پیمانکار، قرارداد، ضمانت، تعلیق، موافقت

به چه میزان؟  ‌
در پاسخ باید گفت براساس قـواعـد عـمـومـی پـیـش‌گفته و اصول کلی، حق دریافت خسارت در این وضعیت نیز برای پیمانکار محفوظ است و به دلالت بخش اخیر تبصره بند (ج) ماده 28 شرایط عمومی پیمان، مبلغ آن محدود است به همان میزان خسارتی که در صورت عدم تجاوز تأخیر از 30 درصد به پیمانکار تعلق می‌گرفت
از مفاد ماده 28 نیز چیزی که حاکی از تـوافـق طـرفـیـن بر عدم دریافت خسارت باشد، استفاده نمی‌شود؛ بلکه نظر به این که فسخ قرارداد یا حذف بخشی از تعهدات قراردادی اختیاری است، جزو حقوق پیمانکار محسوب می‌شود که یکطرفه قابل اعمال است
بدیهی است که پیمانکار می‌تواند از حق خود در این خصوص صرف نظر کرده و به دریافت خسارت اکتفا کند
  ‌
ب- اختیار پیمانکار در انتقال جزئی از پیمان به غیر  ‌
همانگونه که اشاره شد ، هرچند به موجب ماده 24 شرایط عمومی پیمان، پیمانکار به دلیل شخصی بودن تعهد خویش مبنی بر اجرای عملیات موضوع پیمان و حصول نتیجه مطلوب، نمی‌تواند پیمان را بدون موافقت کارفرما به غیر منتقل سازد؛ اما بنا به تصریح همان ماده این امکان را دارد که به منظور تسهیل و تسریع در اجرای کارها، موافق‌نامه‌هایی را با شخص یا اشخاص یا پیمانکاران جزء منعقد نماید
با توجه به ماده 24 شرایط عمومی پیمان، این اختیار پیمانکار مشروط به 4 شرط اساسی است که در قسمت اصل اجرای بالمباشره قرارداد توسط پیمانکار ، تشریح گردید

به طور کلی، هدف از اعطای این اختیار به پیمانکار آن است که کارها در اسرع وقت و به نحو مطلوب انجام شود؛ زیرا ممکن است پیمانکار اصلی در برخی از جنبه‌های کار مهارت و امکانات لازم را در اختیار نداشته باشد
به عنوان مثال، یک پـیـمـانکار ساختمانی که تأسیس مدرسه یا بیمارستانی را عهده‌دار شده، چه بسا امکانات و مـهـارت‌های مورد نیاز برای نقاشی ساختمان، سنگ‌کاری و کاشی‌کاری را نداشته باشد؛ اما پیمانکاران جزء که در این زمینه تخصص و مهارت کافی دارند، به مراتب بهتر از پیمانکار ساختمانی از عهده انجام این امور برمی‌آیند
  ‌در عین حال، اختیار پیمانکار به نحوی است که جنبه شخصی تعهد او را زایل نمی‌کند
به همین دلیل نیز در مـاده 24 شـرایـط عـمـومی پیمان تأکید شده است که این واگذاری‌ها تحت هیچ عنوانی از مسئولیت و تعهدات پیمانکار نخواهد کاست و پیمانکار مسئول تمام عملیاتی است که توسط پیمانکاران جزء یا کارکنان آنها انجام می‌شود
  ‌هرچند ضمانت اجراهای خاصی درخصوص رعایت شرایط انتقال جزئی از پیمان به غیر پیش‌بینی نشده است؛ اما با توجه به لزوم وفای به عهد از جانب پیمانکار و با در نظر گرفتن مطالب گفتار پیشین، به نظر می‌رسد کارفرما بتواند براساس اصول کلی حقوق، چنانچه شرایط مورد نظر او در انتقال جزئی پیمان به غیر رعایت نشده باشد، الزام پیمانکار به وفای به شرط را مطالبه کرده و از اجرای کار توسط پیمانکار جزء ممانعت نماید
نکته دیگری که بررسی آن ضروری است رابطه حقوقی موجود میان کارفرما و پیمانکار جزء می‌باشد و این که آیا پیمانکار جزء می‌تواند در صورت عدم پرداخت طلبش از سوی پیمانکار، با استناد به ماده 24 شرایط عمومی پیمان ادعا کند که مطالباتش باید از جانب کارفرما پرداخت شود؟  ‌در پاسخ به این پرسش باید گفت هرچند کارفرما خود را مجاز به مداخله در اختلافات مطرح میان پیمانکار و پیمانکار جزء دانسته و نیز این اختیار را برای خود قائل شده که در صورت عدم پرداخت طلب‌های پیمانکار جزء از سوی پیمانکار، طلب‌های او را از محل مطالبات پیمانکار یا ضمانت‌نامه‌های او بپردازد؛ اما اختیارات کارفرما در این مورد صرفاً در حد اختیار بوده و ناظر بر اعمال نقش نظارتی وی در کارهاست و اساساً تعهدی را برای او ایجاد نمی‌نماید
بنابراین رابطه حقوقی در این خصوص بین کارفرما و پیمانکار جزء متصور نیست

