منبع پایان نامه ارشد با موضوع عقد نکاح، قانون مدنی، عقد ازدواج

اجماع دارند.79
در فقه حنفی به تبع اینکه عدم شرطیت فوریت در قبول، عقد نکاح به وسیله کتابت نیز منعقد می‌شود و الزام‌آور است.80
مبحث دوم: شهود عقد
در این بخش به بررسی شرایط شهود پرداخته می‌شود.
گفتار اول: ضرورت حضور شاهد
در فقه امامی حضور شاهد در مجلس انعقاد عقد نکاح مستحب است و وجوبی ندارد. به این معنا که عقد نکاح بدون حضور شاهد نیز لازم است و به صورت صحیح واقع می‌شود.81
در قانون مدنی نیز سخنی از لزوم حضور شاهد به میان نیامده است.
مذهب حنفی به خلاف مذهب امامیه، برای صحت عقد نکاح شرط کرده‌اند که دو مرد عادل به عنوان شهود، بر وقوع آن شهادت دهند. برای این‌که عقد نکاح منعقد گردد و آثار و نتایج حقوقی از آن حاصل ‌شود، غیر از سایر شرایطی که قبلاً برای عقد نکاح ذکر گردید، حضور شاهدین نیز حتمی و ضروری می‌باشد. به این معنا که هنگام انعقاد عقد نکاح موجودیت شهود یعنی دو شاهد زن و یک شاهد مرد و یا هر دو شاهد مرد باشد، یک امری لازمی پنداشته شده است.
جمهور فقهای اهل سنت حضور شاهدان را حین انعقاد عقد نکاح حتمی پنداشته‌اند. آقای شیخ الاسلامی میگوید: «درباره حضور شاهد بین فقها اختلاف وجود دارد، اساس اختلاف در دو مورد است:
اول: در اصل اشتراط و دوم در آنچه که به اعتبارشهود بستگی دارد. در مساله اول جمهور فقها از جمله ایمه اربعه: حنفی، مالکی، شافعی، حنبلی و اوزاعی عقیده دارند که شهادت شرط لازم برای صحت عقد نکاح است و بدون آن عقد معتبر نخواهد بود. زیرا با این‌که نصوص وارده در قرآن کریم مطلق است. اما سنت این اطلاق را مقید ساخته است. چنانچه پیغمبر(ص) فرموده: «لا نکاح الا بشهود» نیست نکاح مگر به شهود.
گفتار دوم: شروط شاهدان
فقهایی که به وجوب شهود قایل هستند برای شهود شروطی را در نظر گرفته‌اند که در بعضی از آن شروط باهم اتفاق نظر دارند و در برخی اختلاف، این شروط عبارت‌اند از:
الف) اشتراط عقل و بلوغ
این برای آن است که شهادت متضمن معنای ولایت است منظور از حضور شهود آن است که اهمیت عقد را با اعلان تکریم آن اظهار کنند، بنابراین عقد با حضور صغیر و دیوانه صحیح نیست. زیرا آنها اهل شهادت نیستند
ب) تعدد
از دیگر شروط شهادت تعداد شهود جهت احراز حد نصاب است. خداوند در قرآن می‌فرماید:
«وَاسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِن رِّ‌جَالِکُمْ فَإِن لَّمْ یَکُونَا رَ‌جُلَیْنِ فَرَ‌جُلٌ وَامْرَ‌أَتَانِ مِمَّن تَرْ‌ضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَن تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَکِّرَ‌ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَ‌ى»82
دو تن از مردان را گواه آرید و اگر دو تن نیابید یک مرد و دو زن هرکه را راضی شوند گواه گیرید که اگر یک نفر آنها فراموش کنند دیگری را در خاطر باشد
ج) شرط سماع
یکی دیگر از شروط شهادت آن است که کلام عاقدین را بشنوند به نحوی که اجمالا مراد از آن را بفهمند ولو مفردات عبارات را ندانند. زیرا اعلان بدون سماع و فهم، تحقق پیدا نخواهد کرد. بنابراین اگر شهودی که فاقد شنوایی باشند حضور داشته باشند و یا به خواب رفته باشند منعقد نمی‌شود. پس اگرعقد با اشاره انجام گیرد باید شهود آن را ببینند و مقصود را دریابند.
