان می‌پذیرد. با توجه به فلسفه حضانت و مفهوم حضانت می‌توان گفت به ظاهر و علی‌الاصول با کبیر شدن فرزند تکلیف والدین در زمینه حضانت پایان می‌پذیرد.
در فقه امامیه. ، بنا بر یک نظر، تکلیف حضانت دختر در سن 9 سالگی و پسر در پانزده سالگی قمری پایان می‌پذیرد و بعد از این سنین دختر یا پسر اختیار دارد در صورت جدائی و طلاق و از بین رفتن علقه زوجیت نزد مادر یا پدر زندگی کند. نظردیگری هست مبنی بر این که حضانت تا رسیدن به سن رشد ادامه می‌یابد.
شاید که منظور از رشد مذکور در این مسأله، رشد مالی و عقل معاش در معاملات نباشد؛ بلکه مقصود پیدا شدن نیروی تمیز و قدرت تشخیص مصلحت خود در انتخاب ادامه زندگی با یکی از والدین یا ثالث یا بالاستقلال باشد.
قانون مدنی حق حضانت را، در مورد اطفال جاری دانسته است، بنابراین هر گاه شخصی از طفولیت خارج شد، دیگر کسی حق حضانت او را ندارد و انتخاب این که او در معیت پدر و یا مادر خویش به سر ببرد، به عهده خودش می باشد. البته در منابع فقهی خروج از حضانت منوط به خروج از طفولیت و رسیدن به بلوغ با وجود وصف رشد شده است.
د : حق ملاقات با طفل
این حق تا موقعی که پدر و مادر مسکن مشترک دارند و در محیط حسن تفاهم زندگی می‌کنند، موضوع پیدا نمی‌کند ولی اگر طفل، تحت حضانت یکی از ابوین قرار گیرد، دیگری حق دارد طفل خود را ملاقات کند. تعیین زمان و مکان ملاقات و سایز جزئیات آن بستگی به تراضی طرفین دارد ولی اگر بین آنان اختلاف حاصل شود، حل اختلاف به عهده دادگاه است.
چنانچه به هرعلّت والدین طفل جدای ازهمدیگرزندگی کنند،ازنظرفقهی هرکدام که فرزندان رادراختیارندارند،حق داردبافرزندانش ملاقات نماید. به طورکلّی درایّام سرپرستی وحفظ فرزندتوسّط هرکدام ازوالدین اگردیگری قصدملاقات فرزندش راداشته باشد،یابخواهدچیزی به اوهدیه بدهدیامشکلی ازمشکلات اوراحل کند،یاساعاتی رادرکناراوبگذراند،طرف دیگرحقّ ممانعت ندارد،مگرآنکه این ملاقات یادرکنارهم بودن،موجب فسادوانحراف اخلاقی طفل گردد،درچنین صورتی ممانعت،اشکالی ندارد. دراین خصوص قانون مدنی نیزچنین مقرّرداشته:«درصورتی که به علّت طلاق یا به هرجهت دیگر ابوین طفل دریک منزل سکونت نداشته باشند،هریکی ازابوینی که طفل تحت حضانت اونمی باشد،حقّ ملاقات طفل خود را دارد،تعیین زمان ومکان ملاقات وسایر جزئیات مربوط به آن در صورت اختلاف بین ابوین با محکمه است.» حال اگر دادگاه نحوه ملاقات را معّین نمود وطرفی که بایدطفل رابه منظورملاقات دراختیارطرف دیگرقراردهد،ازملاقات اوبا طفل جلوگیری به عمل آورد،این عمل سابقاًبه موجب مادّه14قانون حمایت خانواده جرم شناخته شده بود،ولی درحال حاضر به نظر می رسد،اگر طفل ازطریق دادگاه برای حضانت ونگهداری تحویل احد ابوین شده باشد،وطرف دیگر موقع مطالبۀطفل به منظورملاقات ، ازتحویل اوخودداری کند،موضوع مشمول مادّه 632قانون مجازات اسلامی خواهدبود.
حق ملاقات تنها برای ارضاء احساسات پدر و چه از طرف مادر، می‌باشد. به این جهت قانون مقرر داشته است که حق مزبور در صورت غیبت یا فوت یکی از ابوین به اقربای طبقه اول غایب یا متوفی منتقل خواهد شد.هرگاه به علت طلاق ویاعلل دیگر پدرومادر طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند هر یک از پدرویا مادرکه طفل تحت حضانت اونمی باشد حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین محل وزمان ملاقات با توافق خود آنها می باشدواگردراین موارد با یکدیگر اختلافی داشته باشند دادگاه بایدزمان ومکان ملاقات راتعیین نماید.
حق ملاقات با کودک در صورت فوت یا غیبت والدین طبق ماده 12 قانون حمایت خانواده که در این مورد خاص هنوز فسخ نشده است به تشخیص دادگاه با سایر اقربا از قبیل خواهر و برادر و اجداد و جدات پدری یا مادری، عمو و … خواهد بود. حق ملاقات با اطفال به استناد ماده12 آیین نامه اجرایی قانون حمایت خانواده مصوب 1353 کمتر از یکبار در ماه نخواهد بود.
کسی که حضانت طفل با اوست نمی تواند بدون اجازه دادگاه طفل را به خارج از ایران برده و یا او را از شهرستانی که در آن بسر می برد خارج کند زیرا در این صورت حق ملاقات کسی که به موجب حکم دادگاه این حق به وی داده شده است از بین می رود. در همین مورد تبصره 1 ماده 14 قانون حمایت خانواده مقرر می دارد: “پدر یا مادر یا کسانی که حضانت طفل به آن ها واگذار شده نمی توانند طفل را به شهرستانی غیر از محل اقامت مقرر بین طرفین و یا غیر از محل اقامت قبل از وقوع طلاق و یا به خارج از کشور بدون رضایت والدین بفرستند مگر در صورت ضرورت با کسب اجازه از دادگاه.”
کسی که به دستور دادگاه در خصوص ملاقات کودک با اقربا و نزدیکانش توجه نکرده و مانع از ملاقات می شود و یا آن که بدون اجازه کودک را به شهرستان دیگری برده و بدین جهت موانعی در راه ملاقات ایجاد می کند، به دستور دادگاه به رفع این موانع محکوم خواهد شد واگر باز هم بی توجهی نشان داده و مانع از حق ملاقات طفل شود، دادگاه می تواند حضانت را از او سلب کرده و به فرد ذیصلاح دیگری واگذار نماید زیرا فرضا پدری که صرفا به خاطر لجاجت مانع از ملاقات کودک با مادرش می شود در واقع به عواطف و احساسات کودک توجهی ندارد و سلامت روانی طفل برای او مطرح نیست و بنابراین صلاحیت نگاهداری کودک را ندارد، نتیجتا می توان حضانت را از او گرفت و به فرد دیگری فرضا مادر واگذار کرد.
کسی که حضانت کودک به وی سپرده شده است اگر هنگام مراجعه افرادی که حق ملاقات دارند از دادن کودک امتناع کند علاوه بر آن که می توان حضانت را از او سلب نمود، طبق ماده 98 قانون تعزیرات مصوب 1362 به مجازات شلاق تا 74 ضربه نیز محکوم می گردد.
ملاکهایی که نوعا محاکم برای تعیین مدت ومکان ملاقات در نظر می گیرند، مختلف است. گاهی به وضعیت اخلاقی پدر و یا مادر توجه می شود و گاهی به نیاز طفل به ملاقات، و معیت کسی که باید با او ملاقات کند. وضعیت شغلی والدین و محل سکونت آن ها نیز در تصمیم دادگاه بی تاثیر نخواهد بود.
تعیین محل ملاقات نیز که در مسکن مادر یا پدر یا شخص ثالث یا یکی از اماکن عمومی باشد، یا کلا فرزند جهت ملاقات در اختیار طرف مقابل باشد که برای مدت معینی هر کجا می خواهند بروند، بادادگاه است.
گفتار دوم : سقوط و انتقال حضانت

نظر به اینکه نگاهداری اطفال از طرفی یک تکلیف قانونی است، هیچ‌یک از ابوین حق ندارند، در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است، از نگاهداری او امتناع کند. در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگری یا به تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای دادستان، نگاهداری اطفال را به هر‌یک از ابوین که حضانت به عهده اوست، الزام کند. در صورتیکه الزام ممکن یا مؤثر نباشد، دادگاه باید حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد، به خرج مادر، تأمین کند. و چون حضانت از طرف دیگر از حقوق والدین است، طفل را نمی‌توان از ابوین یا از پدر یا از مادری که حضانت با اوست، گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی.
.چنانچه حضانت طفل، در معرض خطر قرار گیرد، اخذ حکم از مراجع قضائی مبنی بر استرداد یا تحویل کودک، علیه پدر یا مادر یا ثالث و در صورت امتناع از اجرای حکم، حبس ممتنع تا اجرای حکم خواهد بود . در صورت امتناع یکی از ابوین از انجام تعهد، برابر ماده 1172 ق.م. ملزم به انجام تکلیف خواهد شد و اگر الزام ممکن یا مؤثر نباشد، به حکم دادگاه به هزینه پدر و در صورت فوت پدر با خرج و هزینه مادر، حضانت طفل تأمین خواهد شد و اگر والدین یا یکی از آن‌ها به تکالیف خود در زمینه درمان یا پیش‌گیری از ابتلاء به امراض خاص نظیر آبله، سرخک، دیفتری و غیره اقدام نکنند یا وسایل تحصیل تا پایان دوره متوسطه را فرانم ننمایند، به عنوان مجرم تعقیب خواهند شد.
گاه پیش می آید که در اثر عارضه حق حضانت سلب و به دیگری منتقل می شود، یعنی کسی که به موجب قانون حق داشته و مکلف بوده که از کودک سرپرستی کند صلاحیت خود را از دست می دهد و در این حالت قانون برای حفظ منافع کودک پا پیش گذاشته و به افرادی که صلاحیت خود را از دست داده اند اجازه نمی دهد که از کودک نگاهداری کنند اما بایستی توجه داشت که پس از اعاده و رفع موانع، حق حضانت مجددا بر قرار می گردد.
چنانچه بر اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت او می باشد، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل، در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رییس حوزه قضایی، هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.
حال اگربراساس ضوابط ومقّرارت قانونی ازطریق دادگاه حضانت طفلی به عهده کسی واگذارشد،وکسی که طفل رادراختیاردارد،ازتحویل اوبه کسی که قانوناًحقّ حضانت به عهده اوست،خوداری کند،این عمل مجرمانه شناخته شده است وبراساس مادّه واحده قانون مربوط به حضانت مصّوب22/ 4/1365چنانچه به حکم دادگاه خانواده حضانت طفل به عهده کسی قرارگیرد وپدریا مادرویا شخص دیگری مانع اجرای حکم شودویا ازاسترداد طفل امتناع ورزد،دادگاه صادرکننده حکم،وی را الزام به عدم ممانعت یا استرداد طفل می نماید ودر صورت مخالفت به حبس تا اجرای حکم محکوم می گردد. ولی فعلاًمادّه 632قانون مجازات اسلامی جایگزین آن شده است.
مواردی که موجب سلب حق حضانت وانتقال آن به غیر می شود عبارتند از:
الف : انحطاط اخلاقی پدر یا مادر
چون ممکن است انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست و عدم مواظبت آن‌ها از طفل، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل را در معرض خطر قرار دهد، قانون به دادگاه اجازه داده است که به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا دادستان، هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی می‌داند اتخاذ نماید. در این مورد تنها چیزی که باید مورد نظر قرار گیرد، مصلحت و منافع طفل است. تصمیمی که دادگاه اتخاذمی کند ممکن است حق حضانت را محدود سازد یا آن‌ را از صاحب حق سلب نماید.
موارد ذیل از جمله مصادیق عدم مواظبت ویا انحطاط اخلاقی هر یک ازوالدین می باشد:
1- اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار
2- اشتهاربه فساد اخلاق وفحشاء
3- ابتلاءبه بیماریهای روانی با تشخیص پزشکی قانونی
4- سوءاستفاده ازطفل یا اجباراوبه ورود به مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد وفحشاء وتکدی گری وقاچاق
5-تکرارضرب وجرح خارج ازحد متعارف
ب : جدایی والدین
حضانت اطفال در صورتی که والدین با یکدیگر به سر برند مشترکا بر عهده پدر و مادر است و طبق تعریف ماده 1168 قانون، هم حق و هم تکلیف آن هاست و می بایستی از کلیه امکانات خود جهت پرورش ثمره مشترک زندگی زناشویی خویش بهره برداری کنند. اما در صورت جدایی والدین ، ماده 1169 قانون مدنی مقرر می دارد: “برای نگاهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت، پس از انقضا این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آن ها با مادر خواهد بود.”
هرگاه نکاح بین ابوین طفل منحل شود و هر یک در مکان و محل جداگانه‌ای زندگی کنند، طفل نزد کسی زندگی خواهدکرد که در حضانت او بوده باشد. بنابراین در صورت جدایی والدین، اگر کودک پسر باشد فقط تا دو سال می تواند تح

معاونت پژوهش و فن آوری
به نام خدا
منشور اخلاق پژوهش
با یاری از خداوند سبحان و اعتقاد به این که عالم محضر خداست و همواره ناظر بر اعمال انسان و به منظور پاس داشت مقام بلند دانش و پژوهش و نظر به اهمیت جایگاه دانشگاه در اعتلای فرهنگ و تمدن بشری،ما دانشجویان و اعضای هیئت علمی واحدهای دانشگاه آزاد اسلامی متعهد می گردیم اصول زیر را در انجام فعالیت های پژوهشی مد نظر قرار داده و از آن تخطی نکنیم:
1-اصل حقیقت جویی: تلاش در راستای پی جویی حقیقت و وفاداری به آن و دوری از هرگونه پنهان سازی حقیقت.
2-اصل رعایت حقوق: التزام به رعایت کامل حقوق پژوهشگران و پژوهیدگان(انسان،حیوان و نبات) و سایر صاحبان حق.

3- اصل مالکیت مادی و معنوی: تعهد به رعایت کامل حقوق مادی و معنوی دانشگاه و کلیه همکاران پژوهش.
4- اصل منافع ملی: تعهد به رعایت مصالح ملی و در نظر داشتن پیشبرد و توسعه کشور در کلیه همکاران پژوهش.
5- اصل رعایت انصاف و امانت: تعهد به اجتناب از هر گونه جانب داری غیر علمی و حفاظت از اموال، تجهیزات و منابع در اختیار.
6- اصل رازداری: تعهد به صیانت از اسرار و اطلاعات محرمانه افراد،سازمان ها و کشور و کلیه افراد و نهادهای مرتبط با تحقیق.
7- اصل احترام: تعهد به رعایت حریم ها و حرمت ها در انجام تحقیقات و رعایت جانب نقد و خودداری از هر گونه حرمت شکنی.
8- اصل ترویج: تعهد به رواج دانش و اشاعه نتایج آن به همکاران علمی و دانشجویان به غیر از مواردی که منع قانونی دارد.
9- اصل برائت: التزام به برائت جویی از هرگونه رفتار غیر حرفه ای و اعلام موضع نسبت به کسانی که حوزه علم و پژوهش را به شائبه های غیر علمی می آلایند

نتیجتقپیوست شماره 4
تعهد نامه اصالت رساله یا پایان نامه
اینجانب محمد شریف پور دانش آموخته مقطع کارشناسی ارشد ناپیوسته در رشته حقوق گرایش عمومی که در تاریخ …………………… از پایان نامه /رساله خود تحت عنوان انطباق رویه عملی شورای نگهبان با صلاحیت ها و اختیارات این شورا در چارچوب اصول قانون اساسی با کسب نمره ………………………..ودرجه…………………دفاع نموده ام بدینوسیله متعهد می شوم:
1 این پایان نامه /رساله حاصل تحقیق وپژوهش انجام شده توسط اینجانب بوده ودر مواردی که از دستاوردهای علمی وپژوهشی دیگران (اعم از پایان نامه ، کتاب ،مقاله و…….. استفاده نموده ام ، مطابق ضوابط ورویه موجود ،نام منبع مورد استفاده وسایر مشخصات آن در فهرست مربوطه ذکرودرج کرده ام .
2 این پایان نامه / رساله قبلاً برای دریافت هیچ مدرک تحصیلی (هم سطح،پایین تر وبالاتر در سایردانشگاها وموسسات آموزش عالی ارائه نشده است .
3 چنانچه بعد از فراغت از تحصیل ،قصد استفاده وهر گونه بهره برداری اعم از چاپ کتاب،ثبت اختراع و…… از این پایان نامه داشته باشم،از حوزه معاونت پژوهشی واحد مجوزهای مربوط را اخذ نمایم.
4) چنانچه در هر مقطعی زمانی خلاف موارد فوق ثابت،عواقب ناشی از آن را می پذیرم و واحد دانشگاهی مجاز است با اینجانب مطابق ضوابط ومقررات رفتار نموده ودر صورت ابطال مدرک تجصیلی ام هیچگونه ادعایی نخوام داشت. نام ونام خانوادگی :محمد شریف پور
تاریخ وامضاء:

اظهار نامه

اینجانب محمد شریف پور دانشجوی کارشناسی ارشد رشته حقوق گرایش عمومی به شماره دانشجویی 900826213 تأیید می نمایم که کلیه نتایج این پایان نامه حاصل کار اینجانب و بدون هرگونه دخل و تصرف است و مورد نسخه برداری شده از آثار دیگران را با ذکر کامل مشخصات منبع ذکر نموده ام. در صورت اثبات خلاف مندرجات فوق به تشخیص دانشگاه مطابق با ضوابط و مقررات حاکم (قانون حمایت از مولفان و محققان و قانون ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی، ضوابط و مقررات آموزشی، پژوهشی و انضباطی) با اینجانب رفتار خواهد شد و حق هرگونه اعتراض در خصوص احقاق حقوق مکتسب و تشخیص و تعیین تخلف و مجازات را از خویش سلب می کنم. در ضمن مسئولیت هرگونه پاسخگویی به اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی و مراجع ذی صلاح (اعم از اداری و قضایی) به عهده اینجانب خواهد بود و دانشگاه هیچگونه مسئولیتی در این خصوص نخواهد داشت.

نام و نام خانوادگی: محمد شریف پور
امضاء و تاریخ: / /

تأییدیه

بدینوسیله تأیید می نمایم پایان نامه « انطباق رویه عملی شورای نگهبان با صلاحیت ها و اختیارات این شورا در چارچوب اصول قانون اساسی» دفاع شده توسط آقای محمد شریف پور دانشجوی کارشناسی ارشد رشته حقوق گرایش عمومی تحت راهنمایی اینجانب صورت گرفته و مطالب ارائه شده در این پایان نامه حاصل کار وی بوده و بدون هرگونه دخل و تصرف است و موارد نسخه برداری شده از آثار دیگران با ذکر کامل مشخصات منبع ذکر شده است.

نام و نام خانوادگی استاد راهنما: دکتربهنام یوسفیان شوره دلی
امضاء و تاریخ: / /

تاییدیه هیات داوران جلسه دفاع

گروه تخصصی: حقوق
نام و نام خانوادگی دانشجو: محمد شریف پور
عنوان پایان نامه:
انطباق رویه عملی شورای نگهبان با صلاحیت ها و اختیارات این شورا در چارچوب اصول قانون اساسی
تاریخ دفاع:
رشته: حقوق
گرایش: عمومی

ردیف نام و نام خانوادگی سمت مرتبه دانشگاهی دانشگاه یا
موسسه محل خدمت امضاء
بهنام یوسفیان شوره دلی راهنما استادیار دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان

معاون پژوهشی
دانشگاه آزاد اسلامی
واحد علوم تحقیقات هرمزگان
چکیده
یکی از نگرانی های عمده ای که تدوین کنندگان قانون اساسی را پس از انقلاب های عمومی و قیام های مردمی و تغییر کلی نظام حکومتی تدوین شده را همواره به خود مشغول داشته، وضع قوانین عادی مغایر با اصول و مقررات قانون اساسی توسط مجالس قانون گذاری و اجرای آن هاست. همین امر موجب شده است که معمولاً در قوانین اساسی کشورها، تمهیداتی برای جلوگیری از این موضوع ، یعنی وضع قوانین عادی مغایر با قوانین اساسی اتخاذ شود. یکی از ضروریات شورای نگهبان، حفاظت و صیانت از دستاوردهای مهم انقلاب اسلامی که ساختارحکومتی و قانون اساسی است که مجلس را ملزم کرده است هیچ گونه قوانینی مخالف موازین شرعی و قانون اساسی تصویب نکند.
از طرف دیگر رویکرد شورای نگهبان در خصوص برخی از اصول، رویکرد ثابت و پایدار نبوده است. در برخی
از موارد، شورای نگهبان در خصوص مواد و احکام مشابهی که به تصویب مجلس رسیده است، رویکرد مختلف
اتخاذ کرده است(یا نسبت به اصول قانون اساسی،تفاسیر مختلفی ارائه کرده است ).از همین رو مساله ای که ذهن
را به چالش می کشاند این است که این شورا که تنها نهاد رسمی کشور برای نظارت بر قانونگذاری است آیا در
تفسیر قانون اساسی و اظهارنظر در خصوص قانونی و شرعی بودن مصوبات مجلس شورای اسلامی می تواند
نظرات چندگانه و متعارض ارائه کند؟ اساساً شورا تا چه اندازه به نظرات تفسیری خود یا اظهار نظرهای خود در
خصوص مصوبات مجلس پایبند است یا باید پایبند باشد؟
با عنایت به اینکه شورای نگهبان صلاحیت های بسیار مهمی در قانون اساسی دارد و ایفای این صلاحیت‌ها در عمل مسائلی را بوجود آورده که یا در زمان تصویب قانون اساسی قابل پیش‌بینی نبوده و یا ابعاد آن بدرستی مشخص نبوده و با عنایت به اینکه نقد و بررسی رویه عملی شورای نگهبان در تفسیر اصول قانون اساسی مخصوصا اصولی که مربوط به صلاحیت‌های این شورا می‌باشد امری کاملا ضروری، لذا جای خالی پژوهش در این زمینه همچنان محسوس است.
در طی سال‌های گذشته نیز عملا شاهد بوده‌ایم که در موارد متعددی شورای نگهبان ، مصوبات مجلس را به
علت مغایرت با موازین شرعی رد کرده و جهت اصلاح به مجلس عودت داده است. امروز امت اسلامی به
یکی از آرزوها و اهداف انقلاب خود یعنی حاکمیت اسلام بر قوانین مملکتی در حوزه‌های مختلف رسیده است.
در واقع دستیابی به این هدف، یکی از جلوه‌ها و نمادهای اسلامی بودن نظام را به نمایش گذارده است و با
توجه به اهمیت و ضرورت این موضوع سعی خواهد شد به بررسی رویهی این شورا در طی این سال ها
بپردازیم.
هدف تحقیق حاضر استخراج خطوط اصلی و قواعد کلی حاکم بر رویه شورای نگهبان در استفاده از صلاحیت‌های خود با مطالعه کلیه نظریات این شورا که به نحوی در دسترس عموم قرار دارد.یافته ها نشان داده است که در مجموع، رویه عملی دیوان در نظارت بر قانونگذاری از نظر انطباق یا عدم انطباق مصوبات مجلس شورای اسلامی با شرع و قانون اساسی، تفسیر قانون اساسی با اصول مربوطه قانون اساسی همخوانی دارد.

کلمات کلیدی:قانون اساسی، شورای نگهبان،موازین شرعی،انطباق یا عدم انطباق قانون با شرع مقدس اسلام.

