سکونت در ایام عدّه رجعیه به این ماده استناد نمود.
بند سوم: فقدان خوف ضرر بدنی، مالی و شرافتی
هرچند حق اولیه محل سکونت با مرد است، اما این حق نباید موجب ضرر برای زن باشد؛ بنابراین قانون درصورتی‌که ضرری متوجه زن باشد از وی حمایت کرده و محل سکونت وی را جدا خواهد نمود. این ضرر بر سه قسم است: گاهی ممکن است ضرر جانی زن را تهدید کند؛ مثلاً همسر وی معتاد بوده و با توهّم به زن تعرّض کند یا با اندک عصبانیتی با خشونت رفتار کرده و ایراد ضرب‌وجرح می‌کند. گاهی ضرر مالی متوجّه زن بوده مانند اینکه محل سکونت مرد جایی است که امکان سرقت اموال زن زیاد بوده یا خود مرد اموال شخصی همسر را بدون رضایت وی هزینه می‌کند و گاهی ممکن است ضرر آبرویی و شرافتی برای زن به وجود بیاید؛ مانند آنکه محل سکونت انتخابی مرد در موقعیتی قرار دارد که با آبروی خانوادگی زن در تعارض است؛ چه‌بسا زن از طبقه اشرافی و سطح بالا بوده و در بهترین نقطه شهر سکونت داشته و دارای زندگی مرفّهی بوده است. مرد حق ندارد این زن را به محله‌ای پست با موقعیت اجتماعی پایین منتقل کند. در این موارد دادگاه حکم به جدایی محل سکونت زن داده و در نتیجه اقامتگاه حقوقی ایشان جدا خواهد بود.
طبق ماده 1116 ق.م، مادامی‌که دادگاه موضوع ضرر برای زن را بررسی می‌کند محل سکونت زن با تراضی طرفین تعیین خواهد شد و در صورت عدم تراضی طرفین، دادگاه با نظر خویشاوندان نزدیک طرفین منزل زن را تعیین خواهد نمود و در صورت نبودن یا نظر ندادن خویشاوندان، دادگاه محلی را معین مینماید. در طول این مدّت نیز اقامتگاه حقوقی زن جدای از مرد خواهد بود.
یکی از حقوقدانان می‌فرماید: “درصورتی‌که سکونت در خانه مشترک موجب ضرر و زیان زوجه باشد، در این صورت به‌موجب قاعد? لاضرر زن می‌تواند در آن منزل سکونت نداشته باشد”.109 ایشان در مورد ماده 1115 ق.م بیان می‌کند: “مبنای فقهی ماده فوق قاعده لاضرر است که به‌موجب آن احکام و عمومات اولیه برداشته می‌شود. در اینجا چون اطاعت از شوهر در خصوص سکونت در منزلی که شوهر تدارک دیده باعث ورود ضرر بر زوجه است، عموم وجوب اطاعت می‌گردد”.110 در ادامه می‌فرماید: “چون قانون مدنی منشأ و طرف ایجاد بیم و ضرر را مشخص نکرده، بنابراین اختصاص ندارد به آنکه زن تنها از ناحیه شوهر خائف باشد، بلکه اعم است از آنکه شخص شوهر قصد تعرّض و ایراد خسارت داشته و یا کسان او و یا هر عامل دیگری که با خروج زن از منزل مزبور رفع گردد”.111
یکی از فقها در خصوص استحقاق نفقه چنین زنی می‌فرماید: “اگر زوج به‌واسط? اذیت کردن و کتک زدن امکان تمکین زوجه را از بین برده و او مضطر به ترک منزل شده است مستحق نفقه می‌باشد”.112
یکی دیگر از حقوقدانان نیز در این خصوص می‌فرماید: “درصورتی‌که شوهر به یکی از امراض واگیردار مبتلا گردد، زن می‌تواند تا حدودی که از سرایت آن مصون بماند از شوهر دوری بجوید و همچنین درصورتی‌که بودن زن با شوهر در یک منزل خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن داشته باشد او می‌تواند منزل را ترک کند و به منزل دیگری برود”.113
هرگاه دادگاه حکم به جدایی محل سکونت زن با مرد بدهد، دیگر محل اقامت زوجین مشترک نخواهد بود. ماده 1115 ق.م مواردی که دادگاه می‌تواند حکم به جدایی منزل زن و شوهر را بنماید بیان کرده است. این ماده مقرر میدارد: “اگر بودن زن با شوهر در یک منزل متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن باشد زن می‌تواند مسکن علیحده اختیار کند و در صورت ثبوت مظنه ضرر مزبور، محکمه حکم بازگشت به منزل شوهر نخواهد داد و مادام که زن در بازگشتن به منزل مزبور معذور است نفقه بر عهده شوهر خواهد بود”. در ماده 1005 ق.م نیز آمده است: “… زنی که… با اجازه محکمه مسکن علیحده اختیار کرده می‌تواند اقامتگاه شخصی علیحده نیز داشته باشد”. مطابق این ماده نیز زوجه می‌تواند با اجازه دادگاه مسکن مستقل داشته باشد.