ج – اختیار پیمانکار در عدم موافقت با تعلیق قرارداد بیش از 3 ماه  ‌
براساس ماده 49 شرایط عمومی پیمان، کارفرما می‌تواند در طول مدت پیمان اجرای کار را به طور موقت حداکثر تا 3 ماه معلق نماید و در این صورت باید مراتب را به صورت کتبی با تعیین تاریخ شروع تعلیق به پیمانکار اطلاع دهد و همچنین خسارت‌های وارد شده از بابت تعلیق کار را به پیمانکار پرداخت نماید؛ اما اگر کارفرما خواستار تعلیق کار برای مدت بیش از 3 ماه باشد،وضعیت ادامه کار به چه صورتی خواهد بود؟
بند (د) ماده 49 شرایط عمومی پیمان تعلیق کار به میزان مازاد بر 3 ماه را موکول به موافقت پیمانکار کرده است
چنانچه پیمانکار با تعلیق کار برای بیشتر از 3 ماه موافق باشد، کارفرما مطابق شرایط مندرج در بندهای قبل، مدت تعلیق را افزایش می‌دهد؛ اما در صورت عدم موافقت پیمانکار با تمدید مدت تعلیق، پیمان خاتمه یافته تلقی شده و مطابق ماده 48 شرایط عمومی پیمان عمل می‌شود
در این خصوص برخی معتقدند که در اینجا همانند ماده 28 شرایط عمومی پیمان حق فسخ برای پیمانکار پیش‌بینی شده است
به نظر می‌رسد این تلقی از اختیار پیمانکار مندرج در ماده 49 چندان قابل قبول نباشد؛ زیرا از منطوق ماده 28 شرایط عمومی پیمان که حق حذف انجام کارهای پیش‌بینی شده در زمین‌های تحویل نشده را از تعهدات خود به پیمانکار داده است، نشان از اعطای اختیار یکطرفه به پیمانکار داده می‌شود؛ در حالی که با دقت در نحوه تقریر ماده 49 شرایط عمومی پیمان که بیان داشته : “در صورت عدم موافقت پیمانکار با تعلیق بیش از 3 ماه پیمان خاتمه یافته و طبق ماده 48 عمل می‌شود” چنین برداشت می‌شود که در واقع طرفین قرارداد به طور تلویحی عدم توافق پیمانکار را به منزله رضایت طرفین بر پایان قرارداد تلقی نموده‌اند؛ یعنی زمانی که عدم موافقت پیمانکار بر تعلیق بیش از 3 ماه اعلام می‌شود، از این اعلام، موافقت کارفرما به خاتمه پیمان نیز استنباط می‌گردد و پایان یک قرارداد با رضایت طرفین “تفاسخ” یا “اقاله” نام دارد نه فسخ قرارداد
بنابراین اختیاری که به موجب این ماده برای پیمانکار وجود دارد، همان اختیار عدم موافقت با تعلیق قرارداد به مدت بیش از 3 ماه می‌باشد و پیمانکار با استفاده از این اختیار در واقع رضایت خود را به تفاسخ قرارداد اعلام می‌دارد

2-1-2-2- تعهدات پیمانکار
تعهد پیمانکار به اجرای اصل تعهد (موضوع پیمان)  ‌
قاعدتاً موضوع پیمان اعم است از انتقال مال یا انجام عمل
قرارداد پیمانکاری دولتی در هیچ یک از مواد خود به طور مشخص به تعریف موضوع پیمان نپرداخته است؛ اما با مداقه در مواد مختلف آن به‌خصوص مواد 12، 13، 18 و 20 می‌توان نتیجه گرفت که در این قرارداد موضوع پیمان عبارت است از انجام عمل و انتقال مال هر دو
  ‌
به عبارت دیگر، موضوع پیمان در قرارداد پیمانکاری دولتی هم انتقال مال است و هم انجام عمل
بند (الف) ماده 18 و بند (ب) ماده 20 شرایط عمومی پیمان، مسئولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع پیمان مطابق اسناد و مدارک پیمان (تعهد به انجام عمل) و تأمین مصالح و تجهیزات مربوطه (تعهد به انتقال مال) را برعهده پیمانکار قرار داده و در واقع مؤید این برداشت است
بنابراین موضوع قرارداد پیمانکاری که اجرای آن تعهد اصلی پیمانکار می‌باشد، عبارت است از حسن اجرای کارهای معین شده (طبق اسناد و مدارک منضم به پیمان) و تأمین مصالح و تجهیزات مورد نیاز
 