فصل اول

کلیات تحقیق

مقدمه
نهاد شورای نگهبان در نظام جمهوری اسلامی ایران تجلی‌بخش قانون و از ابتدایی‌ترین نهادهای است،که به منظور پاسداری از احکام اسلام و قانون اساسی از نظر عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با آنها تشکیل شده است.
در جمهوری اسلامی ایران نهاد شورای نگهبان تجلی بخش قانون است.این شورا که 26 تیرماه سالروز آغاز فعالیت هایش است،از ابتدایی ترین نهادهای انقلابی در نظام سیاسی نوبنیاد ایران اسلامی بوده است.
این نهاد شباهت زیادی با بعضی از نهادهای حافظ قانون اساسی در تعدادی از کشورها دارد. در قوانین اساسی برخی کشورها نیز نهادهایی به نام “دادگاه قانون اساسی”، “شورای قانون اساسی”، “دیوان قانون اساسی” و نظایر آن پیش‌بینی شده است که با وجود برخی تفاوت‌ها، از حیث ساختار و نوع مسئولیت‌ها با یکدیگر شباهت‌های فراوانی دارند.
رویه عملی شورای نگهبان بررسی قوانین برمبنای عدم مغایرت آنها با موازین شرع است؛ به این معنا که اصل اولیه بر عدم مغایرت مصوبات مجلس با شرع (و قانون اساسی) است و در مورد هر مصوبه پس از بحث و بررسی، نسبت به “مغایرت” رای گیری به عمل می‌آید.
هدف از تدوین رساله حاضر، بررسی انطباق رویه عملی شورای نگهبان با صلاحیت ها و اختیارات این شورا در چارچوب اصول قانون اساسی می باشد.
امید است که این مختصر که طبعا دارای کاستی ها و عیوبی است مورد توجه و استفاده دانشجویان و علاقه مندان علم حقوق قرار گیرد.
نگارنده چهار فصل و یک قسمت نتیجه و پیشنهادات را برای پایان نامه درنظر گرفته است که در فصل اول به کلیات پژوهش می پردازیم.در فصل دوم به “تبیین جایگاه شورای نگهبان در حقوق اساسی کشور” می پردازیم.این فصل در دو مبحث مورد تحقیق قرار می گیرد. در مبحث اول در قالب چهار گفتار، به موضوع “شورای نگهبان به عنوان نهاد متکفل اجرای موازین شرعی و دفاع از قانون اساسی” پرداخته می شود. مبحث دوم نیز در قالب دو گفتار به موضوع ” شورای نگهبان به عنوان مفسر قانون اساسی و نهاد نظارت بر انتخابات” اختصاص دارد.
در فصل سوم به بررسی ” برخی ابهامات و نکات مسکوت مانده در قانون اساسی راجع به وظایف شورای نگهبان” می پردازیم.این فصل شامل دو مبحث است. در مبحث اول “

مقدمه
پس از تصویب قطعنامه1244 شورای امنیت در سال 1999 و پایه گذاری حکومت سازمان ملل و اداره موقت آن بر کوزوو به منظور پایان دادن به بحران کوزوو ناشی از کشتار مردم آلبانی تبار کوزوو توسط دولت بلگراد و درگیری های فی مابین ارتش آزادیبخش کوزوو و نیروهای نظامی صرب و حمله نظامی ناتو، در17فوریه 2008 ، 109 نفر از نمایندگان مجلس کوزوو به همراه رئیس جمهور کوزوو اعلامیه ای مبنی بر اینکه کوزوو، خواهان یک دولت مستقل، به صورت جمهوری دموکراتیک، سکولار و چند قومی است که به دور از تبعیض نژادی و اصل برابری قانون اداره می شود را امضاء و صادر نمودند.
جمهوری صربستان بلافاصله به این اعلامیه استقلال واکنش نشان داد و آن را عملی غیرقانونی و عدوانی اعلام نمود. چند روز پس از صدور اعلامیه برخی از کشورهای غربی و در رأس آنها آمریکا، نسبت به شناسایی کوزوو به عنوان یک دولت جدید اقدام نمودند.

مجمع عمومی طی قطعنامه 3/63 از دیوان بین المللی دادگستری درخواست نظر مشورتی در خصوص سؤال ذیل را نمود:
«آیا اعلامیه یکجانبه استقلال نهادهای موقت خودمختار کوزوو با حقوق بین الملل مطابقت دارد؟»
موضوع مذکور از اهمیت بالایی درجامعه جهانی چه از بعد حقوق بین الملل و چه از بعد سیاست بین الملل برخوردار می باشد و از هر دو حیث قابل تأمل و تفکر بوده و در محافل علمی و بین المللی مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. به همین دلیل، سؤال مجمع عمومیجاز دیوان در صدر دعاوی با اهمیت دیوان قرار گرفت که از چند جنبه دارای اهمیت بود و بسیاری انتظار شایسته ترین پاسخ دیوان در این خصوص را داشتند.
اولاً: موقعیت کوزوو پس از بحران و چند سال رنج و استقرار حکومت سازمان ملل متحد وفق قطعنامه 1244 ، همواره از دید جامعه جهانی به لحاظ جنبه سیاسی حائز اهمیت بود.
ثانیاً: دیوان این فرصت را داشت که نقش خود را به عنوان رکن اصلی قضایی سازمان ملل متحد در حل مسائل پیچیده بین المللی ایفا نماید.

ثالثا: سؤال مجمع عمومی با مسائل حقوقی پیچیده بین المللی همچون جدایی، جدایی چاره ساز و شناسایی در ارتباط بود که از مباحث چالش برانگیز و دارای ابهام حقوق بینجالملل و مبتلابه بسیاری از کشورهای جهان بود که می تواند نتایج منفی و جبران ناپذیر را به جای بگذارد.
اصل تعیین سرنوشت ملتها یکی از اصول مهم حقوق بین الملل محسوب می شود که در منشور ملل متحد و
اعلامیه ها و قطعنامه های سازمان های بین المللی از قبیل میثاقین و اعلامیه روابط دوستانه بین دولتها مجمع عمومی مورد اشاره قرار گرفته است و مردم یک سرزمین دارای حق تعیین سرنوشت و تعیین نظام سیاسی و اقتصادی دولت خود می باشند.
نکته مهم در بحث حق تعیین سرنوشت، موارد کاربرد و اعمال آن در بعد حق سرنوشت خارجی به شکل جدایی در خارج از موارد استعماری و اشغال نظامی خارجی و محدودیت های این اصل می باشد و بسیاری اصل تمامیت ارضی را به عنوان محدودیت اعمال حق سرنوشت خارجی دانسته اند.
اصل تمامیت ارضی نیز یکی از اصول زیر بنایی حقوق بین الملل می باشد که بر اصل حاکمیت دولتها استوار می باشد و با نظم جامعه بین المللی در ارتباط تنگاتنگ است. حقوق بین الملل اهمیت زیادی برای تمامیت ارضی دولتها قایل است و ماهیت عالی و مورد احترام این اصل را نمی توان در معادلات بین المللی نادیده گرفت.
این اصل همواره مورد تأکید اسناد و تصمیمات ارکان بین المللی و منطقه بوده است و در کلیه اسنادی که به بحث حق تعیین سرنوشت پرداخته شده است اعمال حق سرنوشت منوط به رعایت و احترام به این اصل گردیده است.
در نظرات و لوایح تقدیمی دولتها به دیوان بین المللی دادگستری در قضیه استقلال کوزوو نیز به این اصل اشاره شده است در این تحقیق به تحلیل نظریه مشورتی دیوان در پرتو این دو اصل مهم حقوق بین الملل و سایر موارد مطروحه در خصوص جدایی و شناسایی کوزوو توسط دولتها پرداخته شده است.
دیوان بین المللی دادگستری، سرانجام در مورخ 22 ژوئیه 2010، نظریه مشورتی خود را با 10 رأی در مقابل 4 رأی در خصوص مطابقت اعلامیه استقلال نهادهای موقت خودمختار کوزوو با حقوق بین الملل صادر و چنین ابراز نمود که اعلامیه استقلال 17 فوریه 2008 نهادهای موقت خودمختار کوزوو، حقوق بین الملل را نقض ننموده است.

سؤالات تحقیق
-نظر مشورتی دیوان در خصوص هم خوانی اعلامیه استقلال کوزوو، تا چه حد با موازین حقوق بین الملل مطابقت دارد؟
-دیوان برای ارائه نظریه مشورتی به مجمع عمومی، دارای صلاحیت و صلاحدید رسیدگی بوده است یا خیر؟
– آیا کوزوو از دید حقوق بین الملل عمومی، دارای حق تعیین سرنوشت خارجی به شکل جدایی طلبی می باشد یا خیر؟ کوزوو می تواند به دکترین جدایی چاره ساز در مشروعیت اعلامیه استقلال و جدایی صربستان استناد نماید؟
– اعلامیه استقلال کوزوو، حقوق بین الملل خاص(قطعنامه 1244 شورای امنیت) و تدابیر ناشی از آن را نقض نموده است یا خیر؟
– دیوان بین المللی دادگستری به عنوان رکن اصلی قضایی سازمان ملل متحد توانسته است در رسالت خود جهت ارائه نظریه مشورتی و کمک به مرجع درخواست کننده نظریه و نظم حقوق بین الملل موفق باشد؟
فرضیه های تحقیق
– دیوان برای صدور نظریه مشورتی کوزوو، دارای صلاحیت و صلاحدید بوده است.
– رویه دیوان در نظریه مشورتی کوزوو، با حقوق بین الملل معاصر تطابق نداشته و به نظر می رسد چندان در ارائه پاسخی جامع ومانع به سوال مرجع درخواست کننده موفق نبوده است.
– دیوان، به رویه دولتها و سازمان های بین المللی در خصوص اصل تمامیت ارضی و تعارض آن با حق تعیین سرنوشت ملتها درخارج از موارد استعماری، توجه ننموده است.
– قطعنامه 1244 و چارچوب حقوق اساسی حاوی موارد منع کننده برای اعلامیه استقلال کوزوو و جدایی طلبی کوزوو از صربستان می باشد.
اهداف تحقیق
هدف تحقیق علمی است و هم در محافل علمی برای دانشجویان حقوق بین الملل و روابط بین الملل کاربرد داشته و هم می تواند برای وزارت امورخارجه مفید باشد. غرض از انجام آن، تحلیل و بررسی نظریه مشورتی دیوان در پرتو اصول حقوق بین الملل نظیراصل تمامیت ارضی دولتها و حق تعیین سرنوشت ومشروعیت شناسایی جدایی می باشد و اینکه این نظریه تا چه حد دارای تالی فاسد می باشد و می تواند بر اعلامیه های استقلال و جدایی طلبیگروه های جدایی طلب در دیگر کشورها تأثیر گذار باشد و باعث ایجاد دولتهای ذره ای و در نتیجه شکل گیری استعمار جدید و پیشبرد اهداف کشورهای توسعه یافته گردد.
پیشینه تحقیق
با عنایت به اینکه نظریه مشورتی کوزوو یکی ازآخرین نظریات دیوان می باشد تاکنون مقاله یا رساله کاملی که به تمام زوایای رأی حاضر پرداخته باشد تقریبا وجود نداشته اما مقالات و یا پایان نامه هایی مشاهده می گردد که هرکدام به جنبهای از نظریه پرداخته است به عنوان مثال آقای عبدالله عابدینی در مقاله خود با عنوان تحلیل نظریه مشورتی کوزوو که در مجله پژوهشهای حقوقی شماره 17 به چاپ رسیده است به جنبه های شکلی رأی همچون صلاحیت وصلاحدید دیوان پرداخته است. در رساله دکتری آقای امین الله زارع فر با موضوع تحولات شناسایی دولتها در حقوق بین الملل معاصر موضوع مشروعیت شناسایی اعلامیه استقلال کوزوو در پرتو نظریه مشورتی دیوان مورد بررسی قرار گرفته است و آقای سید یاسر ضیایی نیز در رساله دکتری خود صرفاً در خصوص استقلال کوزوو از منظر قواعد حقوق بین الملل بحث نموده است. در این نوشتار سعی شده است حتی الامکان نظریه مشورتی دیوان از زوایای مختلف مورد مطالعه قرار گیرد.
روش تحقیق
تحقیق به صورت کتابخانه ای و با استفاده از کتب و مقالات موجود در مجلات علمی داخلی و یا خارجی و همچنین سایتهای اینترنتی انجام شده که ابتدا مطالب فیش برداری شده است و سپس اطلاعات جمع آوری شده را در بخش مربوطه قرارداده و موردتجزیه و تحلیل قرارگرفته است.
موانع تحقیق
موضوع تحقیق یک بحث خاص و موردی در زمینه تحلیل نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در قضیه استقلال کوزوو می باشد. با توجه به اینکه نظریه موصوف از آخرین نظریات دیوان می باشد کتاب و منابع جامع و مانعی در خصوص پایان نامه حاضر وجود ندارد و صرفاً تعداد محدودی مقاله و پایان نامه به زبان فارسی در این زمینه وجود دارد که هر کدام به جنبه ای از رأی پرداخته اند و تعداد مقالات خارجی نیز در این زمینه اندک می باشد که ترجمه آن از دیگر مشکلات مربوطه می باشد. در این نوشتار سعی شده است، نظریه مشورتی از هر دوحیث شکلی و ماهیتی مورد تحلیل و بررسی قرار گیرد و نواقص منابع موجود در پرداختن به کلیه جوانب رأی مرتفع گردد.

ساختار تحقیق

پایان نامه حاضر در دو بخش تدوین شده‌است. بخش اول به تاریخچه کوزوو و مباحث شکلی نظریه مشورتی از قبیل صلاحیت و صلاحدید دیوان می‌پردازد.در بخش دوم، مباحث پیرامون ماهیت نظریه مشورتی کوزوو و مطابقت نظریه با حقوق بین الملل عام و خاص بررسی گردیده است.

بخش اول

کلیات

فصل اول: تاریخچه کوزوو از ابتدا تا صدور نظریه مشورتی
مبحث اول: کوزوو از ابتدا تا بحران و حملات ناتو
گفتار اول: کوزوو قبل از فرو پاشی یوگسلاوی
کوزوو با جمعیتیجبالغ بر دو میلیون نفر و مساحتی حدود 11000 کیلومترمربع در جنوب باختری صربستان واقع گردیده که از جنوب شرقی و جنوب به مقدونیه و آلبانی و در شمال به صربستان منتهی می گردد واین ایالت از زمان فعالیت سرکوب گرایانه صربها همواره مورد توجه جامعه بین المللی قرار داشته است. کوزوو دارای معادن و ذخایر سرشار از جمله: نقره، روی و ذعال سنگ است. باوجود این، یکی از توسعه نیافته ترین مناطق صربستان و یکی از فقیرترین بخشهای یوگسلاوی سابق به شمار می رود.

آغاز مناقشات کوزوو یا آخرین مسأله بالکان به 1815 میلادی بر می گردد. در این مقطع زمانی، بالکان بین دو امپراتوری عثمانی و هاپسبورگ تقسیم شده بود. جنوب و جنوب شرقی شبه جزیره، در اختیار نیروهای عثمانی بود و شمال و شمال غرب در اختیار امپراتوری هاپسبورگ قرار داشت. قلمرو این دو امپراتوری در بالکان به گونه ای بود که هیچ وحدت قومی، ایدئولوژیک آنها را از یکدیگر جدا نکرده بود وگروه های جمعیتی و قومی در دو سوی مرزهای تحمیلی این دو امپراتوری زندگی می کردند.
دوره حد فاصل 1815 تا 1918گروه های قومی و نژادی در محدوده های جغرافیایی کوچک و بزرگ، سرزمینهایی را شکل دادند. صربها، تلاش خود را برای ایجاد و داشتن محدوده های خاص قومی آغاز نمودند و مسلمانان نیز به سوی بوسنی روانه شدند. شکست امپراتوری عثمانی منجر به تشکیل اولیه بلغارستان فعلی، رومانی و پادشاهی صربستان شد.
منطقه بالکان با نژادهای مختلف تا اوایل قرن بیستم، همواره تحت تسلط قدرت هایی چون امپراتـــوری

اتریش، مجارستان و عثمانی قرار داشت. پس از وقوع جنگ های بالکان و در جریان کنفرانس 1912 لندن، برای نخستین بار آلبانی به عنوان کشوری مستقل در این منطقه ایجاد شد.
آلبانی ها در پی تصرف کوزوو بودند اما در نهایت صربها در سال1913 کوزوو را به خاک خود ملحق نمودند. در پایان سال 1915، پس از شکست ارتش صربستان در نخستین جنگ بالکان، امپراتوری مجارستان بخش شمالی و بلغارستان بخش جنوبی کوزوو را اشغال نمودند اما صربستان در سال 1918 مجدداً کوزوو را تصرف کرد و پس از جنگ، کوزوو بار دیگر به کشور تازه تأسیس یوگسلاوی پیوست.
در دوران فرمانروایی تیتو در 1945، بر اساس تصمیم سرپرستی«شورای مردم»، کوزوو به عنوان ناحیه خود مختار و یکی از بخش های یوگسلاوی اعلام شد.
در آخرین اصلاحات به عمل آمده در قانون اساسی فدرال یوگسلاوی سابق، در سال1974 کوزوو به عنوان یک منطقه با خود مختاری وسیع در چارچوب جمهوری صربستان اعلام گردید. در این دوران کوزوو به همراه استان ویودینا دیگر استان خود مختار صربستان ضمن داشتن نمایندگان مستقل، هر کدام دارای یک مجلس و دولت مستقل محلی بودند.
از سال 1981 پس از مرگ تیتو رئیس جمهور جمهوری فدرال یوگسلاوی، آلبانی تبارهای کوزوو طی اعتراضات و تظاهرات خود، خواستار اعلام کوزوو به عنوان جمهوری با حقوق

مقدمه
پس از تصویب قطعنامه1244 شورای امنیت در سال 1999 و پایه گذاری حکومت سازمان ملل و اداره موقت آن بر کوزوو به منظور پایان دادن به بحران کوزوو ناشی از کشتار مردم آلبانی تبار کوزوو توسط دولت بلگراد و درگیری های فی مابین ارتش آزادیبخش کوزوو و نیروهای نظامی صرب و حمله نظامی ناتو، در17فوریه 2008 ، 109 نفر از نمایندگان مجلس کوزوو به همراه رئیس جمهور کوزوو اعلامیه ای مبنی بر اینکه کوزوو، خواهان یک دولت مستقل، به صورت جمهوری دموکراتیک، سکولار و چند قومی است که به دور از تبعیض نژادی و اصل برابری قانون اداره می شود را امضاء و صادر نمودند.
جمهوری صربستان بلافاصله به این اعلامیه استقلال واکنش نشان داد و آن را عملی غیرقانونی و عدوانی اعلام نمود. چند روز پس از صدور اعلامیه برخی از کشورهای غربی و در رأس آنها آمریکا، نسبت به شناسایی کوزوو به عنوان یک دولت جدید اقدام نمودند.
مجمع عمومی طی قطعنامه 3/63 از دیوان بین المللی دادگستری درخواست نظر مشورتی در خصوص سؤال ذیل را نمود:
«آیا اعلامیه یکجانبه استقلال نهادهای موقت خودمختار کوزوو با حقوق بین الملل مطابقت دارد؟»
موضوع مذکور از اهمیت بالایی درجامعه جهانی چه از بعد حقوق بین الملل و چه از بعد سیاست بین الملل برخوردار می باشد و از هر دو حیث قابل تأمل و تفکر بوده و در محافل علمی و بین المللی مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. به همین دلیل، سؤال مجمع عمومیجاز دیوان در صدر دعاوی با اهمیت دیوان قرار گرفت که از چند جنبه دارای اهمیت بود و بسیاری انتظار شایسته ترین پاسخ دیوان در این خصوص را داشتند.
اولاً: موقعیت کوزوو پس از بحران و چند سال رنج و استقرار حکومت سازمان ملل متحد وفق قطعنامه 1244 ، همواره از دید جامعه جهانی به لحاظ جنبه سیاسی حائز اهمیت بود.
ثانیاً: دیوان این فرصت را داشت که نقش خود را به عنوان رکن اصلی قضایی سازمان ملل متحد در حل مسائل پیچیده بین المللی ایفا نماید.

ثالثا: سؤال مجمع عمومی با مسائل حقوقی پیچیده بین المللی همچون جدایی، جدایی چاره ساز و شناسایی در ارتباط بود که از مباحث چالش برانگیز و دارای ابهام حقوق بینجالملل و مبتلابه بسیاری از کشورهای جهان بود که می تواند نتایج منفی و جبران ناپذیر را به جای بگذارد.
اصل تعیین سرنوشت ملتها یکی از اصول مهم حقوق بین الملل محسوب می شود که در منشور ملل متحد و
اعلامیه ها و قطعنامه های سازمان های بین المللی از قبیل میثاقین و اعلامیه روابط دوستانه بین دولتها مجمع عمومی مورد اشاره قرار گرفته است و مردم یک سرزمین دارای حق تعیین سرنوشت و تعیین نظام سیاسی و اقتصادی دولت خود می باشند.
نکته مهم در بحث حق تعیین سرنوشت، موارد کاربرد و اعمال آن در بعد حق سرنوشت خارجی به شکل جدایی در خارج از موارد استعماری و اشغال نظامی خارجی و محدودیت های این اصل می باشد و بسیاری اصل تمامیت ارضی را به عنوان محدودیت اعمال حق سرنوشت خارجی دانسته اند.
اصل تمامیت ارضی نیز یکی از اصول زیر بنایی حقوق بین الملل می باشد که بر اصل حاکمیت دولتها استوار می باشد و با نظم جامعه بین المللی در ارتباط تنگاتنگ است. حقوق بین الملل اهمیت زیادی برای تمامیت ارضی دولتها قایل است و ماهیت عالی و مورد احترام این اصل را نمی توان در معادلات بین المللی نادیده گرفت.
این اصل همواره مورد تأکید اسناد و تصمیمات ارکان بین المللی و منطقه بوده است و در کلیه اسنادی که به بحث حق تعیین سرنوشت پرداخته شده است اعمال حق سرنوشت منوط به رعایت و احترام به این اصل گردیده است.
در نظرات و لوایح تقدیمی دولتها به دیوان بین المللی دادگستری در قضیه استقلال کوزوو نیز به این اصل اشاره شده است در این تحقیق به تحلیل نظریه مشورتی دیوان در پرتو این دو اصل مهم حقوق بین الملل و سایر موارد مطروحه در خصوص جدایی و شناسایی کوزوو توسط دولتها پرداخته شده است.
دیوان بین المللی دادگستری، سرانجام در مورخ 22 ژوئیه 2010، نظریه مشورتی خود را با 10 رأی در مقابل 4 رأی در خصوص مطابقت اعلامیه استقلال نهادهای موقت خودمختار کوزوو با حقوق بین الملل صادر و چنین ابراز نمود که اعلامیه استقلال 17 فوریه 2008 نهادهای موقت خودمختار کوزوو، حقوق بین الملل را نقض ننموده است.