یکی از حقوقدانان در خصوص مواد 1115 و 1116 ق.م می‌فرماید: این مواد دربار? شوهری که عذر موجّه در نپذیرفتن زن در اقامتگاه خود دارد، حکمی نکرده است، سکوت قانون‌گذار در زمانی‌که قانون مدنی تصویب شد موجّه به نظر می‌رسید؛ زیرا شوهر می‌توانست هرگاه می‌خواهد زن خود را طلاق گوید (ماده 1133 ق.م)؛ ولی در حقوق کنونی که شوهر چنین اختیاری ندارد و باید برای طلاق به دادگاه رجوع کند، مشکل سکونت مشترک با زن دربار? او نیز وجود دارد. برابری زن و شوهر ایجاب می‌کند که مرد نیز بتواند از امتیاز مقرّر در مواد یاد شده استفاده کند و اختصاص دادن آنها به زن در وضع کنونی منطقی نیست؛ بنابراین شوهر نیز حق دارد، در حدود مواد مزبور، از دادگاه بخواهد دستور موقتی دربار? جدا کردن محل سکنای زن صادر کند.114
بنابراین درصورتی‌که شرایط سکونت در منزل مشترک جمع باشد زن و شوهر مکلف به سکونت در منزل مشترک هستند؛ چه در ایام نکاح باشد و چه در ایام عدّه رجعیه.
به نظر می‌رسد در این مورد تفاوتی بین اینکه زوجین در ایام عدّه باشند یا زوجیت وجود ندارد؛ بنابراین درصورتی‌که سکونت آنها در منزل مشترک منجر به ضرر و زیان آنها شود بهتر است این تکلیف از آنها ساقط شود. همان‌طور که در آیه اول سوره طلاق آمده است: “الا ان یاتین بفاحشه مبینه”؛ یعنی درصورتی‌که زن کار زشت آشکاری انجام دهد و در واقع به آبروی مرد لطمه وارد آورد مرد حق دارد زن را از منزل خودش بیرون کند و در نتیجه به‌صورت مستقل از یکدیگر زندگی کنند.
اما سؤالی که ممکن است پیش آید این است که درصورتی‌که زوجه به دلیل فقدان یکی از شرایطی که برای سکونت در منزل مشترک لازم است قبلاً در منزلی جداگانه سکونت داشته است و بعداً منجر به طلاق شده است، آیا می‌تواند همچنان در ایام عدّه در آن منزل سکونت داشته باشد یا باید به منزل مشترک برود؟
به نظر می‌رسد درصورتی‌که همچنان سکونت در منزل مشترک همراه با خوف ضرر مالی و جانی و شرافتی باشد، زن می‌تواند در منزل مستقل سکونت داشته باشد و درصورتی‌که در بقای این اختیار شک شود، مطابق اصل استصحاب میتوان بقای آن را استصحاب نمود؛ البته در صورتیکه ماهیت سکونت در ایام عده با ایام نکاح متفاوت باشد، نمی‌توان به اصل استناد نمود؛ اما هدف از سکونت در منزل مشترک در ایام عدّه این است که زمین? آشتی و سازش بین زوجین فراهم شود و درصورتی‌که منجر به ضرر و زیان شود چنین تکلیفی نباید وجود داشته باشد؛ مطابق قاعد? لاضرر، بتوان این تکلیف را از آنها ساقط نمود و به آنها اجازه داد در منزلی مستقل سکونت داشته باشند.
