پایان نامه رایگان درباره طلاق بائن، عقد نکاح

دانلود پایان نامه

روی کلم? “حکم” عنایت نداشته‌اند و منظورشان همان “زوجه حقیقی” است؛210 گرچه چون به‌هرحال میان رجعیه و زوجه حقیقی غیرمطلقه این تفاوت وجود دارد که علق? زوجیت رجعیه در معرض زوال است، به همین جهت به “در حکم زوجه” تعبیر کرده‌اند؛ بنابراین نمی‌توان به هر کس که تعبیر مزبور را به‌کاربرده است این را نسبت داد که او معتقد است رجعیه، زوجه حقیقی نبوده و در حکم زوجه است.211
در مسئله مورد بحث سه قول وجود دارد: قول اول آن است‏که مطلقه رجعیه، زوجه حقیقی است و هم? آثار زوجه را داراست مگر آنچه را شرع استثنا کرده است؛ قول دوم آن است‎که مطلقه رجعیه در حکم زوجه است و هم? آثار زوجه را داراست مگر آنچه را شرع استثناء کرده است؛ قول سوم آن است‎که مطلقه رجعیه در حکم زوجه است، لکن تنها آثاری که شارع فرموده است بر او مترتب می‌گردد؛ بنابراین، در هر اثری که شک داشته باشیم برای مطلقه رجعیه وجود دارد یا خیر، اصل عدم ثبوت آن اثر می‌باشد.212
بند اول: ادله زوجه حکمی بودن مطلقه رجعیه
در این بند ادله زوجه حقیقی بودن مطلقه رجعیه بیان خواهد شد.
الف) تأثیر طلاق از زمان وقوع انشا:
به‌محض اینکه صیغ? طلاق انشا شد، بینونت و جدایی میان زن و شوهر حاصل می‌شود. نهایت چون شارع مقدس برخی یا تمام آثار زوجیت را برای رجعیه ثابت دانسته است، رجعیه در حکم زوجه محسوب شده؛ نه اینکه زوجه حقیقی باشد. استدلال فوق بر این پایه استوار است که صیغ? طلاق همانند بسیاری از عقود و ایقاعات به‌محض انشا تأثیر خود را که همان زوال علق? زوجیت است خواهد داشت.213
این نظریه ناتمام است؛ زیرا هیچ اصل و دلیلی وجود ندارد که الزام کند هر عقد و ایقاعی به‌محض انشا باید تأثیر خود را بگذارد و مواردی را در شرع مقدس داریم که تأثیر عقد و ایقاع پس از زمان انشا بوده است، مثل هبه، بیع صرف و سلم و وقف، گر چه آنچه انشا شده قصد تملیک از زمان عقد است، اما شارع آن را مشروط به قبض و اقباض کرده است.214
ب) شهرت فتوائیه:
مشهور فقهای امامیه گفته‌اند: “المطلقه الرجعیه بحکم الزوجه”.215 چنین جمله‌ای در روایات وارد نشده، اما در کلام فقها و کتب فقهی زیاد به کار رفته است؛ به‌گونه‌ای که گاه به عموم تنزیل آن برای اثبات پاره‌ای احکام زوجه حقیقی برای رجعیه استناد شده و گاهی عموم تنزیل منصرف از حکمی دانسته شده است؛ بنابراین می‌توان گفت در اینجا با شهرت فتوایی مواجه هستیم و شهرت فتوایی طبق بعضی مبانی حجت است.216
این دلیل هم ناتمام است؛ اولاً همان‌طور که قبلاً گفته شد برخی از کسانی که می‌گویند رجعیه به حکم زوجه است، بر روی کلمه “حکم” عنایتی نداشته‌اند و در واقع رجعیه را زوجه حقیقی می‌دانند؛ ثانیاً شهرتی که مفید است، شهرت فتوایی قدماست و قدما معتقد بودند رجعیه زوجه حقیقی است؛ ثالثاً با وجود ادل? زوج? حقیقی بودن رجعیه، جایی برای شهرت فتوایی باقی نمی‌ماند و باید به بررسی این ادلّه پرداخت.217
پ) تسرّی احکام زوجیت بر مطلقه رجعیه مطابق قانون مدنی و قانون امور حسبی:
برخی نیز معتقدند قانون‌گذار ایرانی مطلقه رجعیه را در حکم زوجه می‌داند و علّت این مطلب را دو نکته می‌دانند: اولاً قانون‌گذار به‌موجب ماده 1120 ق.م مجرد طلاق را موجب انحلال نکاح دانسته است.218 ثانیاً بند 2 ماده 8 ق.ا.ح صریحاً مقرّر داشته است زنی که در عدّه رجعیه است در حکم زوجه می‌باشد.219 مطابق این ماده یکی از مواردی که دادرس باید از مداخله در امور حسبی خودداری کند این است: امور راجع به زوجه خود (زوجه که در عدّه طلاق رجعی است در حکم زوجه است).