سؤالات تحقیق
-نظر مشورتی دیوان در خصوص هم خوانی اعلامیه استقلال کوزوو، تا چه حد با موازین حقوق بین الملل مطابقت دارد؟
-دیوان برای ارائه نظریه مشورتی به مجمع عمومی، دارای صلاحیت و صلاحدید رسیدگی بوده است یا خیر؟
– آیا کوزوو از دید حقوق بین الملل عمومی، دارای حق تعیین سرنوشت خارجی به شکل جدایی طلبی می باشد یا خیر؟ کوزوو می تواند به دکترین جدایی چاره ساز در مشروعیت اعلامیه استقلال و جدایی صربستان استناد نماید؟
– اعلامیه استقلال کوزوو، حقوق بین الملل خاص(قطعنامه 1244 شورای امنیت) و تدابیر ناشی از آن را نقض نموده است یا خیر؟
– دیوان بین المللی دادگستری به عنوان رکن اصلی قضایی سازمان ملل متحد توانسته است در رسالت خود جهت ارائه نظریه مشورتی و کمک به مرجع درخواست کننده نظریه و نظم حقوق بین الملل موفق باشد؟
فرضیه های تحقیق
– دیوان برای صدور نظریه مشورتی کوزوو، دارای صلاحیت و صلاحدید بوده است.
– رویه دیوان در نظریه مشورتی کوزوو، با حقوق بین الملل معاصر تطابق نداشته و به نظر می رسد چندان در ارائه پاسخی جامع ومانع به سوال مرجع درخواست کننده موفق نبوده است.
– دیوان، به رویه دولتها و سازمان های بین المللی در خصوص اصل تمامیت ارضی و تعارض آن با حق تعیین سرنوشت ملتها درخارج از موارد استعماری، توجه ننموده است.
– قطعنامه 1244 و چارچوب حقوق اساسی حاوی موارد منع کننده برای اعلامیه استقلال کوزوو و جدایی طلبی کوزوو از صربستان می باشد.
اهداف تحقیق
هدف تحقیق علمی است و هم در محافل علمی برای دانشجویان حقوق بین الملل و روابط بین الملل کاربرد داشته و هم می تواند برای وزارت امورخارجه مفید باشد. غرض از انجام آن، تحلیل و بررسی نظریه مشورتی دیوان در پرتو اصول حقوق بین الملل نظیراصل تمامیت ارضی دولتها و حق تعیین سرنوشت ومشروعیت شناسایی جدایی می باشد و اینکه این نظریه تا چه حد دارای تالی فاسد می باشد و می تواند بر اعلامیه های استقلال و جدایی طلبیگروه های جدایی طلب در دیگر کشورها تأثیر گذار باشد و باعث ایجاد دولتهای ذره ای و در نتیجه شکل گیری استعمار جدید و پیشبرد اهداف کشورهای توسعه یافته گردد.
پیشینه تحقیق
با عنایت به اینکه نظریه مشورتی کوزوو یکی ازآخرین نظریات دیوان می باشد تاکنون مقاله یا رساله کاملی که به تمام زوایای رأی حاضر پرداخته باشد تقریبا وجود نداشته اما مقالات و یا پایان نامه هایی مشاهده می گردد که هرکدام به جنبهای از نظریه پرداخته است به عنوان مثال آقای عبدالله عابدینی در مقاله خود با عنوان تحلیل نظریه مشورتی کوزوو که در مجله پژوهشهای حقوقی شماره 17 به چاپ رسیده است به جنبه های شکلی رأی همچون صلاحیت وصلاحدید دیوان پرداخته است. در رساله دکتری آقای امین الله زارع فر با موضوع تحولات شناسایی دولتها در حقوق بین الملل معاصر موضوع مشروعیت شناسایی اعلامیه استقلال کوزوو در پرتو نظریه مشورتی دیوان مورد بررسی قرار گرفته است و آقای سید یاسر ضیایی نیز در رساله دکتری خود صرفاً در خصوص استقلال کوزوو از منظر قواعد حقوق بین الملل بحث نموده است. در این نوشتار سعی شده است حتی الامکان نظریه مشورتی دیوان از زوایای مختلف مورد مطالعه قرار گیرد.
روش تحقیق
تحقیق به صورت کتابخانه ای و با استفاده از کتب و مقالات موجود در مجلات علمی داخلی و یا خارجی و همچنین سایتهای اینترنتی انجام شده که ابتدا مطالب فیش برداری شده است و سپس اطلاعات جمع آوری شده را در بخش مربوطه قرارداده و موردتجزیه و تحلیل قرارگرفته است.
موانع تحقیق
موضوع تحقیق یک بحث خاص و موردی در زمینه تحلیل نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در قضیه استقلال کوزوو می باشد. با توجه به اینکه نظریه موصوف از آخرین نظریات دیوان می باشد کتاب و منابع جامع و مانعی در خصوص پایان نامه حاضر وجود ندارد و صرفاً تعداد محدودی مقاله و پایان نامه به زبان فارسی در این زمینه وجود دارد که هر کدام به جنبه ای از رأی پرداخته اند و تعداد مقالات خارجی نیز در این زمینه اندک می باشد که ترجمه آن از دیگر مشکلات مربوطه می باشد. در این نوشتار سعی شده است، نظریه مشورتی از هر دوحیث شکلی و ماهیتی مورد تحلیل و بررسی قرار گیرد و نواقص منابع موجود در پرداختن به کلیه جوانب رأی مرتفع گردد.

ساختار تحقیق
پایان نامه حاضر در دو بخش تدوین شده‌است. بخش اول به تاریخچه کوزوو و مباحث شکلی نظریه مشورتی از قبیل صلاحیت و صلاحدید دیوان می‌پردازد.در بخش دوم، مباحث پیرامون ماهیت نظریه مشورتی کوزوو و مطابقت نظریه با حقوق بین الملل عام و خاص بررسی گردیده است.

بخش اول

کلیات

فصل اول: تاریخچه کوزوو از ابتدا تا صدور نظریه مشورتی
مبحث اول: کوزوو از ابتدا تا بحران و حملات ناتو
گفتار اول: کوزوو قبل از فرو پاشی یوگسلاوی
کوزوو با جمعیتیجبالغ بر دو میلیون نفر و مساحتی حدود 11000 کیلومترمربع در جنوب باختری صربستان واقع گردیده که از جنوب شرقی و جنوب به مقدونیه و آلبانی و در شمال به صربستان منتهی می گردد واین ایالت از زمان فعالیت سرکوب گرایانه صربها همواره مورد توجه جامعه بین المللی قرار داشته است. کوزوو دارای معادن و ذخایر سرشار از جمله: نقره، روی و ذعال سنگ است. باوجود این، یکی از توسعه نیافته ترین مناطق صربستان و یکی از فقیرترین بخشهای یوگسلاوی سابق به شمار می رود.
آغاز مناقشات کوزوو یا آخرین مسأله بالکان به 1815 میلادی بر می گردد. در این مقطع زمانی، بالکان بین دو امپراتوری عثمانی و هاپسبورگ تقسیم شده بود. جنوب و جنوب شرقی شبه جزیره، در اختیار نیروهای عثمانی بود و شمال و شمال غرب در اختیار امپراتوری هاپسبورگ قرار داشت. قلمرو این دو امپراتوری در بالکان به گونه ای بود که هیچ وحدت قومی، ایدئولوژیک آنها را از یکدیگر جدا نکرده بود وگروه های جمعیتی و قومی در دو سوی مرزهای تحمیلی این دو امپراتوری زندگی می کردند.
دوره حد فاصل 1815 تا 1918گروه های قومی و نژادی در محدوده های جغرافیایی کوچک و بزرگ، سرزمینهایی را شکل دادند. صربها، تلاش خود را برای ایجاد و داشتن محدوده های خاص قومی آغاز نمودند و مسلمانان نیز به سوی بوسنی روانه شدند. شکست امپراتوری عثمانی منجر به تشکیل اولیه بلغارستان فعلی، رومانی و پادشاهی صربستان شد.
منطقه بالکان با نژادهای مختلف تا اوایل قرن بیستم، همواره تحت تسلط قدرت هایی چون امپراتـــوری

اتریش، مجارستان و عثمانی قرار داشت. پس از وقوع جنگ های بالکان و در جریان کنفرانس 1912 لندن، برای نخستین بار آلبانی به عنوان کشوری مستقل در این منطقه ایجاد شد.
آلبانی ها در پی تصرف کوزوو بودند اما در نهایت صربها در سال1913 کوزوو را به خاک خود ملحق نمودند. در پایان سال 1915، پس از شکست ارتش صربستان در نخستین جنگ بالکان، امپراتوری مجارستان بخش شمالی و بلغارستان بخش جنوبی کوزوو را اشغال نمودند اما صربستان در سال 1918 مجدداً کوزوو را تصرف کرد و پس از جنگ، کوزوو بار دیگر به کشور تازه تأسیس یوگسلاوی پیوست.
در دوران فرمانروایی تیتو در 1945، بر اساس تصمیم سرپرستی«شورای مردم»، کوزوو به عنوان ناحیه خود مختار و یکی از بخش های یوگسلاوی اعلام شد.
در آخرین اصلاحات به عمل آمده در قانون اساسی فدرال یوگسلاوی سابق، در سال1974 کوزوو به عنوان یک منطقه با خود مختاری وسیع در چارچوب جمهوری صربستان اعلام گردید. در این دوران کوزوو به همراه استان ویودینا دیگر استان خود مختار صربستان ضمن داشتن نمایندگان مستقل، هر کدام دارای یک مجلس و دولت مستقل محلی بودند.
از سال 1981 پس از مرگ تیتو رئیس جمهور جمهوری فدرال یوگسلاوی، آلبانی تبارهای کوزوو طی اعتراضات و تظاهرات خود، خواستار اعلام کوزوو به عنوان جمهوری با حقوق برابر با شش جمهوری دیگر یوگسلاوی سابق (صربستان، مونته نگرو، مقدونیه، کرواسی، اسلوونی بوسنی- هرزه گوین) شدند. در سال 1989، در پی تصویب اعلامیه جمهوری مستقل کوزوو توسط نمایندگان مجلس محلی کوزوو، پارلـمان صربستان ضمـن

انحلال مجلس محلی و دولت کوزوو، خودمختاری گسترده کوزوو را طی قانون اساسی جدید ملغی و یک خودمختاری محدود به آن اعطا نمود.
در دوران میلوسویچ که پس از مرگ تیتو، رئیس جمهور صربستان شده بود فشار علیه آلبانی تبارها اوج گرفت و اقدامات ضد کوزوویی شدت یافت. وی سعی در کم کردن اختیارات خودمختاری کوزوو از طریق پارلمان را داشت.آلبانی تبارهای کوزوو به این اقدامات اعتراض نمودند. در نتیجه حکومت مرکز یوگسلاوی، نیروهای نظامی خود را به سمت کوزوو گسیل نمود.
در سال1990جاعضای آلبانی تبار پارلمان کوزوو در خارج از ساختمان پارلمان رأی به استقلال کوزوو از یوگسلاوی دادند و حدود یک سال بعد آنها یک همه پرسی برگزار نمودند که در آن 99% شرکت کنندگان رأی به جدائی کوزوو از صربستان دادند. آلبانی تبارهای کوزوو متعاقباً برای خود دولت محلی و مجلس تعیین نمودند که این امر موجب شدت درگیریها شد و صدها هزار نفر آلبانیایی مجبور به ترک خانه هایشان شدند.
گفتار دوم: کوزوو و فرو پاشی یوگسلاوی
در سالهای 1992- 1991 جماهیر اسلوانی، کرواسی، مقدونیه و بوسنی- هرزه گوین از جمهوری اتحاد سوسیالیستی یوگسلاوی جدا شدند و جمهــوری صربستان و مـونته نگرو بـا عنـوان جمـهوری اتحـادیه یــوگســلاوی

(FRY) خود را جانشین یوگسلاوی سابق (SFRY) اعلام نمود.
کمیته بادینتر کهج مؤظف بود به سؤالات در خصوص فرو پاشی یوگسلاوی و شناسایی جماهیر جدا شده از آن پاسخ دهد، به این نتیجه رسید که یوگسلاوی در حال فرو پاشی است به عبارت دیگر، کشور پیشین یوگسلاوی سابق دیگر وجود ندارد.
در حالی که صربستان و مونته نگرو و برخی کشورهای نظیر روسیه، معتقد به فرو پاشی یوگسلاوی نبوده و صربستان را جانشین یوگسلاوی می دانستند. اما قطعنامه 757 شورای امنیت مصوب 1992، متضمن فرو پاشی یوگسلاوی بود.
در این دوران که همزمان با بحران بوسنی و هرزه گویین بود، کوزوویی ها مایل به اقدامات علیه صربها بودند اما به دلیل توجه جامعه بین المللی به این بحران، آنها شرایط را برای شروع این اقدامات مناسب ندانستند. به همین دلیل، پس از خاتمه جنگ در سال1995، آلبانی تبارهای کوزوو از فرصت موجود استفاده نموده و تحولات گسترده سیاسی و نظامی خود را آغاز نمودند. این تحولات از سوی بلگراد، اقدام علیه امنیت ملی و مصالح عمومی کشور تلقی گردید.
اهداف آلبانی تبارها از اقدامات خود شامل موارد ذیل می باشد:
بازگرداندن خودمختاری وسیع مندرج در قانون اساسی سال1974 یوگسلاوی سابق به کوزوو.
ارتقاء وضعیت کوزوو به جمهوری مستقل هم سطح با جمهوری صربستان و مونته نگرو.
اعلام جدائی کوزوو از صربستان و استقلال آن.
الحاقجکشور آلبانی به کوزوو و تشکیل آلبانی بزرگ.

درگیری های بوسنی و هرزه گوین، باعث کاهش فشار صربها برآلبانی تبارها شده بود. اما پس از صلح دیتون و خاتمه درگیری ها، بار دیگر توجه صربها به کوزوو معطوف شد. و صربها در حفظ کشور با شکست مواجه شده بودند از استقلال جمهوری های تشکیل دهنده کشورشان جلوگیری نمایند، سعی در حفظ کوزوو داشتند و این امور باعث وقوع درگیری و جنگ بین ارتش صربستان و ارتش آزادی بخش کوزوو در سال 1996 شد.
ارتشججآزادی بخش کوزوو (KLA) که در اوایل دهه 1980 تأسیسجججشده بود، در سال های 1997 و 1998 سطح خشونتش را تشدید نمود که این امر منجر به افزایش عکس العمل نیروهای امنیتی یوگسلاوی شد و در پی آن بسیاری از کوزوویی ها مهاجرت نمودند و یا کشته شدند.
گفتار سوم: بحران کوزوو و حملات ناتو
آغاز بحران کوزوو به درگیری نیروهایجپلیس صرب با ارتش آزادیبخش کوزوو در 28 فوریه 1998 بر می گردد. بحران با کشته شدن آلبانی تبارها به دست صربها در 4 مارس 1998 شدت گرفت. با پیشنهاد آمریکا در 7 مارس 1998، وزرای خارجه گروه تماس بین المللی (آمریکا، انگلیس، فرانسه، آلمان، ایتالیا و روسیه) برای حل بحران گرد هم آمدند ماحصل این نشست، یک بیانیه 10 ماده ای بود که طی آن خواسته شده بود دولت بلگراد دست از کشتار و سرکوبجآلبانی تبارهای کوزوو بردارد. کشورهای عضو گروه تماس اعلام نمودند، در صورت عدم پذیرش مفاد بیانیه نسبت به تحریم های نظامی و اقتصادی این کشور اقدام خواهند نمود.سایر کشورهای اروپایی نیز با انتشار بیانیه، یوگسلاوی را تهدید به تحریم های جدید نمود.

شورای امنیت نیز درگیری های داخلی کوزوو را تهدیدی علیه صلح و امنیت بین المللی دانست و در واکنش به عملیات سرکوب گرانه بلگراد، قطعنامه 1160 را در 31 مارس 1998 تصویب و درآن استفاده از زور و فشار نیروهای صرب را محکوم نمود. در این قطعنامه تحریم تسلیحاتی جمهوری فدرال یوگسلاوی آمده بود. باتوجه به فشارهای بین المللی، دولت بلگراد آمادگی خود را برای مذاکرات جهت حل و فصل بحران، بدون دخالت عوامل خارجی و هر گونه طرح میانجیگری در چارچوب قانون اساسی صربستان را اعلام داشت اما از طرف دیگر، آلبانی تبارهای کوزوو هر گونه مذاکره را منوط به حضور اتحادیه اروپا و یا آمریکا می نمودند.
در این زمان ارتش آزادیبخش کوزوو، درپی افزایش فشارهای بین المللی علیه بلگراد، تحرکات نظامی خودش را در خاک کوزوو افزایش داد و در ژوئن 1998 چندین مقر پلیس صرب و تقریباً یک سوم خاک کوزوو را تصرف نمود و ارتش صرب با حمله نظامی وسیعی بیشتر مناطق را از KLA باز پس گرفت و این امر موجب شد، سیاست تهدید علیه یوگسلاوی افزایش یابد و سفرای ناتو از طرح تهاجم هوائی علیه صربستان به عنوان یک اهرم سخن به میان آورند و گروه تماس نیز در صدد تدوین طرح خود مختاری وسیع کوزوو در چارچوب تمامیت ارضی یوگسلاوی بر آمد تا شاید از طریق گفتگوی صلح آمیز بحران را حل نماید.
با اوج گیری تنشها، نیروهای صرب متعاقب تحریم همه پرسی در صربستان و مونته نگرو از سوی آلبانی تبارها، وارد کوزوو شدند که این امر موجب شد طی چند ماه، هزاران نفر از منطقه آواره شوند. شورای امنیت در واکنش به این حملات، قطعنامه 1199 را در سپتامبر 1998 به تصویب رساند. شورای امنیت در این قطعنامه، بدتر شدن وضعیت کوزوو را «تهدید علیه صلح و امنیت منطقه» تلقی کرده و از همه طرف های منازعه کوزوو خواست که به خصومت خود فوراً خاتمه دهندو آتش بس برقرار کنند و برای بهبود وضعیت انسانی و ورود به مذاکرات با مشارکت بین المللی گامهای فوری بردارند.

در پی این قطعنامه میلوسویچ مذاکراتش را با ریچارد هولبروک نماینده گروه تماس آغاز نمود و بلگراد با خروج نیروهای خود ازکوزوو واستقرار 2000 ناظر بین المللی اعزامی از سوی سازمان امنیت و همکاری اروپا و پرواز هواپیماهایجغیر مسلح ناتو جهت نظارت بر اجرای توافقات، موافقت نمود.
شورای امنیت نیز با تصویب قطعنامه 1203، بر اجرای توافقات امضاء شده با هولبروک و استقرارناظرین بین المللی تأکید نمود که نتیجه آن توقف کوتاه مدت فعالیت های مسلحانه گردید. اما در پی اقدامات KLA برای نیل به استقلال نیروهای یوگسلاوی مجدداً اقدامات مسلحانه و خشونت بار خود را آغاز نمودند که کشتار 45 غیر نظامی روستای راکاک سبب واکنش های دیپلماتیک و همچنین تهدید به حملاتججهوایی نیروهای ناتو علیه یوگسلاوی شد.
وزرای امور خارجه گروه تماس بین المللی در 29 ژانویه 1999 در لندن طی نشستی به دو طرف درگیر مهلت دادند که گفتگوهای صلح رامبوئیه واقع در حومه پاریس را آغاز نمایند و به جنگ و منازعه خاتمه دهند. از 6 فوریه 1999 گفتگوها در رامبوئیه فرانسه بین طرفین آغاز شد و سران گروه تماس اعلام نمودند که پایه و اساس گفتگوها باید مبتنی بر حق خودگردانی برای یک دوره انتقالی سه ساله باشد. محور مذاکرات رامبوئیه که یک ماه به طول انجامید شامل موارد ذیل بود:
– اعطای حق خودمختاری به کوزوو.
– استقرار صلح.
– خروج نیروهای صرب و تجهیزات سنگین از کوزوو
– عدم تحرک نیروهای ارتش آزادیبخش کوزوو تا مدت 3 ماه و تسلیم سلاح ها به صلح بانان.
مذاکراتجرامبوئیه به علت عدم توافق جامع بین طرفین علی الخصوص مخالفت دولت بلگراد با حضور نیروهای نظامی بین المللی در کوزوو در تاریخ 23 فوریه با شکست به پایان رسید و با شکست این مذاکرات، ناتــو

زمینه لازم برای آغاز حمله را بدست آورد. مقامات ناتو در 24 مارس 1999 تهدیدات خود را عملی نمودند و حملات هوائی و موشکی ناتو علیه یوگسلاوی، بدون کسب مجوز شورای امنیت سازمان ملل به منظور حل و فصل قهر آمیز بحران کوزوو، آغاز شد.
مبحث دوم: تصویب قطعنامه 1244 شورای امنیت و خاتمه جنگ در کوزوو
با بمباران هوائی ناتو علیه مواضع صرب، ارتش این کشور نیز اقدامات مقابله به مثل خود در خاک کوزوو را تشدید نمود که ماحصل این درگیری ها چیزی جز کشته شدن بسیاری از آلبانی تبارها و آوارگی و مهاجرت آنها به کشورهای اروپائی نبود. مهاجرت آوارگان، کشورهای اروپایی را تحت فشار جدی قرار داد و این امر باعث تلاش های آنان جهت یافتن یک راه حل سیاسی برای خاتمه بحران گردید. اما کلیه طرح های صلح پیشنهادی از جملهججطرح کوفی عنان دبیر کل سازمان ملل، طرح صلح آلمان با عدم توافق دولت بلگراد به شکست انجامید.
در ماه مه 1999، تلاش های دیپلماتیک برای حل و فصل بحران کوزوو افزایش یافت و وزرای خارجه گروه هشت طی نشستی در بن با صدور بیانیه پنج ماده ای در خصوص حل بحران به کار خود خاتمه دادند. در این بیانیه بر پایان خشونت و سرکوب در کوزوو و خروج نیروهای نظامی و پلیس صرب، بازگشت آوارگان و ایجاد یک نهاد سیاسی از سوی دولتجخودجمختار کوزوو با رعایت اصول حاکمیت و تمامیت ارضی یوگسلاوی تأکید شده بود.
یوگسلاوی در روزهای پایانی ماه مه، اصول حل و فصل بحران مورد نظر گروه 8 را پذیرفت و با پذیرش قطعنامه شورای امنیت در این رابطه موافقت نمود.
پس از پذیرش اصول کلی گروه 8 توسط یوگسلاوی مذاکرات فرماندهان نظامی ناتو و یوگسلاوی در کومانو آغاز گردید و نهایتاً یوگسلاوی طرح کومانوو را پذیرفت و نیروهای امنیتی خود را از کوزوو خارج نمود.

سپس شورای امنیت قطعنامه 1244 را تحت فصل هفتم منشور ملل متحد بر اساس اصول کلی راه حل سیاسی گروه 8 (ضمیمه شماره 1 قطعنامه) و توافق نامه کومانوو با 14 رأی موافق و یک رأی ممتنع (چین) به تصویب رسید. قطعنامه 1244 شورای امنیت به جنگ کوزوو خاتمه داد و اداره امور کوزوو ازسوی شورای امنیت به «هیأت مأموریت سازمان مللجبرای اداره موقت کوزوو» واگذار شد. در مقدمه قطعنامه به تعهد دولت های عضو سازمان ملل به رعایت احترام اصل تمامیتجارضی جمهوری فدرال یوگسلاوی براساس بیانیه نهایی هلسینکی و رعایت قطعنامه1160 ( 1998 ) و 1199 (1998) و 1203 (1998) تأکید شده بود.
اهم موارد مطروحه در قطعنامه 1244 شورای امنیت به شرح ذیل بود:
اصول کلی مطرح شده در ضمائم یک و دو، مبنای حل و فصل بحران کوزوو قرار گرفته است.
خاتمه خشونت و سرکوب در کوزوو و خروج مرحله بندی شده کلیه نیروهای شبه نظامی یوگسلاوی از کوزوو.
استقرار سریع و حضور مؤثر غیر نظامی و امنیتی نیروهای بین المللی در کوزوو و تأکید بر همکاری طرفین برای استقرار این نیروها در کوزوو.
تعیین نماینده ویژه توسط دبیرکل سازمان ملل جهت نظارت براجرای نیروهای غیر نظامی.
اختیار دبیرکل سازمان ملل جهت ایجاد نهادهای اداری موقت در کوزوو با حضور نیروهای بین المللی به منظور خودمختاری اساسی کوزوو در چارچوب جمهوری فدرال یوگسلاوی.
توقف فعالیت های تهاجمی (نظامی) ارتش آزادیبخش کوزوو و ملزم بودن به خلعجسلاح.