اگر زوجه با رضایت شوهر در ایام نکاح، در منزلی مستقل سکونت داشته است و هیچ خوفِ ضرر و زیانی نیز برای او وجود نداشته باشد؛ درصورتی‌که سکونت در منزل مشترک را در ایام عدّه حکم بدانیم، زوجه مکلف به سکونت در منزل مشترک خواهد بود؛ زیرا توافق آنها تنها در زمان نکاح اعتبار دارد و نمی‌توان بقای آن را استصحاب نمود؛ همچنین در صورتی به اصل استصحاب میتوان استناد کرد که ماهیت سکونت در هر دو از یک نوع باشد، حال آنکه ماهیت سکونت در آنها متفاوت است؛ بنابراین نمی‌توان به این اصل استناد کرد. از طرف دیگر سکونت در منزل مشترک برای آنها هیچ ضرر و زیانی در پی ندارد تا با استناد به قاعد? لاضرر این تکلیف را ساقط کرد.
اطلاق عبارت قانون‌گذار در ماده 38 ق.ح.خ و تبصره 4 قانون منسوخ اصلاح مقررات مربوط به طلاق، منصرف به‌تمامی مطلقههای رجعیه است چه قبلاً در منزل مشترک سکونت داشته باشند و چه نداشته باشند و تنها در صورت وجود ضرر مالی، جانی و… است که در فرض اثبات وجود آن، میتوانند در منزلی مستقل سکونت داشته باشند در غیر این صورت آنها حق ندارند در منزل مستقل سکونت نمایند و حق توافق در این مورد را هم نخواهند داشت.
اما در یک رأی وحدت رویه که در همین خصوص آمده است، سکونت زوجین در منزل مشترک در ایام عدّه را وقتی الزامی میداند که زوجین قبلاً در منزل مشترک سکونت داشته باشند115 و این امری خلاف قاعده است؛ زیرا همان‌طور که قبلاً گفته شد اطلاق عبارت قانون‌گذار و همچنین شارع منصرف به تمامی مطلقههای رجعیه است و فرقی بین این مورد که قبلاً در منزل مشترک سکونت داشته باشند یا نه وجود ندارد؛ بنابراین این ایراد به رأی مذکور وارد که است که یک ماده قانونی را بدون دلیل مقید میسازد درحالیکه در خود این قانون به‌صورت مطلق بیان شده است.