2-1-2-3- ضمانت اجرای تعهدات پیمانکار
اساساً شرایط باید ضمانت اجرا داشته باشند یعنی طوری تنظیم شوند که عمل برخلاف آنها از سوی هر یک از طرفین پیمان مستوجب جزای متناسب با آن باشد
البته منظور از کیفر و جزا در اینجا نه در معنی کیفر و جزای یک فعل مجرمانه در حقوق کیفری است بلکه همان مابه ازایی است که لازمه تضمین شرط است

از منظر فوق ، شرایط عمومی یا خصوصی پیمان دو گونه اند :
1
بعضی از شرایط فاقد ضمانت اجرا هستند و معلوم نیست در صورت استنکاف یا عدم اجرای آن از سوی هر یک از طرفین پیمان ، طرف مقابل چه اقدامی می تواند انجام دهد و چه آثاری ممکن است در اعتبار حقوقی پیمان ایجاد شود
دسته ای از این شرایط صرفاً جنبه توضیحی دارند که طبعاً ضمانت اجرایی برای آنها قابل تصور نیست و دسته دیگر اگر چه کاملاً امری و لازم اند لکن باز هم اثری از ضمانت اجرایی آنها به چشم نمی خورد

2
دسته دیگر از این شرایط ، ضمانت اجرای مالی دارند که به اساس و موجودیت پیمان خللی وارد
نمی کنند لکن دسته ای دیگر موجودیت پیمان را از بین می برند
برای هر دو دسته می توان
نمونه هایی از شرایط عمومی پیمان آورد
مثلاً در بند ” و ” ماده 17 آمده است : ‹‹ پیمانکار متعهد است که دستمزد کارگران خود را طبق قانون کار مرتباً پرداخت کند
در صورتی که در پرداخت دستمزد کارگران تاخیری پیش آید ، مهندس مشاور به پیمانکار اخطار می کند که طلب کارگران را پرداخت نماید
در صورت استنکاف پیمانکار ، کارفرما می تواند دستمزد کارگران را پرداخت کند و مبلغ پرداختی را به اضافه 15 درصد به حساب بدهی پیمانکار منظور نماید

در صورت تکرار تاخیر در پرداخت دستمزد کارگران به مدت بیش از یک ماه

کارفرما می تواند پیمان را فسخ نماید
››
ملاحظه می شود در بند فوق الذکر هر دو نوع ضمانت اجرا پیش بینی شده است
اول منظور نمودن مبالغ پرداختی به کارگران به اضافه 15 درصد که یک ضمانت اجرای مالی است و دوم اختیار فسخ پیمان از سوی کارفرما، در صورت تکرار تاخیر در پرداخت دستمزد به کارگران که این ضمانت اجرا اساس و موجودیت پیمان را از بین برده و به آن خاتمه می دهد

2-1-2-4- وجه التزام ( تضمین ) پیمان
طبق بند 2 ماده 27 نظام فنی و اجرایی طرحهای عمرانی کشور یکی از اصول و مبانی حاکم بر پیمانها ، همواره پیش بینی تضمین های لازم و تکالیف مشخص در پیمان می باشد تا در صورت عدول از تعهدات توسط هر یک از طرفین پیمانها ، اتخاد تمهیدات لازم برای جبران خسارتهای احتمالی وارده به طرف مقابل ممکن گردد

اگر چه بر اساس بند ” الف ” ماده 18 شرایط عمومی پیمان ‹‹ پیمانکار مسئولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع پیمان را طبق اسناد و مدارک پیمان به عهده دارد
›› اما این شرط چنانچه متکی به ضمانت اجرایی مطمئن و قابل قبول نباشد ، نمی تواند برای کارفرما ، اطمینان بخش باشد
از این رو برای توثیق و تأمین این ماده ، ناگزیر کارفرما وجه التزام مناسبی را از پیمانکار باید در ید خود داشته باشد ، معهذا واژه ای تحت عنوان ” وجه التزام ” در پیمان دیده نمی شود اما از فحوای بعضی از مواد موافقتنامه و شرایط عمومی پیمان ، می توان این مفهوم حقوقی را استنباط کرد
مثلاً در ماده 34 شرایط عمومی پیمان آمده است : ‹‹ موقع امضای پیمان برای تضمین انجام تعهدات ناشی از آن ،