پس از تصویب قطعنامه 1244 شورای امنیت سازمان ملل و عقب نشینی نیروهای صرب از کوزوو جنگ 78 روزه بالکان رسماً خاتمه یافت و اولین ستون از نیروهای حافظ صلح ناتو در 12 ژوئن 1999 وارد خاک کوزوو شدند. هدف حضور این نیروها فراهم کردن زمینه بازگشت آوارگان و برقراری امنیت در کوزوو بود.
مبحث سوم صدور اعلامیه استقلال کوزوو و صدور نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری
گفتار اول: صدور اعلامیه استقلال یک جانبه کوزوو
قطعنامه 1244 باعث شکل گیری مأموریت موقتی سازمان ملل متحد در کوزوو (UNMIC) شد. دو سال بعد سازمان ملل متحد چارچوب اساسی برای حکومت خودمختار کوزوو (CF) و مکانیزم حاکمیت دو گانه برای انتقال اختیارات از عاملین بین المللی به نهادهای داخلی را اعلام نمود. در این چارچوب سیاست گذاری ها هم توسطUNMIC و هم نهادهای (حکومت) خودمختار کوزوو (PISG) انجام می شد. البته اقدامات نهادهای خودمختار تحت نظارت نماینده ویژه دبیرکل بود. اختیارات نماینده ویژه در کلیه زمینه های اجرائی، قانون گذاری و قضائی بود.
در همین اقداماتی نظیر برگزاری انتخاب پارلمانی و ریاست جمهوری صور ت پذیرفت و از سال 2006 مذاکرات بین المللی جهت تعیین وضعیت نهائی کوزوو با سرپرستی مارتی آهتیساری نماینده ویژه دبیرکل سازمان ملل، جهت ایجاد حکومت غیر متمرکز در کوزوو و رعایت حقوق اقلیت ها صورت گرفت. با توجه به بن بست مذاکرات نهایتاً آهتیساری گزارش خود را به همراه طرح ویژه در خصوص تعیین وضعیت نهائی کوزوو را تسلیم شورای امنیت نمود. این طرح به نوعی استقلال کوزوو تحت نظارت جامعه بین المللی پیش بینی شده بود.
طرح فوق علیرغم حمایت از سوی ایالت متحده و دول عضو اتحادیه اروپا و حتی تهیه پیش نویس قطعنامه جدید جایگزین قطعنامه 1244 با مخالفت روسیه، چین و حتی برخی از دولت های عضو اتحادیـه اروپا مواجه

شد و در نهایتجقطعنامه ای در این خصوص به تصویب شورای امنیت نرسید و هیچ توافقی نیز بین کوزوو و صربستان صورت نگرفت.
این امر سبب شد نهادهای خودمختار کوزوو در محل پارلمان کوزوو، استقلال کوزوو را اعلام و از جامعه بین المللی درخواست شناسائی کوزوو را نمودند. کوزوو توسط برخی کشورهای غربی نظیر آمریکا، انگلیس و متحدانشان مورد شناسائی قرارجگرفت.
گفتار دوم: صدور نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری
پس از اعلام استقلال یک جانبه کوزوو از صربستان در17 فوریه 2008 توسط جمعی از نمایندگان کوزوو (109 رأی موافق از 120 عضو مجلس کوزوو) جمهوری صربستان مخالفت خود را با اعلامیه استقلال اعلام نمود.
بودیس تادیچ رئیس جمهور صربستان در جلسه مورخ 18 فوریه شورای امنیت به غیر قانونی بودن اعلامیه استقلال اشاره و آن را باطل و بلااثر اعلام کرد.مجمع عمومی سازمان ملل هم در 18 اکتبر 2008 طی جلسه ای پیش نویس قطعنامه ای (3/63)را که به همت صربستان، درجزمینه اعلام استقلال تنظیم گردیده بود، با رأی ممتنع بالایی تصویب نمود.
قطعنامه مجمع عمومی از دیوان بینجالمللی دادگستری درجرابطه با اینکه آیا اعلامیه استقلال نهادهایجموقت خودمختار کوزوو با حقوق بین الملل هم خوانی دارد یا خیر؟ تقاضای نظریه مشورتی نمود.
دیوان بین المللی دادگستری پس از بررسی لوایح و اظهارات کتبی و شفاهی دولت ها و سوابق موضوع

سرانجام در 22 جولای 2010 نظریه مشورتی خود را در رابطه با سوال مجمع عمومی سازمان ملل متحد مبنی بر اینکه اعلامیهجاستقلالجمورخ 17 فوریه سال 2008 هیچکدام از قواعد قابل اجرا حقوق بین الملل را نقض ننموده است، صادر نمود.
فصل دوم : دیوان بین المللی دادگستری و مباحث شکلی نظریه مشورتی استقلال یک جانبه کوزوو
مبحث اول: صلاحیت وصلاحدید دیوان بین المللی دادگستری
گفتار اول: مفهوم ومبنای صلاحیت دادگاههای بین المللی
صلاحیت به اختیار یک مرجع قضایی یا داوری جهت اجرای عدالت بین اصحاب دعوی از طریق تصمیم گیری نسبت به قضیه مطروحه که برای دولت ها لازم الاتباع می باشد، اطلاق می شود.به عبارت دیگر، صلاحیت حوزه ای از اختیارات یک مرجع بین المللی می باشدجکه بر اساس آن دامنه عمل مرجع قضایی مشخص می گردد.این مسئله در مراجع بین المللی با مفهوم “اجرای عدالت”که کار ویژه اصلی آنها می باشد، مرتبط است .
درحقوق بین الملل یک اصل غیرقابل انکاری وجود دارد که طبق آن هیچ دولتی ملزم به ارجاع اختلاف خویش بادولت دیگر، به یک مرجع قضایی بین المللی نیست.بنابراین بدون موافقت ورضایت یک دولت نمی توان اختلاف موجود بین دو دولت را به یک مرجع قضایی جهت تصمیمجگیری ارائه کرد.در حقیقت رضایت دولتها موجب می گردد که دادگاه از صلاحیت ذاتی برخوردار شود.
گفتار دوم: صلاحیت دیوان بین المللی دادگستری
دیوان دارای دودسته صلاحیت در انجام وظایفش جهت اتخاذ تصمیم در خصوص مسائل مطروحه نزد خود

میجباشد که شامل صلاحیت های اصلی یا قضایی ودیگری صلاحیت فرعی یا اقدامات تامینی موقتی
می باشد.دسته اخیر، صلاحیت دیوان در خصوص صدور قرارهای اقدامات موقتی تامینی وسایر قرارهای لازم برای اداره کردن جریان دعوی یا اقامه ادله وفق مواد 41و48اساسنامه اش می باشد
بنداول: انواع صلاحیت اصلی دیوان
صلاحیت دیوان دررسیدگی به اختلافات بین دولت ها بستگی به رضایتججدولت های طرف دعوی دارد زیرا اعمال حق دادرسی وقضاوت امور بین المللیججز بر مبنای میل واراده دولت ها میسر نیست وشرط اصلی وقبلی قضاوت در حل وفصل اختلافات دولت ها، توافق آنها می باشد.علاوه بر این صلاحیت ترافعی، دیوان می تواند در هرمساله حقوقی به تقاضای هرسازمان ویا موسسه ای که در منشورملل متحدپیش بینی شده،رأی مشورتی صادر نماید.صلاحیت دیوان را می توان به دونوع صلاحیت ترافعی وصلاحیت مشورتی تقسیم کرد.
الف: صلاحیت ترافعی
صلاحیت دیوان بین المللی دادگستری در مورد رسیدگی به اختلافات حقوقی ارجاعی،ناشی از بندجج1ماده 38 اساسنامه دیوان وماده 93 منشور ملل متحد می باشدوطبق ماده مزبور و مواد 34 الی37 اساسنامه مشخص می شود. همان طور که گفته شد، رضایت دولت ها جهت رسیدگی به اختلافات ارجاعی به دیوان الزامی است و دیوان قبل از رسیدگی به ماهیت اختلافات باید رضایت کشورهای طرف دعوی را احراز نماید.
براساس ماده 36 اساسنامه دیوان، این نوع صلاحیت دیوان شامل کلیه اختلافات حقوقی است که اصحاب دعوا در خصوص آن به دیوان رجوع می کنند و شامل کلیه مواردی است که در منشور ملل متحد یا قراردادها و
کنوانسیون های بین المللی پیش بینی شده است.

1: مجاری اعلام رضایت دولت ها نسبت به صلاحیت دیوان
صلاحیت ترافعی دیوان طبق بندهای 1و2 ماده 36 اساسنامه مبتنی بر رضایت دولت های طرف دعوی است.
دولت ها ضمن عضویت در منشور ملل متحد واساسنامه دیوان که یک نوع صلاحیت عام است،باید رضایت خود را به یکی از صور ذیل اعلام نماید.
1-1: پذیرش اختیاری صلاحیت (صلاحیت اختیاری)
دولت ها می توانند رضایت خود را درخصوص صلاحیت دیوان پس از بروز اختلاف به صورت اختیاری از طریق قراردادهای خاص اعلام نمایند.همچنین دیوان می تواند هرگونهجاعمال افاده کننده رضایت به ویژه طرز رفتار دولت خواندهجپس از طرح دعوی مثل ارائه لایحه دفاعیه را دال بر رضایت ضمنی تلقی نماید.طرز رفتار دولت خوانده یک طریق غیر رسمی اعلام رضایت در چارچوب بند 1 ماده 36 اساسنامه دیوان است.
1-2: پذیرش اجباری صلاحیت (صلاحیت اجباری)
این نوع از پذیرش، پیش از بروز اختلاف دولت ها یا از طریق عهدنامه هاوکنوانسیون های بین المللی یا از طریق صدوراعلامیه یک جانبه صورت می پذیرد.دولت ها می توانند هر زمانی قبل از بروز اختلاف اعلامیه پذیرش صلاحیت دیوان را صادر ، اصلاح ویا مشروط نمایند وحتی می توانند آن را پس بگیرند.
2: مقامات دارای صلاحیت جهت مراجعه به دیوان
طبق بند 1 ماده 34 اساسنامه دیوان فقط دولتها می توانند به دیوان رجوع کنند.بنابراین اشخاص خصوصی نمی توانند مدعی یا مدعی علیه دعوی قرار گیرند.البته ممنوع بودن این اشخاص به معنای محروم بودن آنها از احقاق حق به وسیله دیوان نمی باشد بلکه دولت متبوع آنان می تواند به استناد حق حمایت دیپلماتیک طرح دعوی علیه دولت خارجی را به عهده بگیرد. سه دسته از کشورها حق مراجعه به دیوان را دارند.

2-1: کشورهای عضو سازمان ملل متحد
کشورهای عضو سازمان ملل متحد برطبق بند 1جماده 93 منشور ملل متحد به خودی خود جزءججقبول کنندگان اساسنامه دیوان می باشند که وفق بند 1 ماده35 اساسنامه دیوان، حق رجوع به دیوان را دارند.
2-2: کشورهای غیر عضو سازمان ملل متحد
کشورهایی که عضو سازمان ملل متحد نمی باشند طبق بند 2 ماده 93 می توانند با قبول شرایطی که در هرمورد بنا به توصیه شورای امنیت و به وسیله مجمع عمومی معین می گردد، اساسنامه دیوان را قبول نمایند و به عضویت اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری درآیند که در این صورت با دولت های عضو سازمان ملل متحد در مقابل دیوان از هر جهت برابر خواهند بود.
2-3: کشورهایی که اساسنامه دیوان را قبول نکرده اند
کشورهایی که اساسنامه دیوان را هم قبول نکرده باشند می توانند در شرایط خاص، اختلافاتشان را به دیوان ارجاع دهند. این دسته از دولت ها باید اعلامیه ای را به دبیرخانه دیوان تسلیم وصلاحیت دیوان را طبق منشور ملل متحد، اساسنامه دیوان وآیین دادرسی آن قبول وتعهد نمایند که تصمیمات یا احکام صادره دیوان وتعهدات اعضای سازمان ملل متحد مندرج در ماده 94 منشور ملل متحد رابپذیرند.این اعلامیه ها ممکن است کلی یا محدود به موضوع خاص باشدکه صرفا پذیرش صلاحیت دیوان بـرای یک مورد معین را اعلام می نمایند.
3 :موضوعات قابل رجوع به دیوان
دیوان صرفاً مرجع رسیدگی به اختلافات حقوقی است و برای رسیدگی به اختلافات سیاسی وکیفری صالح نیست. وفق بند 2 ماده 36 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری، موضوعات ذیل در صلاحیت دیوان قرار دارد:
تفسیر یک معاهده
هر موضوعی که مربوط به حقوق بین الملل باشد.
واقعیت هر عملی که درصورت ثبوت، نقض یک تعهد بین المللی محسوب شود.
نوع ومیزان غرامتی که باید برای نقض یک تعهد بین المللی معین شود.
ب : صلاحیت مشورتی دیوان بین المللی دادگستری
1: مفهوم ومبانی صلاحیت مشورتی
صلاحیت مشورتی دیوان بین المللی دادگستری عبارت است از اظهار نظر حقوقی وقضایی دیوان درباره مسایل حقوقی که سازمان های بین المللی به دیوانجارجاع می کنند.ریشه صلاحیت مشورتی برخی قواعد واصول کشورهای انگلوساکسون است. درسال 1920 تحت تاثیر رسوم وقواعد معمول امریکا وانگلیس استفاده از نظر مشورتی دیوان در خصوص مسایل حقوقی بین المللی در اساسنامه دیوان دائمی بین المللی دادگستری پیش بینی شد.
دیوان بین المللی دادگستری به موجب ماده 96 منشور ملل متحد و فصل چهارم اساسنامه اش (مواد 65 الی 68) و مواد 102 تا 109 آئین دادرسی، علاوه بر صلاحیت ترافعی، دارای صلاحیت مشورتی است. مطابق مواد مذکور، ارکان اصلی ملل متحد و آژانسهای تخصصی ملل متحد می توانند از دیوان تقاضای نظریه مشورتی نمایند. دیوان صلاحیت دارد بنا به درخواست مجمع عمومی، شورای امنیت، سایر ارکان ملل متحد وآژانس های تخصصی که توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد مجاز به درخواست نظر مشورتی می باشند، رأی مشورتی صادر نماید.این نظریه باید در خصوص مسایل حقوقی باشد وبر اختلاف موجود بین دوکشور تاثیر عمده ای نداشته باشد.
دیوان همچون هر دادگاه دیگری پس از طرح یک دعوی باید ابتدا در خصوص صلاحیت خودش در رسیدگی به آن پرونده اظهار نظر نماید. به عبارت دیگر، اول باید تصمیم بگیرد که در یک مسأله، طبق مواد قانونی، مجاز به ارائه نظریه مشورتی می باشد یا خیر؟ و این امر به عهده خود دیوان می باشدکه صلاحیت خود ر ا در مورد تقاضاهایی که از طرف مجمع عمومی و یا شورای امنیت و یا آژانسهای تخصصی سازمان ملل وصول
می نماید، احراز نماید.
آراء مشورتی دیوان الزام آور نیستند مگر در مواردی که به موجب موافقتنامه های بین المللی، این نظریات مشورتی به طورجکلی یا درجمورد مسئله معینی، الزام آور شناخته شده باشندکه در این صورت باید طبق موافقت نامه عمل شود.

از 146 پرونده رسیدگی شده تا قبل از نظریه مشورتی کوزوو در دیوان، 24 مورد آن نظریه مشورتی می باشد.
که به عنوان مثال می توان از نظریات دیوار حائل، مشروعیت استفاده از سلاح های هسته ای یاد نمود. دیوان فقط یک بار از صدور نظریه مشورتی به استناد فقدان صلاحیت جهت صدور نظریه مشورتی در قضیه تقاضای سازمان جهانی بهداشت (WHO) در خصوص «مشروعیت تهدید یا کاربرد سلاحهای هسته ای در مخاصمات مسلحانه از سوی یک دولت» به دلیل این که سؤال در حوزه فعالیت سازمان درخواست کننده نبود به استناد ماده96 منشور امتناع نمود. نظریه مشورتی کوزوو، بیست و پنجمین نظریه مشورتی دیوان می باشد. قضات حاضر در دیوان این نظریه را در 45 صفحه انشاء نمودند. دیوان در بخش اجرائی نظریه با10 رأی در مقابل 4 رأی نسبت به صدور نظریه اقدام نمود.
2 : مفهوم صلاحدید در نظریات مشورتی دیوان
بند 1 ماده 65 اساسنامه دیوان که مبنای صلاحیت دیوان در رسیدگی های مشورتی است، مقرر می نماید:
«دیوان می تواند بنا به درخواست هر رکنی که بر طبق منشور ملل متحد اجازه درخواست نظریه مشورتی را دارا می باشد مبادرت به صدورنظرمشورتی در مورد هر گونه مسئله حقوقی بنماید. » اعـلام نظر مشـورتی متفاوت از اعلام رأی در قضایای ترافعی بوده و مبتنی بر اصل صلاحدید می باشد یعنی دیوان حتی در صورت احراز صلاحیت خود هیچ الزامی در صدور نظریه مشورتی نداشته و می تواند از صدور آن خودداری نماید.
البته این مسئله موجب نمی شود که دیوان بدون دلیل از ارائه نظر مشورتی خودداری کنند. وجود”دلایل متقاعد کننده ” به عنوان مبنای اعمال یا عدم اعمال صلاحیت دیوان باشد. هرگونه خودداری از صدور نظریه

مشورتی بدون لحاظ نمودن مبانی حقوقی با نقش دیوان به عنوان رکن اصلی قضایی دیوان منافات دارد.
مبحث دوم:بررسی صلاحیت مشورتی دیوان در نظریه کوزوو
دیوان در قضیه حاضر نیز در وهله اول صلاحیت خود را برای صدور نظریه مشورتی در خصوص درخواست مورخ 18 اکتبر 2008 بر مبنایجبند 1ماده 65 اساسنامه خود، احراز نمود.
ماده 65 اساسنامه دیوان، به آن اجازه می دهد که در هرمسأله حقوقی بنا بهجدرخواست سازمان یا مؤسساتی که منشور ملل متحد به آنها اجازه تقاضای نظریه مشورتی را داده نسبت به صدور رأی مشورتی اقدام نماید.
دیوان در مورد اعمال این مقرره می گوید:
«شرایط اعمال صلاحیت دیوان این است که تقاضای نظر توسط ارگانی صورت گیرد که طبق منشور مجاز به این امر باشد و درخواست راجع به یک مسأله حقوقی باشد و در خصوص سایر آژانس های تخصصی سازمان ملل، سوال مطروحه در محدوده فعالیت ارگان درخواست کننده باشد.»
ماده96 منشور ملل متحد و ماده 65 اساسنامه دیوان بین المللی، حق ارائه نظریه مشورتی را زمانی به دیوان می دهد که درخواست توسط مجمع عمومی یا شورای امنیت یا اشخاص حقوقی دیگر که صلاحیتشان توسط مجمع عمومی تأیید شده باشد، ارائه شود.
ایران در لایحهجتقدیمی خود به دیوان، با استناد به ماده 96 منشور معتقد است مجمع عمومی، بر حسب ماده موصوف صلاحیت درخواست نظر مشورتی را دارا بوده است و سوال مطروحه در قضیه حاضر نیز بر طبق قوانین شکلی، صورت

پذیرفته است.
دیوان در خصوص صلاحیتش درخصوص پاسخ به سوال مجمع عمومی احراز می نماید، تقاضای نظر مشورتی از سوی یکی از ارکان سازمان ملل متحد یا یکی از مؤسسات تخصصی کهجمجاز به چنین درخواستی بوده،جصورت گرفتهجو مجمع عمومی سازمان ملل متحد مجاز به تقاضای نظر مشورتی طبق ماده 96 منشورمی باشدکه مقرر می دارد: «مجمع عمومی یا شورای امنیت می توانند در باره هر مسأله حقوقی از دیوان بین المللی دادگستری درخواست نظر مشورتی نماید. سایر ارکان ملل متحد و مؤسسات تخصصی که ممکن است چنین اجازه ای را از مجمع عمومی تحصیل کرده باشند نیز می توانند نظر مشورتی دیوان را در مورد مسائل حقوقی مطروحه در حدود فعالیت های شان بخواهند.»
دیوان درجاین خصوص به رویه قضائی خود درججقضایای سلاح های هسته ای و دیوار حائل نیز استناد می نماید.
دیوان برایججاحرازجصلاحیت خود از سوی دولت ها با برخی ایرادات مواجه گردید:
دیوان با این مسئله روبرو شد که آیا بند 1 ماده 12 منشور سازمان ملل متحد، مجمع عمومی را از درخواست نظر مشورتی در زمانی که شورای امنیت درگیر مسئلهی مشابهی است، باز می دارد.
برخی از قضات و دولت هادر جریان رسیدگی اظهار می نمودند چون شورای امنیت از سال 1999 درموضوع کوزوو درگیر است با توجه به بند 1 ماده 12 منشور، تقاضای مجمع عمومی برای صدور نظر مشورتی خارج از اختیاراتی است که مطابق منشور به وی محول شده است و نمی تواند طبق اختیارات ماده مذکور اقدام نماید.
ایران در این خصوص معتقد بود رسیدگی مسائل مربوط به کوزوو نزد دیگر ارگان های سازمان ملل متحد به ویژه شورای امنیت یک مانع قانونی برای مجمع عمومی بابت درخواست نظر مشورتی نیست و عرف ملل متحد نشان می دهد که شورای امنیت و مجمع عمومی مطابق بند 12 منشور می توانند به صورت موازی بر روی

یک مسئله واحد مربوط به صلح و امنیت جهانی بپردازند. ماده 10 منشور ملل متحد اعلام می نماید: «مجمع عمومی می تواند هر مسأله یا امری را که در حدود منشور یا مربوط به اختیارات و وظایف هر یک از ارگان های مقرر در منشور باشد، مورد بحث قرار دهد و جز در مورد مذکور در ماده 12 ممکن است به اعضای سازمان ملل متحد یا به شورای امنیت یا به هر دو در باره هر یک از مسائل و امور مذکور توصیه هایی بنماید.»
دیوان ضمن اشاره به ماده 10 منشور اعلام می نماید:
«مجمع عمومی می توانددر موارد مذکور در پاراگراف 2 مادهج11 یعنی هر مسأله مربوط به حفظ صلح و امنیت بینجالمللی که توسط یکی از اعضاء ملل متحد نزد مجمع مطرح شده باشد وارد بحث شود در این موارد نیز با عنایت به محدودیت های مقرر در ماده 12، توصیه هایی را در مورد مسأله مذکور بنماید.
زمانی که شورای امنیت درگیر یک اختلاف یا وضعیت باشد ماده 12، مجمع عمومیجرا فقط جهت امتیاز توصیه محدود می نماید و درخواست نظر مشورتی به خودی خود یک توصیه نیست و طبق مفاد منشور سازمان ملل متحد ممنوع نشده است.
دیوان در این خصوص مقرر می دارد که این ماده به خودی خود نمی تواند اختیار مجمع عمومی برایججدرخواست نظر مشورتی را که در بند1 ماده 96 مقرر شده، محدود نماید. اگر چه امکان دارد ماده 12حوزه اقدامات مجمع عمومی را بعد از صدور رأی محدود نماید.جزیرا درخواست نظر مشورتی به منزله توصیه نمی باشد. ضمناً دیوان در موارد پیشین از قبیل آثار حقوقی ساخت دیوار حائل نیز به این موضوع پرداخته و مقرر نموده است:«درخواست

نظر مشورتی، فی نفسه یک توصیه از طرف مجمعجعمومی درجخصوص یک اختلاف یا وضعیت محسوب نمی شود.» ایراد دیگری که تعدادی از دولت ها در زمینه صلاحیت دیوان جهت صدور نظریه مشورتی حاضر مطرح نمودند در این خصوص بود که سوال مطروحه از طرف مجمع عمومی یک سوال حقوقی نیست و حقوق
بین الملل در رابطه با صدور اعلامیه استقلال فاقد قاعده بین المللی می باشد و این عمل باید یک عمل سیاسی محسوب شود که قوانین اساسی داخلی کشورها بر آن حاکم می باشد و صلاحیت دیوان جهت صدور نظریه مشورتی محدود به مسائل حقوق بین الملل می شود.
دیوانجدر این زمینه بیان داشت که با توجه به اینکه مجمع عمومی صرفاً از دیوان خواسته است در مورد انطباق اعلامیه استقلالجبا حقوق بین الملل نظر دهد نه انطباق اعلامیه با قواعد داخلی، دیوان می تواند جهت پاسخ به سؤال مذکورصرفاً بر اساس قواعد حقوق بین الملل بدون نیاز به تحقیق در نظام های حقوق داخلی، تصمیم گیری نماید. مضاف بر اینکه، جنبه سیاسی یک سوال ویژگی حقوقیجآن را زائل نمی کند و مانعی برای صلاحیت دیوان محسوب نمی شود و دیوان در مباحث مربوط به احراز صلاحیت خود، کاری به ماهیت سیاسی، انگیزه های درخواست و آثار سیاسی نظر صادره ندارد.
دیوان، اشکالات دولت های مخالف در رابطه با اینکه نظر دیوان ممکن است عواقب و تبعات منفی داشته باشد را وارد ندانسته و بیان نمود که عواقب منفی احتمالی نظر مشورتی نباید بررسی شود مخصوصاً زمانی که هیچ معیار بارز و مشخص برای ارزیابی وجود ندارد و نمی توان یک ارزیابی را بر دیگری رجحان داد. وجود دلیل قانع کننده برای امتناع دیوان از صدور نظر مشورتی باید توسط خود دیوان و با توجه به اوضاع و احوال قضیه بررسی شود و دیوان تأیید کننده آن خواهد بود.