به نظر می‌رسد ماده 1120 در این معنا ظهور ندارد که در طلاق رجعی با صرف انشای صیغه طلاق، زوجیت از بین برود و این ماده تنها موجبات انحلال عقد نکاح را برشمرده و در مورد زمان تأثیر آن ساکت است.
بند دوم: ادله زوجه حقیقی بودن مطلقه رجعیه
عمده دلیل این نظر، روایات متعدّد است که مطابق آن‌ها در صورت انقضای عدّه، بینونت و جدایی حاصل می‌شود، گر چه به برخی آیات قرآن نیز می‌توان استناد کرد.
الف) کتاب:
از قرآن کریم به آیه شریفه “و بعولتهنّ احقّ بردّهنّ” (بقره/ 228) استدلال شده است. کیفیت استدلال به آیه فوق چنین است که مرجع ضمیر “هنّ” مطلقات رجعیه است و معنای آیه چنین است که “شوهران مطلقات رجعیه به برگرداندن ایشان سزاوارترند”. خداوند متعال همسر مطلقه رجعیه را “بعل” نامیده است مراد از بعل یعنی کسی که بالفعل شوهر است و وقتی مرد، شوهر باشد، رجعیه، زوجه خواهد بود و نتیجه آن می‌شود که علق? زوجیت از میان نرفته است.220
بر استدلال به آیه فوق چنین ایراد شده است که واژ? “بردّهن” دلالت بر انقطاع زوجیت دارد؛ زیرا اگر علق? زوجیت برقرار باشد، دیگر “ردّهن” معنا ندارد؛ به‌عبارت‌دیگر، گرچه ظهور واژه “بعولتهن” در بقای علق? زوجیت است، اما ظهور واژه “ردّهن” در انقطاع زوجیت است و چون هیچ‌یک از این دو ظهور بر
دیگری ترجیح ندارد، نمی‌توان به آیه فوق برای زوجه حقیقی بودن رجعیه استدلال کرد.221
به نظر می‌رسد اشکال فوق صحیح نیست و ظهور واژ? “بعولتهن” در بقای علق? زوجیت قوی‌تر از واژ? “ردّهن” در انقطاع آن باشد. در توضیح این نکته گفته شده است: کسانی که معتقد به زوجه حقیقی بودن رجعیه هستند، این مطلب را انکار نمی‌کنند که بالاخره فرقی میان رجعیه و زوجه غیر مطلقه هست؛ چراکه علق? زوجیت رجعیه در معرض زوال است؛ یعنی اگر عدّه منقضی شود و شوهر رجوع نکند، سببی که پیش ‌از این انشا شده است ـ یعنی صیغ? طلاق ـ اثر خود را می‌گذارد و بینونت را ایجاد می‌کند. اگر شوهر بخواهد این سبب را از بین ببرد و جلوی تأثیر آن را بگیرد، باید به رجعیه رجوع کند. حال از این مطلب گاه به “رجوع” تعبیر می‌شود و گاه به “ردّهن” تعبیر شده است.222
ب) روایات:
مفاد روایات در مورد زوجه حقیقی بودن مطلقه رجعیه، مختلف است و می‌توان آن‌ها را به چند گروه تقسیم نمود:
گروه اول: روایاتی که حصول بینونت را بر انقضای عدّه معلق کرده‌اند. توضیح اینکه در روایات متعدّد و معتبر به‌صورت قضیه شرطیه بیان شده است که اگر عدّه تمام شود و شوهر رجوع نکند، مطلقه از شوهرش جدا می‌شود. مفهوم این روایات این است که قبل از انقضای عدّه، بینونت حاصل نگشته و به تعبیر دیگر زوجیت باقی است.223
گروه دوم: روایاتی که بر بقای عصمت میان رجعیه و شوهرش دلالت می‌کنند. در برخی روایات میان مطلقه رجعیه و بائن چنین تفاوت گذاشته شده است که در اولی میان مطلقه و شوهرش عصمت باقی است، برخلاف طلاق بائن که عصمت میان زن و شوهر از میان رفته است.