گفتار دوم: ضمانت اجرای سکونت در منزل مشترک
زندگی مشترک در رابطه با زوجین حقوق و تکالیفی دشوار را بر دوش آنها می‌نهد که از دیگر موارد آن سکونت مشترک، به‌عنوان اولین اقتضای هر خانواده، می‌باشد. سکونت زوجه در منزل مشترک با زوج یکی از مصادیق تمکین عام است و تخلّف زن از انجام این تکلیف درصورتی‌که هیچ عذر موجهی وجود نداشته باشد، نشوز محسوب می‌شود. تکلیف مربوط به سکونت به وسایل گوناگون از طرف قانون‌گذار تضمین شده است ازجمله:
1- به حکم قاعده، زنی که حاضر به سکونت در خان? شوهر نیست، یا مردی که زن خود را نمی‌پذیرد، ممکن است به‌طور مستقیم و به‌اجبار ناگزیر از انجام آن شود؛ ولی جنبه شخصی بودن این تکلیف مانع از این است که خواهان اجبار بتواند از اجبار مستقیم نتیجه مطلوب را بگیرد.116 با اینکه تنها ضمانت اجرایی که در قانون مدنی به آن تصریح شده، همان عدم استحقاق نفقه است، با این وجود روی? عملی دادگاه‌ها چنین استوار شده که دعوای الزام به تمکین را میپذیرند و زوجه را محکوم به تمکین می‌نمایند. استدلال محاکم در پذیرش این دعوی این است که خود را مرجع عام هم? اقسام تظلمات تلقی نموده و درجاییکه زوجه تکالیف قانونی‌اش در قبال شوهر را انجام نمی‌دهد، این دعوی را نیز به‌نوعی دادخواهی شوهر تلقی کرده، رسیدگی به این مورد را نیز در چهارچوب وظایف خود می‌دانند.
عده‌ای در مخالفت با امکان طرح دعوی تمکین معتقدند، دعوی الزام زوجه غیر متمکنه از ادای وظایف زوجیت، قابل طرح در دادگاه نیست؛ زیرا طبق اصول کلی حقوقی فقط به دعاوی رسیدگی می‌شود که دادگاه‌ها بتوانند نسبت به آنها اجرائیه صادر نمایند و مدعی‌علیه را ملزم به اجرای عمل مورد تعهد نمایند، این در حالی است که صدور حکم الزام به تمکین و سکونت مشترک فاقد چنین جنبه‌ای است و بنابراین الزام زوجه به تمکین قابل طرح در دادگستری نمی‌باشد؛ به نظر آنها اگر تعهد زوجه به تمکین را یک نوع تعهد به فعل بدانیم، نمی‌توان در صورت عدم تمکین و سکونت مشترک ضمانت اجرای تعهدات به فعل را اعمال نمود؛ زیرا همان‌طور که گفته شد الزام زوجه به تمکین دشوار است، انجام فعل تمکین توسط زن دیگری به هزین? زوجه متعهد به تمکین نیز منع اخلاقی دارد. در مورد عدم امکان الزام زوجه به تمکین، عده‌ای اجرای این حکم را خلاف شأن و منزلت انسانی دانسته و موجب جریحه‌دار نمودن احساسات عمومی تلقی نموده‌اند.117
2- دادگاه می‌تواند به‌منظور اجبار زن یا شوهر، از جریم? مالی استفاده کند، بدین معنی که برای هر روز تأخیر در اجرای حکم دادگاه مبلغی را معیّن سازد که شخص متخلف به طرف دیگر بپردازد.118 (ماده 729 ق.آ.د.م).119
3- گفته شده شوهری که از پذیرفتن زن در خان? خود امتناع می‌ورزد، ملزم است که مسکن دیگری برای او تهیّه کند.120 هرچند در بادی امر چنین ضمانت اجرایی مفید به نظر نمیرسد اما درصورتی‌که شوهر ملائت و توانایی برای تهی? منزل مستقل برای زوجه ندارد می‌تواند ضمانت اجرای مؤثری باشد.
4- زنی که از ایفای این وظیفه امتناع می‌کند حقی بر نفقه ندارد؛121 یعنی شوهر می‌تواند در برابر تخلف زن، از دادن مخارج زندگی او امتناع کند.122 اگر زن بدون عذر موجه حاضر نشود که با شوهر خود زندگی کند و از ادای وظایف زوجیت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود.123.
5- زن حق دارد از مردی که کانون خانواده را رها کرده و حاضر به سکونت مشترک با زن نیست به‌عنوان سـوء معاشرت، ترک خانواده و ایجاد “عسـر و حـرج” درخواست طلاق کند (ماده 1130 ق.م)؛ شوهر زنی که از سکونت با او امتناع دارد می‌تواند با رجوع به دادگاه اجاز? طلاق بخواهد.
6- علاوه بر تمام