تعدادی از دولت ها معتقد بودند با توجه به اینکه قضیه کوزوو در سال های اخیر در دستور کار شورای امنیت قرارج داشته سوال می بایست توسط شورای امنیت مطرح می شد و با توجه بهجوظایف خاص مجمع عمومی و شورای امنیت، دیوان باید از ارائه نظر مشورتی به مجمع عمومی امتناع نماید.
برخی دیگر از جمله ایران ابراز نمودند که رسیدگی مسائل مربوط به کوزوو نزد دیگر ارگان های سازمان ملل، مانع مجمع عمومی برای درخواست نیست اگر چه طبق بند 24 منشور ملل متحد، وظیفه و مسئولیت اصلی تأمین صلح و امنیت بین المللی بر عهده شورای امنیت می باشد.
دیوان ضمن بررسیجقضیه و اقدامات شورای امنیت مجمع عمومی در قضیه کوزوو استدلال میجنماید اگر چه شورای امنیت در قضیه مطروحه اقدامات گسترده در رابطه با حفظ صلح و امنیت بین المللی انجام داده است ولی مجمع عمومیججنیز قطعنامه هایی در خصوص سایر جنبه های مسئله کوزوو، از قبیل وضعیت حقوق بشر در کوزوو صادر نموده است. همچنین مجمع عمومی در قضیه کوزوو، با تصویب سالیانه بودجه هیئت های اعزامی سازمان ملل متحد در کوزوو از سال 1999 نقش مهمی ایفاء نموده است.
دیوان در این خصوص بیان نمود: مواد 10 و 11 منشور اختیارات وسیعی را در حوزه فعالیت های سازمان ملل به مجمع عمومی اعطا می نماید، مطرح بودن یک موضوع در شورای امنیت و اعمال اختیارات فصل هفتم منشور از سوی شورای امنیت نمی تواند مانع مجمع عمومی برای بررسی ابعاد گوناگون آن موضوع شود و این امر شامل اعلامیه استقلال نیز می شود.محدودیتی که منشور طبق ماده 12 برای مجمع عمومی بیان نموده است، محدود به انجام توصیه پیرامون یک موضوع می باشد، نه درگیر شدن در یک وضعیت. علاوه بر این ماده 12 مانع تمام اقدامات مجمع عمومی در خصوص مسائل مربوط به تهدید صلح و امنیت بین المللی مطرح در شورا نمی باشد.
در سال های اخیر مجمع عمومی و شورای امنیت، تمایل زیادی برای بررسی همزمان یک موضوع واحد مربوط به صلح و امنیت بین المللی را داشته اند و در این موارد شورای امنیت بر موضوعاتی از قبیل حفظ صلح و امنیت بین المللی متمرکز می شود، درحالی که مجمع عمومی با نگرش وسیع تری موضوعاتی از قبیل جنبه های بشر

دوستانه، اجتماعی و اقتصادی مسأله را نیز مد نظر قرار می دهد.
دیوان در نظر مشورتی دیوار حائل سال 2004 خود اشاره می نماید که قطعنامه اتحاد برای صلح مجمع عمومی، این اختیار را به مجمع داده است که در صورت عدم اجماع شورای امنیت و در نتیجه ناتوان شدن شورا برای تصمیم گیری، بتواند در مورد اقدامات جمعی برای اعاده صلح و امنیت بین المللی توصیه هایی را بنماید.
مبحث سوم:بررسی صلاحدید دیوان در نظریه کوزوو
همانطور که گفته شد، دیوان در خصوص هر تقاضای نظریه مشورتی ابتدا باید بر طبق مواد 96 و بند (1) ماده 65 صلاحیت خود را احراز نماید. حتی در صورت احراز صلاحیت، دیوان می تواند از صدور نظریه مشورتی، در صورت وجود دلایل قانع کننده، امتناع نماید.
دیوان در قضیه کوزوو نیز پس از احراز صلاحیت خود بیان می نماید که صلاحیت دیوان به معنای الزام دیوان به اعمال صلاحیت نیست و بند 1 ماده 65 اساسنامه باید طوری تفسیر شود که حتی در صورت احراز صلاحیت دیوان برای صدور یا عدم صدور نظر مشورتی دارای اختیار صلاحدید باشد.
رویه دیوان نیز این امر را تأیید نموده و در قضیه دیوار حائل نیز به این امر پرداخته است:
اختیار صلاحدید برای پاسخ یا عدم پاسخ به درخواست یک نظر مشورتی برای حفظ تمامیت نقش قضایی دیوان و ماهیت آن به عنوان رکن اصلی قضائی سازمان ملل متحد ضروری است و در صورت وجود دلایل قانع کننده می توا ند از پاسخ به سوالاتی که در حوزه صلاحیت قضایی آن قرار دارد امتناع نماید.
دیوان در هر دو بخش صلاحیتی و صلاحدیدی به مباحثی همچون سیاسی بودن سوال مجمع عمومی، عدم امکان ورود مجمع در قضایای مربوط به صلح و امنیت بین المللی که شورای امنیت در گیر آن مسئله بوده،پرداخته

است.
با توجه به خلط دو حوزه مباحث صلاحیتی و صلاحدیدی از سوی دیوان، تفکیک در خصوص زمینه های موضوعات صلاحیتی و صلاحدیدی ضروری به نظرمی رسد تا مسائل شکلی ناشی از منشور و اساسنامه که مربوط به بررسی صلاحیت می باشد با مسائل مربوط به اصل صحت عمل قضائی که بر طبق آن دیوان باید از تمامیت کار ویژه قضائی خویش صیانت نماید ودر حوزه صلاحدیدی می باشد، خلط نگردد.
نکته قابلجتأمل دیگر در بحث صلاحیتی و صلاحدیدی دیوان، مربوط به سوالاتی است که علاوه بر ماهیت حقوقی دارای جنبه سیاسی نیز می باشند، رویه دیوان نشان می دهد که در این موارد بیان نموده که سوالات حقوقی اغلب دارای جنبه سیاسی نیز می باشند و دلیلی برای خودداری دیوان از ارائه نظریه مشورتی در سؤالاتی که دارای ریشه سیاسی باشند وجود ندارد.
برخی دولت ها معتقد بودند که با توجه به ماهیت سیاسی اعلامیه استقلال کوزوو به این دلیل که مباحث یا سوالات سیاسی، سؤالاتی می باشند که مشکلاتی را طرح می نمایند که فقط از طریق مذاکرات طولانی مدت و سیاسی قابل حل می باشند نه با ارائه نظریه مشورتی، دیوان باید از ارائه نظریه مشورتی امتناع نماید.
دیوان در قضیه حاضر اعلام نمود که جنبه سیاسی یک پرسش، آنرا از ماهیت حقوقی محروم نمی کند و مانع رسیدگی به جنبه حقوقی آن نمی شود. دیوان به عنوان رکن اصلی قضائی ملل متحد، در این موارد همواره بیان نموده است که بنا به وظایف قانونی خود باید به ارکان سازمان ملل متحد در انجام وظایفشان یاری رساند. برخی معتقدند در مواردی که جنبه سیاسی پرسش مجمع عمومی غالب است دیوان باید در ارائه نظریه مشورتی احتیاط نماید و یا از پاسخ به آن به دلایل صلاحیتی و صلاحدیدی خودداری نموده و یا نفع تمامی دولت های عضو

ملل متحد را در نظریه مشورتی خود لحاظ نماید.
عده دیگری از دولت ها اظهار می داشتند که مجمع عمومی تنها منافع صربستان را در نظر گرفته و پیش نویس آن با لحن صربستان و برای حفظ منافع آن، تهیه شده است، پس دیوان باید از پاسخ به آن امتناع نماید. دیوان در این رابطه معتقد است که نظر مشورتی به دولت ها داده نمی شود بلکه به ارگان درخواست کننده ارائه می شود، پس انگیزه های دول طرفدار قطعنامه حاوی درخواست و یا دول رأی دهنده به این قطعنامه ها، تأثیری در اعمال اختیار صلاحدید برای پاسخ یا عدم پاسخ به درخواست را ندارد. رویه دیوان در موارد مشابه نیز این گفته را تصدیق می نماید. «زمانی که مجمع تقاضای صدور نظریه مشورتی در مورد یک مسأله حقوقی را می نماید، دیوان برای احراز دلیل قانع کننده برای امتناع از پاسخ به درخواست، به ریشه ها و سابقه تاریخی درخواست و یا توزیع آراء در خصوص قطعنامه مصوب مجمع عمومی، توجه نمی کند. »
دیوان در پاسخ به اینجایراد که سوال مجمع عمومی، بیانگر نیاز مجمع برای عملکرد درست وظایفش نبوده و هیچ نفعی برای مجمع عمومی ندارد. مقرر نمود که تعیین ضرورت و منفعت یک سوال برای انجام وظایف بهتر یک ارگان، مربوط به خود آن ارگان می باشد نه دیوان.
دیوان در ادامه به نظر مشورتی دیوان راجع به آثار حقوقی ساخت دیوار حائل اشاره می کند:
«دیوان نمی تواند ارزیابی خود را در مورد مفید بودن یک نظر مشورتی، جایگزین نظر ارگان متقاضی بنماید »

مبحث چهارم: تفسیر سوال توسط دیوان
گفتار اول: دامنه و گستره سؤال
محاکم داخلی و بین المللی در مواجهه با یک قضیه یا سوال حقوقی پس از احراز صلاحیت خود برای رسیدن به پاسخ، به بررسی مفهوم، ابعاد و قلمرو سوال می پردازند. در خصوص سوال مجمع عمومی، مبنی بر اینکه آیا اعلامیه یک جانبه نهادهای موقت خود مختار کوزوو با حقوق بین الملل همخوانی دارد یا خیر؟دیوان پس از مباحثجمربوط به صلاحیتجو صلاحدید و احراز آنها در قضیه حاضر، به حوزه شمول و مفهوم سوال مطروحه می پردازد. دیوان با استناد به رویه قبلی بیان می نماید که هر گاه سوال به خوبی مطرح نشده باشد یا دیوان طی بررسی پیش زمینه های درخواست، به این نتیجه برسد که جنبه حقوقی سوال به طور صحیح مطرح نشده است، به لسان و لحن سوال مطروحه توجه خواهد نمود و کار خود را با آن آغاز می نماید. مضافجبر اینکه چنانچه سوال مطروحه غیر شفاف و مبهم بوده، دیوان قبل از صدور نظر مشورتی سوال را شفاف نموده است. دیوان بر اساس رویه خود، امکان تفسیر و تغییر سوالجرا استنتاج نموده است.جدر حقیقت دیوان با استناد به رویه قبلی خود استدلال می کند که اختیار این را دارا می باشد که از کلام پرسش دور شود یا آن را تغییر دهد.
در قضیه حاضر،دیوان، سوال مجمع عمومیجدرجرابطه با انطباق اعلامیه استقلال کوزوو با حقوق بین الملل را سوالی صریح، روشن و مضیق و فاقد ابهام می داند که در آن در مورد آثار حقوقی اعلامیه استقلال و آثار حقوقی شناسایی توسط دولت های شناسایی کننده کوزوو به عنوان دولت، سخنی به میان نیامده است.
دیوان اعلام نموده است برای پاسخ به سوال مجمع عمومی، نیازی به بررسی مسائل و آثار اعلامیه استقلال از قبیل ایجاد دولت جدید و یا وضعیت عمل شناسایی را ندارد وججدیوان نیاز به ترسیم مجدد حوزه سوال ندارد.اگر منظور مجمع پرداختن به مسائلی غیر از همخوانی اعلامیه استقلال با حقوق بین الملل بود آن را در سوال می گنجاندزیرا در گذشته هر گاه مجمع عمومی و شورای امنیت خواهان نظر دیوان در مورد آثار حقوقی یک عمل بوده اند، به صراحت آن را در سوال خود گنجانده اند.

قاضی کروما معتقد است، هر چند دیوان در راستای اعمال صلاحیت مشورتی خود این حق را دارد که سوال مطروحه را اصلاح یا تفسیر نماید اما نمی تواند سوال مطرح شده را با سوال خود جایگزین نماید و به سوال اخیر جواب دهد.
وی معتقد است دیوان علی رغم اینکه بیان نموده دلیلی برای اصلاح سؤال وجود ندارد دست به این کار زده است و در حالی که دیوان در رویه سابق خود، سؤال را به نحوی اصلاح نموده که سؤال مورد نظر مطابقت بیشتری با قصد موسسه درخواست کننده سؤال داشته باشد.به عنوان مثال دیوان در نظر مشورتی خود راجع به تفسیر توافق نامه مورخ 25 مارس 1951 بین سازمان تجارت جهانی و مصر، دلیل اصلاح تقاضای مذکور را عدم انعکاس صحیح مسأله حقوقی اعلام نموده است. وی اینجاصلاح را در جهت تفسیر و شرح جزیی سوال دانسته نه تغییر آن. از نظر وی دیوان، هرگز سؤال را چنانچه تغییر نداده که منجر به ایجاد سؤال کاملاً جدید شود که آشکارا متفاوت از سؤال اصلی وجخلاف قصد ارگان متقاضی باشد. اما دیوان در قضیه حاضر (کوزوو) در خصوص هویت صادرکنندگان این کار را نموده است. دیوان بیان نموده که نیاز به ترسیم مجدد حوزه شمول سؤال نیست و سؤال از دو جنبه نیاز به بررسی دارد:
نخست، در مورد ماهیت صادر کنندگان اعلامیه استقلال یک جانبه کوزوو، با توجه به اینکه کشورها در خصوص هویت صادر کنندگان اختلاف داشتند.
ثانیاً، اعلامیه استقلال کوزوو مغایر حقوق بین الملل عام و خاص می باشد یا خیر؟
دیوان معتقد است در راستای انجام وظایف قانونی خود،یعنی ارزیابی انطباق یا عدم انطباق اعلامیه استقلال، برای بررسی کل سوابق و تصمیمات آزاد می باشد و هویت صادر کنندگان نباید بر این امر تأثیر گذار باشد. دیوان در خصوص مفهوم سؤال مجمع نیز معتقد است که از وی فقط خواسته شده است، به این پاسخ دهد که آیا اعلامیه استقلال، مطابق حقوق بین الملل است یا خیر؟ جواب این سؤال بستگی به منع یا

عدم منع اعلامیه استقلال در حقوق بین الملل دارد که اگر نتیجه این باشد که این نوع اعلامیه در حقوق
بین الملل منع شده، باید اعلام گردد اعلامیه استقلال با حقوق بین الملل همخوانی ندارد. این سؤال دیوان را به موضع گیری در خصوص حق یک جانبه کوزوو برای صدور اعلامیه استقلال، ملزم نمی کند. تفسیر مضیق دیوان از سؤال و نپرداختن به مسائلی چون جدایی جبرانی، حق تعیین سرنوشت از جمله ایراداتی است که درجبحث تفسیر سؤال جمطرح شده است.
قاضی سیما معتقد است که دیوان با برداشت خود، سؤال را محدود نموده و باعث شده است که برخی مسائل مهم مربوط به وضعیت نهایی کوزوو، نادیده گرفته شود و می بایست به جای برداشت مضیق از حوزه شمول سؤال، استدلال های دولت ها درزمینه حق تعیین سرنوشت و جدایی جبرانی در مرحله ماهیتی مورد مدّاقه قرار می گرفت نه اینکه از همان بدو امر بررسی نشود.بررسی این موضوعات کاملاً در حوزه شمول سؤال قرار
می گیرد. او عقیده دارد که برای ارائه پاسخ جامع تر می بایست قواعد منع کننده و تجویزی حقوق
بین الملل توسط دیوان بررسی می گردید، به طور حتم این امر باعث می شد تا در پرتوتحلیل عمیق تر از اصل تعیین سرنوشت و جدایی چاره ساز، به این نتیجه برسد که آیا این قواعد، استقلال یک سرزمین را به واسطه جدایی مجاز می داند یا خیر؟
گفتار دوم: ماهیت صادرکنندگان اعلامیه
دیوان همانطور که در بحث گذشته راجع به تفسیر سؤال مطرح گردید به این نتیجه رسید که می تواند، نسبت به تفسیر سؤال اقدام نماید و سؤال مجمع عمومی نمی تواند آزادی دیوان را برای اعمال صلاحیتش و تصمیم گیری در مورد قضیه محدود نماید. دولت ها نیز در لوایح یا اظهارات شفاهی خود در خصوص هویت صادرکنندگان نظرات متفاوتی را ابراز نمودند. مجمع عمومی از دیوان ارائه نظریه مشورتی در رابطه با انطباق یا عدم انطباق اعلامیه استقلال نهادهای خودمختار کوزوو را خواستار شده بود.

دیوان معتقد بود که ابتدا باید مشخص نماید، اعلامیه استقلال از سوی نهادهای موقتی خودمختار کوزوو که طبق فصل 9 چارچوب حقوق اساسی کوزوو تأسیس شده بودند،صادر شده است یا صادرکنندگان اعلامیه در سمت دیگری اقدام به این امر نموده اند.
دیوان ابتدا به پیشینه صدور قطعنامه میجپردازدجوجمعتقد است که در مذاکرات و مباحث مربوط به دستور کار مجمع که منتهی بهجتصویب قطعنامه 3/63 گردید، به هویت صادرکنندگان اعلامیه استقلال اشاره نشده است. عنوان دستور کار جلسه صرفاً درخواست نظر مشورتی از دیوان بینجالمللی دادگستری در مورد همخوانی یا عدم همخوانی اعلامیه استقلال کوزوو با حقوق بین الملل بوده است و جمهوری صربستان هنگام گنجاندن یک آیتم به دستور کار شصت و سومین جلسه مجمع،آیتم مذکور راپیشنهاد نموده است مضاف بر اینکه در جلسه مجمع درمورد هویت صادرکنندگان یا درججمورد تفاوت عبارتجپردازی عنوان قطعنامه با سوال مطروحه هیچ بحثی وجود نداشته است. درخصوص ماهیت صادرکنندگان اعلامیه استقلال، نظرات متفاوتی ابراز گردید. عده ای عقیده داشتند جلسه ای که اعلامیه استقلال در آن صادر شده است، یکی از جلسات شورای کوزوو بود و در محدوده چارچوب حقوق اساسی برگزار شده است و صادرکنندگان در سمت نهادهای موقتی خودمختار کوزوو اقدام نموده اند و برخی دیگر نیز اظهار کردند که هم لحن سند و هم اوضاع و احوال زمان تصویب اعلامیه حاکی از این امر است که اعلامیه استقلال مورخ 17 فوریه 2008 عمل نهادهای موقتی نبوده است که در چارچوب حقوق اساسی ترتیب اثر داشته باشد. رویکرد دیوان از احراز هویت صادرکنندگان اعلامیه استقلال، مبتنی بر قصد می باشد و با تمرکز بر متن و شرایط صدور قطعنامه و استنباط قصد صادرکنندگان، هویت آنها را مورد بررسی قرار داده و اتخاذ تصمیم نموده است. دیوان بین المللی دادگستری خاطر نشان نموده است که تدوین کنندگان قصد خود را حل و فصل شرایط کوزوو مطرح کرده اند. آنها هیچ اشاره ای به نهادهای موقتی خودمختار کوزوو (مجمع کوزوو) تحت فرمان UNMIK نداشته و در عوض خود را به این صورت معرفی نموده اند:

«ما رهبران منتخب مردم هستیم» و نیز علاوه بر حاضرین جلسه( 109 نفر از 120 نفر نماینده) توسط رئیس جمهور که عضو مجمع نیست امضاء شده و اعلامیه مذکور به نماینده ویژه دبیرکل و هیچ نشریه رسمی ارسال نشده بود.نماینده ویژه نیز هیچ عکس العملی نسبت به بیانیه نداشت و سکوت اختیار کرد، در حالی که اعمال مشابه را در سال های 2003 و 2005 به دلیل فراتر بودن از صلاحیت نهادهای موقت محکوم کرده است و دیوان معتقد است که در هیچ جای متن آلبانی اعلامیه (که متن معتبر آن است)، اشاره ای به اینکه این اعلامیه توسط مجمع کوزوو تنظیم گردیده است، نشده است و لحن اعلامیه با لحن مجمع کوزوو متفاوت است. اعلامیه با عبارت «ما رهبران منتخب مردم» شروع می شود در حالی که شورای کوزوو در اسناد خود از ضمایر سوم شخص استفاده می کند. دیوانجدر نهایت بین صادرکنندگان اعلامیه استقلال و مقامات نهادهای موقتی خودمختار کوزوو (مخاطبین قطعنامه 1244) تمایز قائل می شود و بیان می نماید:
«با در نظر گرفتن تمامی عوامل، می توان گفت که صادرکنندگان اعلامیه استقلال مورخ 17 فوریه 2008 به عنوان یک نهاد موقتجدرچارچوب حقوق اساسی عمل نکرده اند بلکه به عنوان اشخاصی عمل نموده اند که خارج از چارچوب اداره موقت بوده و به عنوان نماینده مردم کوزوو محسوب می شوند.»
همانطور که گفته شد تفسیردیوان در رابطه با هویت صادرکنندگانجبا نظرات مخالفی مواجه شد که به نظر می رسد یکی از نقاط ضعف رأی مربوط به این موضوع می شود. قاضی کروما معتقد است که دیوان هرگز در رویه سابق خود سؤال را چنان تغییر نداده که منجر به سؤال جدید شود و آشکارا متفاوت از سؤال اصلی و خلاف قصد ارگان متقاضی نظریه باشد. وی معتقد است که نتیجه گیری دیوان بر اینکه صادرکنندگان اعلامیه استقلال اشخاصی غیر ازجنهادهای موقت هستند موجب تغییر سؤال شده است حال آنکه مجمع عمومی سازمان ملل به صراحت اعلام نموده که از نظر مجمع نهادهای موقتی اداره کوزوو، اعلامیه استقلال را صادر نموده اند و دیوان نمی توانسته به صورت ضمنی یا صریح،جسؤال را به حدی تغییر دهد که بتواند به سؤالی راجع به موجودیتی غیر از نهادهای موقتی اداره کوزوو پاسخ بدهد.
مضاف بر اینکه، این یافته دیوان در خصوص این موضوع، یکی از دلایل نتیجه گیری نهایی دیوان، مبنی بر اینکه