این تفصیل بر این نکته دلالت می‌کند که مطلقه رجعیه، زوجه حقیقی است.224
گروه سوم: روایاتی که به زوجه بودن رجعیه تصریح کرده‌اند. در برخی روایات بر رجعیه عنوان “امرأته” اطلاق شده است و ازآنجاکه مشتق ظهور در ما تلبس بالمبدأ دارد؛ بنابراین رجعیه در زمان عدّه، همسر محسوب می‌شود و این به معنای آن است که علقه زوجیت با انشای صیغه طلاق از بین نرفته است.225
گروه چهارم: روایاتی که بر عدّه نگه‌داشتن رجعیه در خانه شوهر و بر جواز زینت کردن رجعیه برای شوهرش دلالت می‌کنند. برخی فقها به روایاتی استدلال کرده‌اند که بر اساس آن‌ها رجعیه در خانه شوهرش عدّه نگه می‌دارد و خود را برای او آرایش می‌کند و خضاب می‌کند و عطر می‌زند و در یک کلام زینت می‌کند تا شاید شوهرش به او رجوع کند.226
این روایات دلالت می‌کند مادام که زن در عدّه رجعی است، زوجیت باقی است. البته به همین مقدار اکتفا کرده و نگفته‌اند که چگونه این روایات بر مدعایشان دلالت می‌کند؛ اما شاید بتوان در تبیین دلیل آن‎ها چنین گفت که اگر بگوییم رجعیه زوجه حقیقی است، در این صورت جواز انجام چنین اعمالی و لزوم عدّه نگه‌داشتن در منزل شوهر، طبق قاعده خواهد بود، چراکه مقتضای زوجیت چنین است؛ اما اگر بگوییم زوجیت از بین رفته است، جواز چنین اعمالی خلاف قاعده و به‌صرف تعبّد خواهد بود.
گروه پنجم: روایاتی که در باب احصان در زنا وارد شده است. با جمع میان روایاتی که در باب احصان در زنا وارد شده است، می‌توان به این نتیجه رسید که رجعیه زوجه حقیقی است.
توضیح اینکه مستفاد از روایات این است که مجازات رجم مخصوص “محصن” است و محصن یعنی کسی که همسر دائمی دارد.227
نتیجه اینکه درصورتی‌که قائل باشیم مطلقه رجعیه، زوجه حقیقی است، سکونت او در منزل مشترک در ایام عدّه رجعیه مطابق قاعده است و در نتیجه مطلقه رجعیه می‌تواند با زوج توافق نمایند که جدای از یکدیگر زندگی کنند، زیرا بینونت بین آن‌ها حاصل نشده و ایام عدّه ادام? ایام زوجیت است و توافق برخلاف آن معتبر خواهد بود؛ درصورتی‌که در بقای این حق شک شود مطابق اصل استصحاب بقای آن استصحاب می‎شود؛ در نتیجه زوجه می‎تواند با اجاز? شوهر خویش در منزلی مستقل سکونت داشته باشد؛ اما درصورتی‌که او را در حکم زوجه بدانیم سکونت او در منزل مشترک خلاف قاعده بوده و زوجین حق ندارند خلاف آن را توافق نمایند.