چون صادرکنندگان اعلامیه استقلال، اشخاصی خارج از نهادهای موقت خودمختار کوزوو بوده اند و بنابراین اعلامیه مذکور ناقض حقوق بین المللجنیست، از نظرجحقوقی غیر قابل تحمل است.
از نظر تومکا نائب رئیس دیوان، نتیجه گیری دیوان در این قسمت، به طور تلویحی بیان نموده که صادرکنندگان اعلامیه استقلال کوزوو و دولت صربستان در طرح پیش نویس قطعنامه و مجمع عمومی به عنوان درخواست کننده نظریه مشورتی، نمی دانستند که چه کسانیجیا کسانیجاعلامیه را صادر کرده اند که این نتیجه گیری صحیح
نمی باشد.
عملکرد دیوان و تفسیر دیوان در رابطه با ماهیت صادرکنندگان و نتیجه گیری دیوان در این خصوص از نظر قاضی آمور دارای اشکال و ایراد می باشد.
علی رغم اینکه مقدمه اعلامیه استقلال با عبارت «مجمع کوزوو» شروع شده است و در مقدمه اعلامیه نیز آمده است که«در جلسه فوق العاده مورخ 17 اکتبر 2008 در پریشتینا پایتخت کوزوو» اعلامیه مزبور صادر شده است.مرجع ضمیر«ما» که در بیشتر بندهای اجرائی آن به چشم می خورد به عنوان مثال بند اول اجرایی مقرر نموده است
«ما رهبران که از طریق دموکراتیک بهجوسیله مردمان خود انتخاب شدیم، از این پس کوزوو را دولتی دارای حاکمیت و استقلال اعلام می نمائیم» یقیناً به نمایندگان حاضر در مجمع کوزوو بر می گردد.
به نظر می رسد تفسیرجدیوان از اینکه ضمیر«ما» به موجودیتی غیراز مجمع کوزوو بر می گردد، چندان صحیح
نمی باشد. مضاف بر اینکه قاضی کروما معتقد است، استناد دیوان به این امر که صادرکنندگان اعلامیه قصدشان این بوده است که خارج از چارچوب حقوق اساسی به عنوان رهبران مشروع کوزوو شناخته شوند، صحیح نبوده و منجر به نتایج نامعقول می شود و همهگروه های جدائی طلب می توانند با این رویکرد دیوان ( قصد محور) ثابت نمایند که قصد تغییر هویت داشته اند. و با این روش، دیگر عمل آنها تابع حقوق بین الملل نیست و طبق آن، صادرکنندگان اعلامیه استقلال کوزوو که در مواجهه با مخالفت نماینده ویژه دبیرکل ملل متحد که چنین اعمالی

را خارج از حوزه اختیارات مجمع کوزوو مواجه گردیده بودند، قصد فرار از ایراد فوق الذکر را داشته و اعلام نمودند که اعلامیه مذکور را خارج از چارچوب نهادهای موقت صادر کرده اند.
به نظر می رسد که استدلال دیوان و نتیجه گیری آن در این خصوص دارای نقاط ضعف بسیاری می باشد که در نهایت در تصمیم گیری نهائی دیوان نیز تأثیر منفی به جای گذاشته است.

بخش دوم:

مباحث پیرامون ماهیت

نظریه مشورتی کوزوو

فصل اول: نظریه دیوان و مطابقت اعلامیه یک جانبه استقلال با حقوق بین الملل عام
مبحث اول: اصل احترام به تمامیت ارضی دولتها
اصل تمامیت ارضی یکی از اصول اساسی نظام حقوق بین الملل است. این اصل توسط اصل احترام به حاکمیت دولت ها و قواعد عدم مداخله در حاکمیت دولت ها از قبیل بند 4 ماده 2 و بند 2 ماده 7 منشور ملل متحد، مورد محافظت و تأکید قرار گرفته است.
اصلجتمامیت ارضی به معنای احترام به یکپارچگی دولت ها و حفظ محدوده سرزمینی آنها می باشد. این اصل خصیصه غیر قابل انحلال حاکمیت دولت هاست. به همین دلیل دولت ها همواره از تنظیم و تصویب اسناد و متون حافظ اصل تمامیت ارضی که حاوی اصول لازم الرعایه حقوق بین الملل در خصوص منع استفاده از زور علیه استقلال و تمامیت ارضی دولت ها در مقابله با تهدیدات داخلی باشد، حمایت نموده و آن را بسط داده اند. هنگامی که تمامیت ارضی یک دولت در هر جای دنیا به خطر بیافتد، دولت های دیگر به صورت غریزی به دفاع از آن می پردازند.به عنوان مثال جامعه بین المللی در قضیه قبرس و جدائی بخش شمالی (ترکها)ججو بخش جنوبی (یونانی ها) در سال 1974 پس از پاکسازی نژادی، به حفظ تمامیت ارضی قبرس تأکید نمود.
برخی از حقوق دانان بین المللی همچون آلن پله و غیره معتقدند، اصول احترام به تمامیت ارضی و عدم مداخله، تنها در روابط میان دولت ها حاکم است و این اصول برایگروه های ناراضی داخلی، تعهدی بوجود نمی آورد. برونو سیما بیان می نماید که اصل تمامیت ارضی در روابط و رفتار دولت با اتباعش کاربرد نداشته و صرفاً به روابط میان دولت ها اختصاص دارد و بند 4 ماده 2 منشور بیانگر این موضوع می باشد:

«کلیه اعضا در روابط بین المللی خود از تهدید یا توسل به زور علیه تمامیت ارضی و استقلال سیاسی هر دولتی اجتناب می نمایند.»
این گروه معتقدند، اصل تمامیت ارضی، جهت حمایت از مرزهای بین المللی به کار میجرود و برضد تغییرات وارد شونده از داخل (تغییراتجججناشیجاز جدائی طلبیگروه های داخلی)کاربرد ندارد.فقط اگرگروه های جدائی طلب، توسط کشورهای دیگر حمایت شوند، این اصل و حقوق بین الملل وارد عمل خواهد شد و حرفی برای گفتن دارد و گرنه قانون داخلی کشورها حکمفرماست.
گروه دیگربا توجه به رویه سازمانهای بین المللی، این اصل را صرفاً محدود به حوزه روابط میان دولت ها ندانسته و آن را شاملگروه ها و مردم داخل یک دولت نیز می دانند به عنوان مثال سازمان وحدت آفریقا در سال 1997 اعلام نمود برای جلوگیری از تفکیک کومور و در اجرای اصل تمامیت ارضی کشورها، تمام قدرت و تلاش خود را به کار می گیرد.همچنین ماده 21 کنوانسیون حمایت از اقلیت های ملی اروپا به طور واضح بیان نموده که هیچ چیز در چارچوب این کنوانسیون، نباید بر خلاف اصول اساسی حقوق بین الملل، به ویژه اصل تساوی حاکمیت، تمامیت ارضی و استقلال سیاسی کشورها تفسیر شود.
گفتار اول: اصل تمامیت ارضی در اسناد بین المللی
منشور سازمان ملل متحد در بند4 ماده 2، از تمامیت ارضی دولت ها در برابر تهدید و یا توسل به زور حمایت نموده است:
«کلیه اعضا،در روابط بین المللی خود از تهدید به زور یا استعمال آن علیه تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی هر کشوری یا از هر روش دیگری که با اهداف ملل متحد مباینت داشته باشد، خودداری خواهنـد نمود.» در بند6 اعلامیه مشهور استعمارزدائی سال1960، مجمع عمومی پس از اعلام حق تعیین سرنوشت تمام مردم، بر این موضوع تأکید می نماید که هر کوششی با هدف خدشه وارد کردن به وحدت ملی و تمامیت ارضی یک کشور، با اهداف و

اصول منشورسازمان ملل متحد در تناقض است که این امر نشان دهنده اهمیت و برتری اصل تمامیت ارضی
می باشد. همچنین بیانیه روابط دوستانه، پس از ذکر حق تعیین سرنوشت و وظایف دولت ها در اعطای این حق، اعلام می نماید:
«هیچ یک از پاراگراف های فوق، مشوق تجزیه و یا خدشه وارد کردن جزئی یا کلی تمامیت ارضی و یا وحدت سیاسی دول حاکم و مستقل که نمایندگی کل مردم متعلق به سرزمین خود را، بدون تمایز از حیث نژاد، عقیده یا رنگ پوست به عهده دارند، نخواهد گردید و چنین دلالتی ندارد. .»
بیانیه کنفرانس لندن1992 نیز از احترام به استقلال، حاکمیت و تمامیت ارضی تمام دولت های منطقه و احترام به عدم تعرض به مرزها و رد تمام تلاش ها برای تغییر مرزها، سخن به میان آورده است. لزوم حفظ تمامیت ارضی دولت ها در اسناد خاص مربوط به حقوق اقلیت ها نیز مورد تأکید قرار گرفته است. بند4 ماده 8 حقوق اقلیت های ملی یا قومی، مذهبی و زبانی 1992 مصوب مجمع عمومی ملل متحد، چنین بیان می نماید:
«هیچ حقی در این بیانیه، به عنوان مجوز اقدام علیه اهداف و اصول منشور ملل متحد از جمله حاکمیت برابر، تمامیت ارضی و استقلال سیاسی دولتها تفسیر نخواهد شد.»
ماده 21 کنوانسیون چارچوب حمایت از اقلیت های ملی شورای اروپا مصوب 1994 نیز به رعایت تمامیت ارضی و استقلال سیاسی دولت ها تأکید نموده است.

گفتار دوم: رویکرد دیوان در نظریه کوزوو به اصل تمامیت ارضی
نظریه مشورتی دیوان در بخش مربوط با مطابقت اعلامیه استقلال با حقوق بین الملل عام، بر طبیعت میان دولتی اصل تمامیت ارضی، اصرار نمود.در حالی که برخی از دولت ها مدعی ممنوعیت اعلامیه استقلال یک جانبه بر مبنای این اصل بودند. اما دیوان با توجه به استدلال خود، اعلامیه را مغایر با حقوق بین الملل عام ندانست. پاراگراف 80 نظریه دیوان، نشان دهنده یک مفهوم بسیار سنتی از قوانین بینجالمللیججمی باشد. دیوان دراین پاراگراف یادآوری می نماید که اصل تمامیت ارضی، بخش مهمی از حقوق بین الملل است و در منشور ملل متحد، به ویژه بند4 ماده2 ، مقرر می دارد:
«کلیهجاعضا درجروابط بین المللی خود از تهدید به زور یا استفاده از آن علیه تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی هرکشوری، و یا هر روش دیگری که مغایر با اهداف سازمان ملل متحد است، خودداری کنند.»
مجمع عمومی در قطعنامه 2625 خود با عنوان «اعلامیه اصول حقوق بین الملل راجع به روابط دوستانه و همکاری دولت ها» که منعکس کننده حقوق بین الملل عرفی است، این اصل را تکرار می کند که دولت ها باید در روابط بین الملل خود از تهدید به زور یا استفاده از آن علیه تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی دولت ها خودداری نمایند.سپس این قطعنامه تعهداتی را بر می شمارد که طبق آن دولتها موظفند تا از نقض تمامیت ارضی دول دارای حاکمیت، خودداری نمایند و سند نهایی هلسینکی مقرر می دارد که دولت های شرکت کننده، به تمامیت ارضی دیگر دولتها احترام خواهند گذاشت.بنابراین، دامنه شمولججاصل تمامیت ارضی به حوزه روابط بین دولتهاجمحدود می شود. این بند نشان دهنده عدمجتمایل دیوان به پذیرش ظهور یک قاعده عرفی جدید و تکامل قوانین مندرج در منشور ملل متحد می باشد. در خصوص شرایط تکامل قوانین منشور دو رویکرد وجود دارد و این اختلاف به خوبی شناخته شده است.

برخیجصرفاً عملکرد (به خصوص اگر با حمایت کشورهای بزرگ باشد) راججبرای ایجاد تحول در قوانینجکافی
می دانند و دسته دوم ایجاد تحول را نیازمند یک رویه و عملکرد عمومی پذیرفته شده توسط کلیه اعضای سازمان ملل متحد می دانند. دیوان در بند 80 آشکارا از رویکرد گروه دوم پیروی نموده که یک رویکرد کلاسیک می باشد. به نظر می رسد قطعنامه های شورای امنیت درموردگرجستان، (آبخازیاو اوستیایججنوبی)بوسنی وهرزگوبین (جمهوری صرب بوسنی)، آذربایجان (قره باغ کوهستانی) و قطعنامه های سایر سازمان های بین المللی کهجاصل تمامیت ارضی در مورد تابعان غیر دولتی به کار گرفته شده است از دید دیوان برای ایجاد تکامل عرفی در این زمینه کافی نبوده است.
برخی حوزه بند4 ماده2 ججمنشور سازمان را محدود به کشورها می دانند. اما با توجه به گسترش روز افزون تروریست وگروه های غیر دولتی گروهی از دانشمندان معتقدند بند فوق می بایست بازنگری شود و یا حداقل مجدداً تفسیر گردد.اما دادگاه بر طبیعت بین دولتی این بند پافشاری نموده است و از تفسیر مجدد بند4 ماده2 منشور خوداری نموده است. یکی دیگر از انتقاداتی کهججبه دیوان در رویکردش به اصلجتمامیت ارضی وارد می دانند عدم لحاظ شرط محافظ موجود دراعلامیه روابط دوستانه می باشند.
این گروه معتقدند که دیوان در تفسیرجخود از اصل تمامیت ارضی به شرط محافظ مندرج در اعلامیه روابط دوستانه توجه ننموده در حالی که بر اساس این بند، حقوق مربوط به حق تعیین سرنوشت، نباید به نحوی مقرر گردند که مشوق تجزیه یا خدشه وارد کردن جزئی و یا کلی تمامیت ارضی و یا وحدت سیاسی دول مستقل وجحاکم گردند. منظور تمامیت ارضی آن دسته از دولتجهایی است که از اصل حقوق برابر و آزادی اقوام پیروی کرده و در آنها حکومت هایی بدون اعمال هر گونه تبعیض نژادی، عقیدتی یا قومی برقرار است. این گروه معتقدند که شرط حفاظ مندرج در این بند، مربوط به رابطه حق تعیین سرنوشت و اصل تمامیت ارضی است و به این معنی است

که مردم حقی برای تعیین سرنوشت خارجی (جدایی) ندارند.
گفتار سوم: رویکرد دولت ها به اصل تمامیت ارضی در لوایح تقدیمی به دیوان
اهمیت اصل تمامیت ارضیجو جایگاه آن به عنوان یکی از اصول اساسی حقوق بین الملل، در لوایح کتبی و اظهارات شفاهی دول طرفدار و همچنین مخالفین مشروعیت اعلامیه یکجانبه استقلال مشهود می باشد. حتی موافقان مشروعیت اعلامیه یکجانبه استقلال کوزوو نیز بر اهمیت اصل تمامیتجارضی تأکید نمودند و هیچ دولتی مدعی عدم اهمیت این اصل نبود. تنها وجه تمایز دول مخالف و موافق مشروعیت اعلامیه استقلال مربوط به حوزه شمول اصل تمامیت ارضی می باشد.
دولتها در لوایح خود به حوزه شمول اصل تمامیت ارضی پرداختند برخی از دولت ها موافق اعلامیه استقلال کوزوو معتقد بودندجکه اصل تمامیت ارضی صرفاً محدود به حوزه روابطجمیان دولتجججها می باشد و علیه گروه های تجزیه طلب قابل اعمال نیست.
از دید این گروه، اصل تمامیت ارضی یک دولت و یا سرزمین آن را در برابر تحولاتی که در چارچوب داخلی آن وقوع می یابد، حفظ نمی کند.
این دولت ها، اصل تمامیت ارضی را ناظر برروابط بین دولت ها دانسته و مدعی بودند که این صحیح نیست که بگوئیم جدائی طلبی ناقض اصل تمامیت ارضی است. این اصل از سرزمین و مرزهای بین المللی دول مستقل، در برابر تهدید یا توسل به زور و مداخله دیگر دولت ها حمایت می کند و این نکته به خوبی در بند4 ماده2 منشور درج شده است. در مقابل دولت های دیگر معتقد بودند، اصل تمامیت ارضی صرفاً در روابط میان دولتها اعمال نمی شوند بلکه ناظر بر اعمالگروه های تجزیه طلب و شورشی داخلی نیز می شود.

ایران معتقد بود:
اصل تمامیت ارضی هم در بین دولت هاجو هم در داخل دولت ها پابرجاست و این اشتباه است که فرض شود، اصل تمامیت ارضی صرفاً در روابط بین دولت ها حکمفرماست و دولت ها فقط باید به تمامیت ارضی یکدیگر احترام بگذارند و این صحیح نمی باشد که این اصل در درون دولتها اعمال نشود. ایران مستند مطالب ابرازی خود را رویه قضائی بین المللی ورویه شورای امنیت اعلام می نماید و در ادامه می افزاید:
«در بسیاری از رویه های قضائی بین المللی، موارد زیادی بیانگر باور جامعه بین المللی به لزوم اصل تمامیت ارضی حتی در جریان مخاصمات مسلحانه داخلی می باشد و همچنین رویه شورای امنیت و مجمع عمومی نشانگر اصل تمامیت ارضی در مخاصمات مسلحانه داخلی می باشد. بسیاری از مصداق های این مسئله را می توان در رویه سازمان های بین المللی یافت.»
برای نمونه، عرف شورای امنیت اهمیتججزیادی به اصل تمامیت ارضی می دهد. دولت های مخالف استقلال کوزوو، صدور اعلامیه استقلال راجمغایر با حقوق بین الملل به ویژه اصل تمامیت ارضی دول حاکم و مستقل می دانستند. به اعتقاد این دولتها، احترام به تمامیت ارضی، یک اصل تثبیت شده در جحقوق بین الملل و سنگ بنای روابط
بین الملل است و سایراصول حقوق بین الملل براصل تمامیت ارضی و اصل حاکمیت مبتنی می باشند. دولت ایران و روسیه این اصل را یک قاعده آمره در حقوق بین الملل معرفی نمودند که هیچگونه تخلفی از آن مجاز نیست.ایران در لایحه تقدیمی خود اعلام نمود:
«اصل تمامیت ارضی به عنوان یک قاعده غیر قابل سرپیچی در حقوق بین الملل می باشد که حقوق بین الملل اهمیت زیادی برای آن قائل است و هیچ بطلان و فسخی در آن مجاز نیست. این اصل را می توان سنگ بنیادین (تهداب) منشور ملل متحدجو هدف اصلی مؤلفه امنیت جامعهجبین المللی مندرج در منشور خواند که هیچ تعدیلی

در این اصل قابل پذیرش نیست.»
روسیه این اصل را طبق نظر آلن پله، اصل مهم صلح دانسته که برای ایجاد ثبات بین المللی ضروری بوده و امروزه از ویژگی یک قاعده عام و تخلف ناپذیر برخوردار می باشد. در مقابلسدولت های نروژ و سوئیس و هلند اصل تمامیت ارضی را موازی با سایر اصول اساسی و مهم حقوق بین الملل همچون اصل حاکمیت و حق تعیین سرنوشت اعلام نمودند و معتقد بودند این اصل مطلق نیست.
دولت آرژانتین هدف اصلی تمامیت ارضی را حمایت از جوهر اساسی یک دولت دانسته است که طبق آن هر نوع تغییر در حاکمیت ارضی یک دولت باید طبق قواعد حقوق بین الملل و رضایت دولت والد باشد. این دولت در لوایح خود به برخی از قطعنامه ها و بیانیه های سازمان های بین المللی در رابطه با تأکید اصل تمامیت ارضی از جمله اعلامیه استعمار زدائی 1960مجمع عمومی سازمان ملل، بیانیه روابط دوستانه میان دولت ها و بیانیه کنفرانس جهانی حقوق بشروین 1993 که از حق تعیین سرنوشت به عنوان ابزاری در تقویت تمامیت ارضی، وحدت ملی و استقلال سیاسی دولت مربوط از طریق تقویت پیوندهای اجتماعی تأکید کرده اند، یاد نموده است.
دولت ها به نظرات نهادهای شبه قضائی از جمله کمیته حقوق بشر و کمیته بادینتر استناد نمودند و معتقد بودند کمیته حقوق بشر تأکید نموده که حقوق حمایت شده در ماده 27 باید به طریقی انجام شود که به اصل تمامیت ارضی خدشه وارد نشود.
کمیسیون داوری جامعه اروپا (بادینتر) در نظریه شماره 2 خود در قضیه اعلامیه استقلال اقلیت صرب بوسنی هرزگویین تأکید نمود:
«اوضاع و احوال هر چه که باشد، حقجتعیین سرنوشت شامل تغییر در مرزهای موجود در زمان استقلال نخواهد

شد، مگر دولت ذیربط برخلاف آن توافق نماید. همچنین مجمع عمومی رویکرد مشابه با شورای امنیت راجع به اصل تمامییت ارضی اتخاذ نموده است. برای مثال در قضیه جزیره کامورویی مایوت که قصد جدائی از کامورو را داشت و یک مخاصمه مسلحانه داخلی بود، مجمع عمومی سازمان ملل متحد در بسیاری از قطعنامه ها، حدود دو دهه بر حفظ تمامیت ارضی کامور و وحدانیت آن تأکید نمود.»
آرژانتین نیز اعلام داشت که احترام به اصل تمامیت ارضی نه تنها بردولتها و سازمانهای بین المللی، بلکه بر دیگر بازیگران بین المللی به ویژهگروه های شورشی و تجزیه طلب در درگیری های داخلی نیز قابل اعمال می باشد. دولت اسپانیا در لایحه متقابلجخود، تفکیک بین دولتها و بازیگران غیر دولتی (گروههای داخلی)را در خصوص رعایت اصل تمامیت ارضی مورد انتقاد قرار داد.
ایران بیان نمود، اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی، علاوه بر شناخت نقض شدید حقوق، به عنوان جرائم جنگی در جریان مخاصمات مسلحانه داخلی، از اصل تمامیت ارضی در برابر تلاش های خرابکاری و اغتشاش در جریان این مخاصمات، حمایت نموده است.
دولت اسپانیا ضمن بیان قطعنامه های شورای امنیت از جمله قطعنامه های شماره 822 ، 874 ، 884 سال1993 درمورد آذربایجان و قطعنامه های مربوط به گرجستان مبنی بر لزوم حفظ تمامیت ارضی، معتقد است شورای امنیت به دفعات از حاکمیت و تمامیت ارضی دولت ها حتی در مخاصمات مسلحانه داخلی که در آن نقض شدید حقوق بین الملل رخ داده باشد حمایت نموده است. به طور کلی دولتهای مخالف اعلامیه استقلال،عدم مطابقت اعلامیه استقلال را ناشی از نقض تمامیت ارضی دولتها می دانستند.

مبحث دوم: حق تعیین سرنوشت در حقوق بین الملل
گفتار اول: مفهوم و تعریف حق تعیین سرنوشت
حق تعیین سرنوشت در اواخر قرن 18 با انقلاب های آمریکا و فرانسه در عرصه بین المللی وارد شد اکنون یکی از اصول پایه ای حقوق بین الملل محسوب می شود که از آن به عنوان یک نیروی غیر قابل مقاومت یاد کرده اند. این اصل در مواد 1 و 55 منشور ذکر شده است.
منشور ملل متحد جج آنجرا به عنوانجیکیجاز مبانیجروابط مسالمت آمیز دولتها و ملتها دانسته است. بند 2 ماده 1 منشور ملل متحدمقرر می دارد:
«توسعه روابط دوستانه در بین ملل بر مبنای احترام به اصل تساوی حقوق و خودمختاری ملل و انجام سایر اقدامات مقتضی به جای تحکیم صلح جهانی.»
اصل مذکور در مقابل اصولی همچون اصول عدم توسل به زور، برابری حاکمیت دولت ها یا اصل عدم مداخله از استحکام کمتری برخوردار است.
برخی معتقد بودند جنبه و بار سیاسی این اصل بیشتر از جنبه حقوقی آن است و یک اصل سیاسی می باشد. در مورد جزایر آلاند، کمیته حقوق دانان و گزارشگران اعلام نمود که اصل حق تعیین سرنوشت یک قاعده حقوق بین الملل نمی باشد بلکه در اصل یک مفهوم سیاسی است.
اندیشه حق تعیین سرنوشت در حقوق بین الملل را متأثر از تحولات اندیشه دموکراسی دانسته اند. اندیشمندان سیاسی معتقدند بشر دارای یکسری حقوق بنیادین همچون آزادی و خودمختاری است و معنای آزادی مردم را این می دانند که مردم بتوانند سرنوشت خویش را به دست خود تعیین نمایند.یعنی ملت هادر تعیین دولت، نظام سیاسی و مشارکت منظم در امور سیاسی و مدنی خویش آزادی عمل داشته باشند وگروه های اقلیت نیز در حفظ و شکوفایی فرهنگ و مذهب و زبان خویش آزاد باشند و در تصمیمگروه های سیاسی حضور داشته باشند و همه این

موارد را ازپایه های دموکراسی چه از بُعد داخلی و چه بین المللی می دانستند. اما با توجه به میثاقین مصوب 1966 (میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و میثاق بین المللی اقتصادی، اجتماعیججو فرهنگی) حق تعیین سرنوشت به عنوان اصلی حقوقی شناخته شد و بر اساس آن کلیه ملت ها حق داشتند نظام سیاسی، اقتصادی و اجتماعی خود را تعیین نمایند و دولت هانیز مکلف گردیدندتحقق حق خودمختاری ملل را در درون مرزهایشان تسهیل نمایند. تعریفججدقیقی از اصل تعیین سرنوشت در دست نیست اما بر اساس میثاقین از آن به عنوان حق مردم در تعیین نظامجسیاسی، اقتصادی و اجتماعی خودشانجیاد شده است که حدود و ثغور و ابعاد دقیق این تعریف مشخص نمی باشد و کلیه تعاریف ارائه شده، کلی و عام است.
درک مفهوم حقججتعیین سرنوشت باجتوجه به ویژگی های این حق امکان پذیر خواهد بود. در کلیه اسناد بین المللی از این حق با عنوان حق مردم تعبیر شده است و به نوعی آن را یک حق جمعی دانسته اند که باید آزادانه و به دور از هر گونه فشار توسط مردم اعمال شود و آن را به صورت آزاد بیان نمایند. حق تعیین سرنوشت باید توسط مردم اعمال گردد و باید مشخص شود که مردم به چه کسانی اطلاق می شود. آیا اقلیت های ساکن یک سرزمین نیز از حق تعیین سرنوشت برخوردارند؟
واژه مردم یا خلق نیز دارای ابهام می باشد و در اسناد بین المللی، دررویه دولت ها و نظریات علمای حقوق در مورد این واژه اختلاف نظر وجوددارد که باتعاریف موجود از این واژه می توان آن را بر اساس دو معیار تعریف نمود: معیار سرزمینی که براساس آن به تمامگروه های انسانی ساکن در یک واحد سیاسی مردم یا خلق اطلاق می شود. معیار شخصی که ممکن است در یک واحد سیاسی چندین خلق وجود داشته باشد و تعریف آن جدا از نوع واحد سیاسی است.

معنی مردم در رابطه با اصل تعیین سرنوشت در گذر زمان دچار تحول و توسعهجگردیده است پیش از پایان جنگ سرد،از ساکنین یک کشور اعم از دولت مستقل یا سرزمین مستعمره به عنوان مردم یاد می گردید و پس از فروپاشی یوگسلاوی رویه دولت ها و کمیته داوری بادینتر برای یوگسلاوی نماینگر اطلاق واژه مردم به ساکنین یک ایالت در مقابل ساکنین یک کشور فدرال بودو سپس کلیه اقلیت های قومی و بومی داخل یک کشور نیز مصداق واژه مردم گردیدند که حق تعیین سرنوشت در عرصه های فرهنگی، اقتصادی، اجتماعی، زبانی و مشارکت سیاسی را دارا هستند. البته طبق نظریه مدرن و پس از فجایع کوزوو طرفداران حقوق بشر، مردم را شامل مجموعه ای از انسان ها که حقوق انسانی آنها مورد نقض قرار گرفته نیز دانسته اند.
با توجه به اسنادو عرف بین المللی حق تعیین سرنوشت را می توان در یک نگاه کلی شامل حق مردم در موارد ذیل دانست:
حق آزادی ملل تحت سلطه،اعم از سلطه استعماری یا اشغال.به عبارت دیگر حق تشکیل یک دولت حاکم از نظر بین المللی.
حق تعیین آزادانه وضع سیاسی، اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی.
اصل حق تعیین سرنوشت از جمله قواعد عام الشمول است اگر چه برخی اعتقاد دارند که این اصل جزء قواعد آمره می باشد. رویه دیوان بین المللی نیز نمایانگر ویژگی عام الشمولی این اصل می باشد. دیوان در قضیه تیمور شرقی، نامیبیا حق تعیین سرنوشت را به عنوان قاعده عام الشمول یاد کرده است و در سال 2004،دیوان در نظریه مشورتی دیوار حائل، ضمن اشاره به رویه سابق خود بیان می کند که حق مردم برای تعیین سرنوشت امروزه حقی “Erga omnes” است.

حق تعیین سرنوشت، جدائی طلبی را تجویز نمی کند و به مفهوم جدائی طلبی در خارج از موارد استعماری و اشغال نظامی نمی باشد و بیشتر این حق می بایست در قالب خودمختاری تعبیر گردد.
گفتار دوم: حق تعیین سرنوشت در اسناد بین المللی
اصل حق تعیین سرنوشت یک ایده جدید محسوب نمی شود اما تاریخ طرح اصل تعیین سرنوشت مردم در شکلی که منجر به ایجاد دولت ملت شود به صلح وستفالی در 1648 باز می گردد. اما برخی دیگر، منشأ آن را دوران بعد از جنگ جهانی اول و اصول مذکور در خطابه ویلسون رئیس جمهور آمریکا ذکر کرده اند و معتقدند، در آن زمان، مفهوم حق تعیین سرنوشت به عنوان روش یا توجیه برای حل و فصل سیاسی وضعیت قلمروها و امپراتوری های شکست خورده استفاده گردیده است.
در دوران جامعه ملل،کمیته کارشناسان جامعه ملل در قضیه جزایر آلاند به حق تعیین سرنوشت و جدایی و جنبه
بین المللی و یا داخلی آن پرداخت که با توجه به گزارش منتشره، اعمال حق تعیین سرنوشت به شکل جدایی، بدون رضایت دولت مادر به عنوان یک قاعده الزام آور بین المللی مورد تأیید قرار نگرفت. این کمیته این اصل را اصلی سیاسی می دانست اما کمیسیون،حق تعیین سرنوشت و حمایت از اقلیت ها جهت توسعه و اعمال آزادی زبان، فرهنگ و سنت های قومی خود را به رسمیت شناخته است.
پس از جامعه ملل، منشور ملل متحد به عنوان یک معاهده چند جانبه که تقریباً به امضای همه کشورهای جهان رسیده است، اصل مذکور را در زمره اهداف سازمان ملل دانسته و در بند 2 ماده1، منشورتوسعه روابط
ملت ها بر اساس تساوی حقوق و حق تعیین سرنوشت مردم را بیان می نماید و ماده 55 منشور نیز از این حق مردم به عنوان تعهد دولت ها یاد می کند.اما در منشور فقط به صورت کلی از حق تعیین سرنوشت یاد شده است. همانطور که در مبحث قبلی مطرح شد در منشور حق تعیین سرنوشت بیشتر یک اصل سیاسی بود تا حقوقی. در این دوران در عمل اصل تعیین سرنوشت به عنوانجمبنای حقوقی استعمارزدایی استفاده می شد و در این خصوص می توان از قطعنامه های متعدد مجمع عمومی و شورای امنیت سازمان ملل در رابطه با استعمارزدایی نام برد

که از میان آنها قطعنامه 1514 مجمع عمومی تحت عنوان «اعلامیه اعطاء استقلال به ملت ها و سرزمین های مستعمره» و قطعنامه 2625 مجمع عمومی با عنوان «اعلامیه اصول حقوق بین الملل راجع به اصول روابط دوستانه بین ملت ها » به دلیل تصریح و تعریفشان از اصل تعیین سرنوشت به عنوان یکی از اصول حقوق بین الملل دارای اهمیت بسزایی
می باشند.
در سال 1966 میثاق بین المللی حقوق مدنیجو سیاسی و میثاق بین المللی حقوق اقتصادیجو اجتماعی و فرهنگی به تصویب رسید.ججبر طبق ماده 1مشترک میثاقین، همه مردم از حق تعیین سرنوشت برخوردار هستند و بر اساس این حق می توانند آزادانه وضعیت سیاسی شان را تعیین و آزادانه به توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی شان بپردازند.پس از تصویب میثاقین اصل تعیین سرنوشت از یک اصل صرفاً سیاسی خارج گردید و به عنوان یک اصل حقوقی برای اولین بار بیان نمود که مردم یک دولت مستقل، حق دارند آزادانه حاکمان خود را انتخاب و دارای حکومت دموکراتیک باشند و دول عضو نیز متعهد گردیدند از مداخله در امور داخلی دول دیگر و اشغال سرزمین آنها و همچنین محروم کردن مردم این سرزمین ها از حق تعیین سرنوشت پرهیز نمایند.
پس از میثاقین،ااصل تعیین سرنوشت در دیگر اسناد سازمان ملل متحد نیز بیان شد که اعلامیه اصول حقوق بین الملل
در خصوص روابط دوستانه و همکاری بین دولت ها در سال1970 از آن جمله می باشد و در یکی از اصول خود از اصل تساوی و تعیین سرنوشت مردم به عنوان کمک مهمی به حقوق بین الملل معاصر یاد کرده و اجرای موثرش را دارای بیشترین اهمیت برای بهبود روابط دوستانه بین دولت ها می داند. که بر احترام به اصل تساوی حاکمیت ها استوار می باشد طبق این اعلامیه دولتها موظفند اسباب تحقق این اصل را فراهم نمایند. اصل تعیین سرنوشت در بستر استعمارزدایی تکامل یافته و عمده قطعنامه ها و اسناد مربوطه دارای مضمون

ضد استعماری می باشد و به نظر می رسد که هدف از اصل تعیین سرنوشت در این اسناد مقابله با سلطه قدرت های خارجی بوده است و اصل تعیین سرنوشت ملت ها در قلمرو ضد استعماری به عنوان مبنای حقوقی خلع ید از قدرت های استعماری تبلور یافته و در عمل نیز در همین قلمرو مورد استفاده قرار گرفته است.
در این دوران، حق مردم در تعیین سرنوشت در سرزمین های اشغالی غیر خود مختار، مستعمرات و دولتهایی که رژیم نژادپرست داشتند در زمره قواعد عرفی بین المللی و دارای خصلت Erga omnes محسوب می شد. کمیسیون حقوق بین الملل درتفسیر ماده 53 کنوانسیون 1969 وین راجع به حقوق معاهدات این اصل را جزء قواعد آمره بین المللی تلقی کرد، سپس موضع خود را تعدیل نمود و با توجه به رویه دیوان بین المللی، در طرح مسئولیت بین المللی دولت ها، برای حق تعیینجسرنوشت ملتجها خصلت قواعد عام الشمول را برمی شمارد و بیان می نماید،این اصل یکی از اصول اساسی بین المللی معاصر است که منجر به ایجاد تعهد در برابر کل جامعه بین المللی برای تایید آن می گردد.
علاوه بر قطعنامه هاو اسناد سازمان ملل سایر مراجع بین الملل از اصل تعیین سرنوشت یاد کرده اند. سازمان وحدت آفریقا در پیشگفتار منشور آفریقایی حقوق بشر و ملل در سال 1981، از حق تعیین سرنوشت ملت ها نام برده و حق مردم را در تعیین آزادانه نظام سیاسی و توسعه اقتصادی اجتماعی شان به رسمیت شناخته و بیان نموده است، ملل زیر سلطه استعمار، حق رهایی خود را با کاربرد تمام ابزارهای شناخته شده از سوی جامعه بین المللی دارا می باشد .
کمیته حقوق بشر در تفسیر عام شماره 12 خود اهمیت حق تعیین سرنوشت را به شرح ذیل بیان می نماید:
«حق تعیین سرنوشت دارای اهمیت خاصی است زیرا تضمین و رعایت موثر حقوق فردی بشر و ترویج و تعقیب آن به تحقق حق تعیین سرنوشت بستگی دارد و به همین دلیل دولت ها این حق را به عنوان یکی از حقوق موضوعه در ماده 1 میثاقین و قبل از حقوق دیگر بیان نموده اند.»

تاکید کمیته بر حق تعیین سرنوشت،ناشی از این واقعیت است که این حق شرط ضروری در برخورداری از سایر حقوق بشری می باشد و انسان ها اگر تحت انقیاد باشند ، امکان این که حقوق فردی آنان به طور کامل رعایت گردد وجود نخواهد داشت.
گفتار سوم: اصل تعیین سرنوشت در رویه دیوان بین المللی دادگستری
اصل تعیین سرنوشت در آراء صادره از سوی دیوان مشاهده می گردد. دیوان برای اولین بار به اصل تعیین سرنوشت در رأی مشورتی آثار غیرقانونی ادامه حضور آفریقای جنوبی در نامیبیا (آفریقای جنوب غربی) به صراحت اشاره کرده است و اعلام نمود، هدف نهایی از ماموریت مقدس مذکور در ماده 73 منشور، اعمال حق تعیین سرنوشت و استقلال مردم آن سرزمین می باشد. در رأی مشورتی صحرای غربی ضمن اشاره به اصل تعیین سرنوشت، مردم صحرای غربی را مستحق برخورداری از این حق دانسته است. در قضیه تیمور شرقی به اصل تعیین سرنوشت استناد و برای این اصل خصلت عام الشمول یا Erga omnes قائل شده است.
دیوان در سال 2004 در رأی مشورتی موسوم به دیوار حائل، ضمن تأکید بر رویه سابقش عنوان نمود که حق مردم برای تعیین سرنوشت امروزه حقی Erga omnes است. به نظر می رسد دیوان مجموعه قواعد مندرج در ماده مشترک در میثاقین و اعلامیه روابط دوستانه 1970 را به عنوان اصل تعیین سرنوشت و دارای ویژگی عام الشمول دانسته است.
دیوان در قضیه نیکاراگوئه به طور صریح از حق تعیین سرنوشت نام نبرده است اما اصل منع مداخله در امور داخلی دیگر کشورها را در پرتو حق تعیین سرنوشت توضیح داده است:
«اصل منع مداخله،دولت یا هر گروهی از دولت ها را از مداخله مستقیم و غیرمستقیم در امور داخلی و خارجی دول دیگرجبرحذر می دارد. بایستی در نظر داشت که ممنوعیت مداخله به موضوعاتی مربوط می شود که هر دولتی می تواند در آن با توجه به اصل حاکمیت دولت تصمیم گیری نماید. یکی از این موضوعات،انتخاب سیستم

سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و ترسیم سیاست خارجی می باشد و اگر دولتی بیگانه در رابطه با این گزینه ها که آزادی دولت می بایست در آن ارتباط تامین گردد،از اجبار استفاده کند، مرتکب مداخله شده است.» دیوان در بند فوق از ماده 1 مشترک میثاقین که همان تعریف اصل تعیین سرنوشت است استفاده نموده است. این موضوع به روند استعمارزدایی مربوط نمی باشد و دیوان حق تعیین سرنوشت را در حوزه غیراستعماری نیز به رسمیت شناخته است.
در رأی مربوط به اختلاف میان کشورهای بورکینافاسو و مالی، ضمن اشاره به موضوع تجزیه طلبیگروه های قومی، اصل تعیین سرنوشت در شکل جدایی برای اقلیت های قومی، زبانی را به رسمیت نمی شناسد واعلام نمود که گروه اقلیت قومی و زبانی نمی تواند از کشور محل سکونت خود جدا شود:
«هرچند مرزهای کنونی در قاره آفریقا، میراث استعمار می باشند و از نظر مسائل قومی، جغرافیایی واداری، نقایص و کاستی های آشکاری دارند اماادعای تغییر مرزها بر اساس ملاحظه عدالت و انصاف، پذیرفتنی نیست.بنابراین این مرزها با وجود اینکه مطلوب نیستند اما از اعتبار قاعده ثبات در مرزها برخوردار بوده و حقوق بین الملل معاصر از آن حمایت می کند»
با توجه به رویه دیوان، می توان در سه حوزه ذیل به حق تعیین سرنوشت اشاره نمود:
سرزمین های مستعمره و غیرخودمختار
منع مداخله در امور داخلی در دیگر کشورها
تجزیه طلبیگروه های قومی
گفتار چهارم: ابعاد مختلف حق تعیین سرنوشت مردم
بند اول: حق تعیین سرنوشت داخلی:
این جنبه از حق تعیین سرنوشت، به اعمال این حق در چارچوب حفظ تمامیت ارضی یک کشور مربوط می شود. یعنی در درجه اول کلیه مردم ساکن یک کشور حق دارند نظام سیاسی خود را آزادانه انتخاب نموده و در
حکومت مشارکت نمایند و در درجه دوم اقلیتهای ساکن در یک کشور می توانند آزادانه هویت خود را ابراز نمایند.
از مفهوم حق تعیین سرنوشت، دو قرائت وجود دارد که در تفسیر اول، صرفاً مشارکت آزاد و دموکراتیک کلیه مردم یک کشور اعم از گروه های اکثریت و اقلیت در ساختار سیاسی آن کشور، تامین کننده حق تعیین سرنوشت است و طبق تفسیر دوم؛ حق تعیین سرنوشت در صورت اعطای خودمختاری بهگروه های اقلیت، تامین خواهد شد که آنان از نهادهای خودگردان برخوردار باشند که بر این اساس اعطای خودمختاری به اینگروه ها الزامی خواهد بود.
البته در مواردی اعطای خودمختاری به عنوان ابزار پشگیری از مخاصمات بکار رفته است که از آن جمله تعیین خودمختاری جزایر آلاند برای حل و فصل فیجمابین فنلاند و سوئد و همچنین تحمیل خودمختاری منطقه کوزوو بر اساس قطعنامه شماره 1244 شورای امنیت می توان نام برد.
حق تعیین سرنوشت داخلی یک حق مستمر و با دوام است و بر خلاف حق تعیین سرنوشت خارجی با یک بار توسل به آن از بین نخواهد رفت. در این بعد بر اساس گفته مخبر ویژه کمیسیون حقوق بشر واژه «Self» در عبارتجself- Determination به همه مردمان اطلاق می شود و حق تعیین سرنوشت، حق تخطئی ناپذیر همه مردم می باشد تا بتوانند سیستم سیاسی، اقتصادی و اجتماعی خود را تعیین و موقعیت بین المللی برای خود کسب نمایند.
در حال حاضر، حق تعیین سرنوشت داخلی، تنها لازمه اعمال حقوق و آزادیهای اساسی فرد نمی باشد و به این معنا می باشد که مردم رهبران سیاسی شان را فارغ و آزاد از هر گونه دخالت و نفوذ مقامات داخلی، یک کشور مستقل حاکم، انتخاب نمایند. از این حق به عنوان پیش شرط اعمال سایر حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی یاد می شود. سند نهایی هلسینکی بیان می نماید حق تعیین سرنوشت داخلی، مردم و همه دولت ها را محق می سازد که در فرایند دموکراسی اداره امور دولت هایشان مشارکت آزاد، منصفانه، برابر و علنی و

آشکار داشته باشند. بنابراین اگر بخواهیم جمع بندی نماییم حق تعیین سرنوشت داخلی بر مبنای دو عنصر «هویت» و«دموکراسی» استوار است و نه استقلال، پس از اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی و کسب استقلال، همه مردم و همه بخشهای مردم محق هستند که هویت شان شناسایی شود و در بیان خواست سیاسی شان در دولت آزاد باشند.
بند دوم: حق تعیین سرنوشت خارجی:
اصل حق تعیین سرنوشت، دروجه خارجی آن به گروهی که عنوان مردم یا خلق دارند اجازه تاسیس یک واحد بین المللی مجزا و مستقل می دهد. معمولاً حق تعیین سرنوشت خارجی را معادل کسب استقلال دانسته اند ولی با توجه به حساسیت دولت ها در این خصوص باید در اعمال این حق در شکل مذکور دقت لازم صورت پذیرد.
الف: شرایط اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی در حقوق بین الملل:
شرایط اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی در حقوق بین الملل موضوعه، دارایجابهام می باشد. قطعنامه های 1514 و 2625 صریحاً حق تعیین سرنوشت خارجی به شکل جدایی را ممنوع اعلام نموده اند. برخی معتقد هستند این قطعنامه ها و دیگر اسناد بین المللی، احترام به تمامیت ارضی را مشروط دانسته اند و مفهوم مخالف این قطعنامه ها احترام به تمامیت ارضی را مشروط به رعایت نمایندگی تمام مردم ساکن در سرزمین توسط دولت و عدم تبعیض میانگروه های مردمی معرفی میجنماید.یعنی اگر دولتی به اقلیت های خواهان مشارکت سیاسی، میدانی برای فعالیت نداد ویا به طور تبعیض آمیز رفتار نمود، اقلیت های متضرر، دیگر متعهد به احترام تمامیت ارضی دولت مرکزی نیستند.
از نظر دیوان عالی کانادا در قضیه کبک، کشوری که دولتش نمایندگی مردم ساکن در قلمرو خود را بر اساس برابری و بدون تبعیض به عهده دارد و به اصل حق تعیین سرنوشت در حقوق داخلی احترام می گذارد مستحق