به نظر می‎رسد پذیرفتن نظری که مطلقه رجعیه را در حکم زوجه می‎داند، اقوی است؛ زیرا بعضی از حقوقی که برای زوجه مقرر شده است، برای مطلقه رجعیه وجود ندارد، از جمله حق قسم و همچنین حق ندارد با توافق همسر خویش در منزل مستقلی سکونت نماید.
گفتار دوم: بررسی و تحلیل ماده 38 قانون حمایت خانواده (1391)
این ماده مقرر می‌دارد: “در طلاق رجعی، صیغ? طلاق مطابق مقررات مربوط جاری و مراتب صورت‌جلسه می‌شود ولی ثبت طلاق منوط به ارائ? گواهی کتبی حداقل دو شاهد مبنی بر اسکان زوجه مطلقه در منزل مشترک تا پایان عدّه می‌باشد، مگر اینکه زن رضایت به ثبت داشته باشد. در صورت تحقق رجوع، صورت‌جلس? طلاق ابطال و در صورت عدم رجوع صورت‌جلسه تکمیل و طلاق ثبت می‌شود. صورت‌جلس? تکمیلی به امضای سردفتر، زوجین یا نماینده آنان و دو شاهد طلاق می‌رسد. در صورت درخواست زوجه گواهی اجرای صیغه طلاق و عدم رجوع زوج، به وی اعطاء می‌شود”.
مطابق این ماده ثبت طلاق رجعی منوط به ارائه گواهی کتبی حداقل دو شاهد مبنی بر اسکان زوجه مطلقه در منزل مشترک تا پایان عدّه است، از قسمت اول این ماده چنین برداشت می‌شود که مطلقه رجعیه در ایام عدّه مکلّف به سکونت در منزل مشترک است و توافق زوجین برخلاف آن کأن لم یکن است؛ زیرا درصورتی‌که این تکلیف را رعایت نکنند با ضمانت اجرای عدم ثبت طلاق رجعی مواجه خواهند بود، اما از قسمت دوم این ماده: “مگر اینکه زن رضایت به ثبت داشته باشد”، این برداشت می‌شود که درصورتی‌که زن رضایت به ثبت داشته باشد، ارائ? گواهی کتبی حداقل دو شاهد لازم نخواهد بود و در واقع با رضایت زوجه، درصورتی‌که شوهر رجوع نکرده باشد، طلاق رجعی ثبت خواهد شد. قسمت دوم این ماده به‌نوعی سکونت در منزل مشترک را حق دانسته و به نظر می‌رسد توافق خلاف آن را جایز می‌داند؛ یعنی درصورتی‌که زوجه رضایت داشته باشد می‌توانند در منزل مشترک سکونت نداشته باشند؛ بنابراین این ماده با این ابهام روبه‏روست که ازیک‌طرف مطلقه رجعیه مکلّف به سکونت در منزل مشترک است و از طرف دیگر سکونت حق اوست و با رضایت او قابل اسقاط است؛ در حالی‏که یک شخص در آنِ ‏واحد نمی‏تواند هم مخیّر باشد هم مکلف!
اگر قانون‌گذار هدفش از وضع این ماده، الزام زوجین به سکونت در منزل مشترک در ایام عدّه است نباید آن را منوط به رضایت زوجه می‌کرد؛ زیرا ضمانت اجرای سکونت در منزل مشترک که ثبت نشدن طلاق است کارایی خود را از دست خواهد داد و زوجین از این بابت هیچ دغدغه‌ای نخواهند داشت.
نکاتی که می‏توان از این ماده برداشت نمود به شرح ذیل است:
1-گواهی کتبی شهود مبنی بر سکونت مطلقه رجعیه در منزل مشترک با رضایت مطلقه به ثبت طلاق در عرض یکدیگر نیست، هرچند در عمل نتیجه‏ای یکسان در پی دارد؛ بنابراین در صورت فقدان گواهی کتبی شهود، رضایت زوجه به ثبت مؤثر است، از سوی دیگر درست است که این ماده زوجه را مکلف به سکونت در منزل مشترک می‌داند و رضایت زوجه مربوط به مرحل? بعد است؛ یعنی رضایت او در زمان ثبت طلاق مؤثر است نه سکونت در منزل مشترک؛ اما راه توافق

پاسخی بگذارید