حفظ تمامیت ارضی می باشد. و اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی محدود به شروط خاصی می باشد. بسیاری از اندیشمندان حقوق بین الملل، طبق اصول کلی حقوقی وجود سه شرط را برای اعمال حق تعیین سرنوشت به صورتجخارجی در مفهوم جدایی لازم میدانند:
اعمال کنندگان حق تعیین سرنوشت (جدایی طلبان) در مفهوم حقوقی مردم باشند.حقوق این مردم ، بطورجدی نقض شده باشد و امکان برای آن در حقوق داخلی یا بین المللی نباشد.
شناسایی موجودیت جدا شده توسط دول ثالث.
یکی از شروط بدیهی برای اعمال حق تعیین سرنوشت چه در شکل داخلی و چه در شکل خارجی اعلام اراده عمومی مردم خواهان این حق است.
می توان اذعان داشت که دغدغه اصلی حقوق بین الملل معاصر بحث برجسر بعد خارجی حق تعیینجسرنوشت آن هم در مورد دولتهای مستقل می باشد و الّا در مورد دولتهای تحت استعمار، می توان گفت این موضوع الآن منتفی است.
برخی از جمله آلن پله معتقدند که به دو دلیل حق تعیین سرنوشت خارجی مطابق با اصول حقوق بین الملل
می باشد اولاً، اصل تمامیت ارضی در مورد رفتار دولت با اتباعش کاربردی نداشته و صرفاً مختص به روابط میان دولتهای مستقل است.
بند 4 از ماده 2 منشور ملل متحد بیان می نماید:
«کلیه اعضا در روابط بین المللی خود از تهدید یا توسل به زور علیه تمامیت ارضی و استقلال سیاسی هر دولتی اجتناب می نمایند…»
دوماً اصل تمامیت ارضی یکی از قواعداختیاری حقوق موضوعه است و دولت ها می توانند به رضایت خویش از آن صرفنظر کنند و بخشی از سرزمین خود را از قلمرو تحت صلاحیتش خارج نماید. و حق تعیین سرنوشت

طبق بند 2جماده 1 و نیز ماده 55 منشور ملل متحد شکل گرفته و در عملکرد بین المللی نیز رواج یافته، جزء قواعد آمره می باشد و در تعارض با جدایی نیست.
ب: موارد کاربرد حق تعیین سرنوشت خارجی
اصل تعیین سرنوشت ملتها یک استاندارد کلی را بیان نموده است که حکومت ها نباید در باره زندگی مردم و آینده شان تصمیم بگیرند و مردم باید قادر باشند خواسته های خودرا در مورد شرایط سیاسی، اقصادی و غیره، خود بیان نمایند. اما حوزه، روش و موارد کاربرد این اصل مشخص نمی باشد و قواعد حقوقی این زمینه ها را روشن ننموده است. در این خصوصدیدگاه های متفاوت وجود دارد و هنوز یک قاعده حقوقی خاص موجود نیست اما می توان موارد اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی را استخراج نمود.
در حوزه حق تعیین سرنوشت خارجی، اعمال این حق را باید در دو حوزه استعماری و غیر استعماری از یکدیگر جدا نمود. حقوقدانان معتقدند که حق تعیین سرنوشت به سرزمینهای مستعمره، حق استقلال و تشکیل دولت مستقل را می دهد، البته این سرزمین ها می توانند از سایراشکال حق تعیین سرنوشت بهره مند شوند. اسناد بین المللی نیز تصریح نموده اند که استقلال تنها ساز و کار حق تعیین سرنوشت نمی باشد. در وضعیت های غیراستعماری غیر از سرزمینهایی که تحت اشغال بیگانه می باشند ) اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی باتردید مواجه می باشد. موارد کاربرد حق تعیین سرنوشت خارجی به شرح ذیل می باشد:
1: حق تعیین سرنوشت مردم مستعمرات و سرزمینهای غیرخودمختار
با توجه به روند ظهورجو تغییرات اصل تعیین سرنوشت، برخی شکل گیری آنرا حاصل روند استعمارزدایی می دانند. در رویه بین المللی نیز از این اصل، به عنوان مبنای حقوقی استعمارزدایی استفاده شده است و در عمل نیز در قلمرو ضد استعماری و برای مقابله با اعمال سلطه قدرتهای استعماری، مورد استناد و استفاده قرار گرفته است. نخستین فعالیت های ملل متحد در چارچوب اصل تعیین سرنوشت و اعمال آن، از جمله قطعنامهی اعلامیه اعطای استقلال به ملتها و سرزمینهای مستعمره،دارای ماهیت ضد استعماری بود و صرفاً شامل مستعمرات و

سرزمینهای تحت سلطه بیگانه بود که منجر به تکامل استانداردهای کلی شد و ضوابط اصل تعیین سرنوشت را برای مردم مستعمرات تنظیم می نمود.
کرافورد معتقد است که مفهوم حق تعیین سرنوشت خارجی را بایستی فقط در زمینه تاریخی آن، یعنی موج ضد استعماری مورد بررسی قرار داد و مقررات فصول یازدهم و دوازدهم منشور ملل متحد راجع به همین موضوع است. امروز نزدیک به 100 سرزمین تحت این فصول منشور ملل متحد، به استقلال رسیدند و به عضویت ملل متحد پذیرفته شده اند، برخی دیگر از سرزمینها به استقلال نسبی رسیدند، برخی نیز به دولتهای اداره کننده خود پیوستند.
دیوان بین المللی دادگستری در قضایای نامیبیا و صحرای غربی که مرتبط به روند استعمارزدایی بودند، ابراز نمود که اعمال اصل تعیین سرنوشت، مستلزم بیان آزاد اراده واقعی ملتهاست و می تواند برای خاتمه دادن
به کلیه وضعیتهای استعماری مورد استناد واقع شود.
در رابطه با اعمال حق تعیین سرنوشت، توسط مردم مستعمرات و سرزمینهای غیرخودمختار با توجه به متن اعلامیه اصول روابط دوستانه و همکاری بین دولتها، اولاً دولتها موظفند از هر اقدام قهرآمیز علیه مردم مستعمرات و سرزمینهای غیرخودمختار، در راستای محروم نمودن آنان از اعمال حق تعیین سرنوشت،خودداری نمایند. ثانیاً این حق، یک امکان برای مستعمرات می باشد و آنها هیچ اجباری برای اعمال آن ندارند. در خصوص اعمال حقجتعیین سرنوشت خارجی در موارد استعماری هیچ شکی وجود ندارد و تقریباً کشورها حتی مخالفین حق تعیین سرنوشت خارجی نیز به این موضوع اذعان دارند.
نتیجه اعمال اصل تعیین سرنوشت خارجی نسبت به ملتها و سرزمینهای استعماری، این بود که مداخلات کشورها و سازمانهای بین المللی درحمایت از این ملتهاو جهت کسب استقلال آنها، نقض حاکمیت قدرت

استعماری حاکمه محسوب نمی گردید و محور مشترک موارد عمده ای که سازمان ملل متحد به استناد حق تعیین سرنوشت، در امور دولتها مداخله نموده است، مقابله با سلطه استعمار خارجی بوده است.
2: حق تعیین سرنوشت مردم در سرزمین های اشغالی و تحت سطله بیگانه:
علاوه بر مردم سرزمینهای مستعمره، مردم تحت سلطه و اشغال بیگانه نیز می توانند نسبت به اعمال حق تعیین سرنوشت اقدام نمایند و در کنار حق تعیین سرنوشت مردم سرزمین های استعماری، از مواردی است که حتی مخالفین حق تعیین سرنوشت خارجی نیز اعلام می نمایند، اصل مذکور مختص به سرزمین های استعماری و اشغال خارجی است.
به حق تعیین سرنوشتجخارجی مردم سرزمین های تحت اشغال در اعلامیه روابط دوستانه 1970 اشاره گردیده است، این اعلامیه؛ چند وضعیت مشمول حق تعیین سرنوشت خارجی را نام برده است که یکی از آن موارد، مختص به مردم تحت سلطه، انقیاد و استثمار بیگانه می باشد. کاسسه معتقد است که عبارت «سلطه یا انقیاد بیگانه» شاملجوضعیتهایی است که در آن یک قدرت با توسل به زور به مردم یک سرزمین خارجیجسلطه پیدا می کند. به عبارت دیگر، یک قدرت بیگانه باید مداخله نظامی انجام داده باشد و یا در صورت وجود مخامصه، طرف متخاصم اقدام به اشغال نظامی نماید.
اقدام به مداخله و اشغال نظامی خارجی و یا تهدید به آن و یا مداخله نظامی، تجاوز نظامی و اشغال نظامی خارجی، نقص فاحش اصل تعیین سرنوشت می باشد و در عمل دولت ها توافق کرده اند که واژه و مفهوم
« سلطه بیگانه » به «مداخله به وسیله توسل به زور و اشغال نظامی» محدود شود.
از گفته کاسسه می توان اینگونه نتیجه گرفت که موارد کاربرد حق تعیین سرنوشت خارجی، (به شکل جدایی) شامل استثمار اقتصادی و استعمار نو نمی شود و صرفاً اشغال نظامی را در برمی گیرد. البته به این مفهوم نمی باشد که حق تعیین سرنوشت، در وضعیت های دیگر موضوعیت ندارد. پروفسور کاسسه معتقد است اصول کلی قطعنامه 1803 یا «حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی» که توسط مجمع عمومی در دسامبر 1962 تصویب گردیده، باعث ایجاد قواعد عرفی در موارد ذیل گردیده است:

مردم تحت سطله استعمار یا انقیاد بیگانه، حق دارند آزادانه از ثروتها و منابع طبیعی شان استفاده و بهره برداری نمایند.
هرگونه استفاده یا استخراج منابع طبیعی یک سرزمین تحت سلطه استعمار یا سلطه بیگانه توسط قدرت استعماری یا قدرت خارجی که در راستای منافع مطلق مردم مورد نظر انجام نگیرد، نقص فاحش حق مردم برای تعیین سرنوشت تلقی می شود.
3: اعمال حق تعیین سرنوشت در موردگروه های اقلیت قومی، زبانی، ملی و مذهبی (نژادی ):
همانطور که در خصوص دو مورد قبل بیان گردید، در اعمال حق تعیین سرنوشت در موارد استعمار و اشغال نظامی تردیدی وجود ندارد. اما اعمال حق تعیین سرنوشت درخصوص اقلیتها، در هاله ای از ابهام می باشد. اقلیت، گروهی است که از لحاظ عددی در مقایسه با کل جمعیت یک جامعه، تعداد کمتری را شامل می شود و میزان نفوذ آنها در جامعه کم می باشد. اعضای آن دارای ویژگی های زبانی، مذهبی و قومی است که با بقیه جمعیت جامعه تفاوت دارد و اعضای اقلیت ها دارای حس همبستگی برای حفظ فرهنگ، سنن، مذهب و زبانشان می باشند.
تا قبل از جنگ جهانی اول، ازجاقلیت ها حمایت چندانی به عمل نمی آمد، پس ازجنگ جهانی، در برخی کشورهای تازه تأسیس، از حقوق اقلیت ها حمایت به عمل آمد و حتی در تعدادی از کشورها، علاوه بر اینکه به اقلیت ها اجازه داده شد از حقوق اساسی برای حفظ هویت خود برخوردار شوند،نوعی خودمختاری شخصی جهت حفظ شاخص فرهنگی نیز اعطا گردید.
اما پس از جنگ جهانی، تأکید جامعه جهانی بر حمایت از حقوق افراد بود: از دهه1990 به بعد نگرش به سمت اعطای خودمختاری در داخل سرزمین دولت حاکمه تغییر یافت.
کمیسیون داوری اروپا، به طور ضمنی به مقوله خودمختاری پرداخت. اما کمیته بادینتر اعلام نمود که معیارهای

حقوق بین الملل، دولتها را ملزم به رعایت حقوق به عنوان « قواعدی بی چون و چرا » کرده است. این کمیته همچنین بیان نمود که به اعضایگروه های اقلیت اجازه داده شود که ملیت خود را به اختیار خود، بر اساس حق تعیین سرنوشت مشخص نمایند.
اما اقدامات شورای امنیت و صدور قطعنامه 1244 سال 1999 در خصوص کوزوو، نقطه اوج بحث اعطای خودمختاری به اقلیت ها بود که در بند5 قسمت ضمیمه و بند8 قطعنامه، سخن از خودمختاری ماهوی کوزوو با حفظ اصول حاکمیت و تمامیت ارضی جمهوری یوگسلاوی به میان آمده است.
در مقابل این نظریه که حق تعیین سرنوشت خارجی به شکل جدایی، در خارج از موارد استعماری و اشغال نظامی وجود ندارد. عده دیگر معتقدند اگر چه در حقوق بین الملل معاصر، هیچ حقی در خصوص جدائی اقلیتها و یا استقلال از سرزمین مادر یا ادغام در دولت دیگر وجود ندارد، اما هیچ قاعده حقوقی مبنی بر منع جدایی نیز به چشم نمی خورد.
طبق نظر حقوق دانان طرفدار نظریه اول، مرزهای دولت ها، یک واقعیت غیر قابل انکار و تغییر است و حق تعیین سرنوشت تنها با احترام تمامیت ارضی، برای تعیین حاکمان یک کشور، مصداق می یابد. از یک سو، جامعه بین المللی با تفسیر موسع حق تعیین سرنوشت که مساوی با جدایی طلبی باشد، مخالفت شدید دارد و از سوی دیگر، رعایت حقوق افراد وگروه ها (شامل اقلیتها) در زمره وظیفه دولت ها شناخته شده است و سازوکاری که این دو را به یکدیگر آشتی می دهد «خودمختاری» است.
اما امروزه بر طبقدیدگاه های طرفداران نظریه دوم، چنانچه حکومت یک کشور، حق موجودیت فیزیکی یا دیگر حقوق بنیادین و انسانیگروه های قومی و زبانی را نادیده بگیرد و به صورت سیستماتیک علیه آنها تبعیض قائل شود، اعمال حق تعیین سرنوشت به صورت جدایی، مشروع تلقی می شود.

دیوان عالی کانادا در قضیه کبک، علاوه بر اعمال حق تعیین سرنوشت توسط مردم مستعمرات و همچنین مردم سرزمینهای تحت اشغال دول خارجی، حق تعیین سرنوشت خارجی برایگروه های اقلیت در موارد نقض حقوق اساسی بشر و به صورت استثنایی را نیز مورد پذیرش قرار می دهد. اما به نظر می رسد جامعه بین المللی ترجیح می دهد که حق تعیین سرنوشتگروه های قومی، مذهبی به صورتی بروز نماید که به فدرالیسم، خودمختاری منجر شود.
گفتار پنجم: حق تعیین سرنوشت در نظرات و لوایح تقدیمی دولتها به دیوان
دولتها در لوایح خود به حق تعیین سرنوشت و جنبه های آن یعنی حق تعیین سرنوشت داخلی و خارجی اشاره نمودند اما اختلاف دولتها در رابطه با این اصل، به موارد کاربرد این حق در خارج از موارد استعماری و اشغال نظامیجمربوط می شد. دولت هلند، با استناد به آرای دیوان در قضایای دیوار حائل و تیمور شرقی، استدلال نمود که حق تعیین سرنوشت در زمره تعهدات عام الشمول می باشد.
برخی حق تعیین سرنوشت ملت ها را، اساس مردم سالاری اعلام نمودند. و اسپانیا نیز آن را هسته مرکزی اصول حقوق بین المللی تلقی نموده است که به هیچ وجه صرف نظر کردن از آن ممکن نیست.
برخی دولتها به جنبه های داخلی و خارجی حق تعیین سرنوشت ملتها اشاره نمودند. حق تعیین سرنوشت داخلی به معنای حق تمام مردم یک دولت حاکم، برای تعیین و اعمال حقوق سیاسی، اقتصادی و اجتماعی خودشان در آن دولت حاکم می باشد و حق تعیین سرنوشت خارجی نیز به معنای حق تشکیل دولت مستقل از سلطه دول دیگر می باشد.

این گروه از دولت ها به تفسیر عام شماره 21 کمیته رفع تبعیض نژادی استناد نمودند که بیان می دارد:
«… حق تعیین سرنوشت، دارای یک جنبه داخلی است که به معنای حق ملت ها در تعیین نظام اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی خود در چارچوب دولت حاکم و مستقل بدون دخالت خارجی است….. و جنبه خارجی حق تعیین سرنوشت نیز به معنای آن است که همه ملت ها حق تعیین آزادانه نظام سیاسی و جایگاه بین المللی حکومت خود را بر اساس اصل حقوق برابر دارا می باشند. البته این حق با آزادی ملت ها از استعمار و ممنوعیت سلطه و بهره برداری خارجی پیوند دارد. »
مخالفین حق تعیین سرنوشت خارجی به طور مطلق مخالف آن نمی باشند بلکه آنرا دارای محدودیت اساسی
می دانند و موارد کاربرد این حق را محدود می دانند و معتقدند این حق صرفاً محدود به وضعیت های استعماری و اشغال نظامی می باشد و این اصل به معنای ایجاد حق جدایی در موارد غیر استعماری نمی باشد.
دولت چین ابراز نمود اگر چه حق تعیین سرنوشت، یکی از اصول بنیادین حقوق بین الملل می باشد ولی مختص به دو وضعیت استعماری و اشغال نظامی می باشد و نباید این حق را با حق موسوم به جدائی یکی دانست زیرا اساساً حق تعیین سرنوشت، نمی تواند اصل تمامیت ارضی دولت حاکم را نقض نماید.
دولت بولیوی با استناد به منشور ملل متحد، معتقد بود که منشور ملل متحد، حق تعیین سرنوشت خارجی به صورت جدایی و استقلال را تنها به حق جدایی «سرزمینهای غیر خودگردان» یا«سرزمینهای مستعمره»ججمحدود نموده است. این دولت ها معتقد بودند، حق تعیین سرنوشت متفاوت از حق جدایی است و اعمال حق تعیین سرنوشت به معنای نقض حاکمیت و تمامیت ارضی دولت حاکم نمی باشد و باید این اصل را به صورت منسجم و در ارتباط با بقیه اصول اساسی حقوق بین الملل از قبیل اصل تمامیت ارضی اعمال نمود.

این دسته از دولت ها به برخی از اسناد بین المللی و قطعنامه های سازمان ملل متحد، در این رابطه اشاره نمودند و معتقد بود که اعلامیه معروف استعمارزدایی 1960جمجمع عمومی، ضمن اعلام حق تعیین سرنوشت همه مردم، اعمال آن را منوط به رعایت اهداف و اصول منشور ملل متحد دانسته است.
همچنین بند آخر بیانیه اصول روابط دوستانه میان دولت ها، اعمال حق تعیین سرنوشت را مجوز و یا مشوق تجزیه و یا خدشه به تمامیت ارضی، دولت ها ندانسته است. وحدت ملی و استقلال سیاسی دولت حاکم، از طریق تقویت پیوندهای اجتماعی و نه تضعیف آنها به کار می رود.
این گروه از دولتها معتقد بودند، نباید حق تعیین سرنوشت را به جدایی تعبیر نمود زیرا اشکال متعارف دیگری برای این حق وجود دارد. اسپانیا در این خصوص بر این اعتقاد بود که حق تعیین سرنوشت دارای اشکال متفاوتی از انتخاب ها می باشد که شامل اشکال متفاوت خودگردانی می باشد مضاف بر این که حقوق بین الملل معاصر از شکل خاصی از حق تعیین سرنوشت در میان انواع مختلف آن حمایت نمی کند و نمی توان نتیجه گرفت که در حقوق بین الملل گرایشی وجود دارد که این حق را مترادف با استقلال می داند.
از دید دولت بولیوی، حق تعیین سرنوشت مردمی که در چارچوب یک دولت حاکم زندگی می کنند، صرفاً از طریق مشارکت سیاسی نهادهای کشور و یا به شکل خودمختاری دردرون مرزهای آن کشور اعمال می گردد. در حقوق بین الملل بدون رضایت دولت والد، حقی برای مردم آن سرزمین برای جدایی یک جانبه و تشکیل دولت جدید و مستقل، وجود ندارد.
ایران معتقد است، اقلیت ها، دارای حق تعیین سرنوشت داخلی به معنای حق آنها در مردم سالاری و حقوق بشرمی باشند و این اصل به مفهوم جدایی نیست و بین اصل تعیین سرنوشت، حقوق اقلیت ها و جدایی تفاوت وجود دارد. در حقوق و عرف بین الملل ، تمام دولت ها موظف به رعایت و احترام به حقوق اقلیت ها

آنچنان که در بند27 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی تأکید شده، می باشند. اما این بند به هیچ وجه با اصل تمامیت ارضی مغایر نمی باشد.
مخالفین حق تعیین سرنوشت خارجی معتقدند اقلیتها نباید به بهانه اعمال حق خود، به دنبال جدایی باشندبلکه باید از سایر اشکال حق تعیین سرنوشت استفاده نمایند.حتی دولت های طرفدار جدایی چاره ساز نیز معتقدند، اقلیتها تا هنگامی که علیه آنها تبعیض اعمال نشده و یا حقوق اساسی بشری آنها نقض نگردیده است از حق تعیین سرنوشت داخلی برخوردار می باشند و حق تعیین سرنوشت در چارچوب دولت های حاکم و مستقل اعمال می شود و در خارج از وضعیت استعماری قاعده ای وجود ندارد که جدایی را بر حفظ مرزهای دولت مقدم بشمارد و حق تعیینججسرنوشت خارجی را در مورد دولی که حقوق ساکنان خود را رعایت می کنند اعمال نمی شود.
مبحث سوم: جدایی طلبی در حقوق بین الملل
گفتار اول: مفهوم جدایی در حقوق بین الملل
جدایی به عنوان یکی از اشکال تشکیل کشور می باشد. تشکیل کشورسبب دو امر می شود:
ایجاد مرزهای سرزمینی جدید یا تغییر در مرزهای سرزمینی پیشین و ظهور شخصیت حقوقی جدید.
اشکال تشکیل کشورعبارت است از:
فروپاشی: یک کشور به دو یا چند کشور تقسیم می گردد و حاکمیت پیشین از بین می رود مثل فروپاشی شوروی سابق و یوگسلاوی.
اتحاد: دو یا چند کشور با هم متحد می شوند و حاکمیت جدید را بوجود می آورند مثل وحدت آلمان شرقی و غربی.

انفکاک: که بر دو نوع است:
واگذاری: بخشی از سرزمین با رضایت یا شناسایی دولت مرکزی، مستقل اعلام می شود. موارد بنگلادش و اریتره.
جدایی: بخشی از سرزمین بدون رضایت دولت مرکزی مستقل اعلام می شود. موارد کوزوو، اوستیای جنوبی و آبخازیا.
جدایی به طور کلی به معنای جدا شدن بخشی از سرزمین یک دولت، از سوی ساکنان دائمی آن سرزمین به منظور تأسیس یک دولت مستقل و یا پیوستن به یک دولت موجود، به صورت یک جانبه می باشد.
جدایی از مفاهیمی است که درحقوق بین الملل با خلاء حقوقی مواجه می باشد.
هرججپدیده درحقوق بین الملل از سه حالت خارج نیست:
امری مجاز شمرده می شود مثل کشتی رانی در دریایجآزاد.
امری منع شده می باشد، توسل به زور علیه کشور دیگر.
در مواردی نیز حقوق بین الملل سکوت نموده است مثل جدایی در موارد سکوت حقوق بین الملل، به مبانی و اصول کلی حقوق بین الملل مراجعه شود.
جدایی همواره از نظر دولت ها منفور بوده است. مخالفت دولت ها با جدایی مبتنی بر فرضیه دومینو
می باشد که طبق این نظریه، جدایی بر هم زننده ثبات کشورها و امنیت بین المللی بوده و اعطای حق استقلال به یک بخش جدایی طلب باعث تحریک سایر مناطقی می شود که به دلایل متعدد، خواهان جدایی از دولت