د) شرط عدالت
شرط دیگر شهود عدالت است. مالکیه، شافعیه و حنابله عدالت را شرط صحت عقد می‌دانند و می‌گویند غرض از شهادت تکریم عقد است و این تکریم با شهادت فاسق حاصل نمی‌شود زیرا فاسق شخصاً اهل کرامت نیست. اما حنفیه، عدالت را برای شهود شرط نگرفته‌اند و معتقداند که بدون این وصف هم عقد نکاح صحیح خواهد بود و چنین استدلال می‌‌کنند: وقتی فاسق اهلیت انشای عقد نکاح را به عنوان ولایت و وکالت خود و دیگران داشته باشد، پس صلاحیت حضور در مجلس عقد دیگری را نیزبه عنوان شاهد خواهد داشت؛ زیرا غرض از شهادت به عقد، فقط به منظور اثبات آن در حین نزاع و یا انکار نیست، بلکه هدف دیگر مثل آشکار کردن عقد و اشتهار آن را میان مردم است که با شهادت غیر عادل هم انجام پذیر می‌باشد.83
مبحث سوم: شروط عاقدین
در این مبحث به بررسی موارد اختلافی شرایطی که متعاقدین عقد نکاح باید حائز آن باشند، پرداخته می‌شود.
گفتار اول: اکراه در عقد
اکراه از عوامل عدم نفوذ عقد نکاح است. قانون مدنی در ماده1070 می‌گوید: «رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هر گاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند نافذ است مگر اینکه اکراه بدرجه بوده که عاقد فاقد قصد باشد».
مستنبط از این ماده این مطلب است که در صورتی که در عقد نکاح با نبود رضایت یکی از طرفین مواجه باشیم، بنابر مفهوم ماده 1070 قانون مدنی و اصول کلی جاری در عقود اکراهی، «نکاح» غیر نافذ است و باید منتظر ماند که آیا شخص اکراه شده بعد از زوال کراهت، برای نفوذ و اثر بخشیدن به اراده خود رضایت می‌دهد. یعنی به اصطلاح آن را تنفیذ می‌کند یا اینکه راضی نشده و حاضر به برقراری رابطه نکاح نیست بنابراین آن را رد می‌کند. ثمره‌ای که از این بحث حاصل می‌شود، این است که روابط حقوقی افراد دست خوش تهدیدات و فشارهای خارجی وارده بر آنها نگشته و قانونگذار در صدد حمایت از اشخاصی باشد که بر اثر اکراه و تحمیل، تن به انعقاد عقدی داده‌اند، که هیچ میل باطنی برای آن نداشته‌اند.
این موضوع برگرفته از فقه امامی است. فقهای مذهب امامی بالاجماع نکاح اکراهی را غیر نافذ می‌دانند. چنین نکاحی اگر متصل به رضایت شود صحیح، و در صورت عدم رضایت، باطل است.84
آقای محقق داماد در تفسیری گسترده به این موضوع پرداخ
ته می‌گوید:
در فقه امامیّه موضوع قصد انشاء و رضایت از هم جداست، و بدون اجتماع هر دو عقد صحیح نمى‌باشد، یعنى در صحّت عقد تراضى طرفین بدون قصد انشاء کافى نیست، کما اینکه قصد انشاء بدون تراضى کفایت نمى‌کند.
صحّت عقد مکره پس از زوال کره و حصول رضایت، مبتنى بر قواعد عمومى و اصول حقوقى است، و از این نظر ایرادى متصوّر نمى‌باشد. ممکن است چنین تصوّر شود که چون حدیث رفع (رفع ما استکرهوا) اعمال انجام شده از روى کره را بى‌اثر دانسته (مثل آنکه کسى از روى کره اقرار به دینى نماید که بى‌تردید چنین اقرارى بى‌اثر است)، بنابراین عقد انجام شده از سوى مکره نیز بکلّى باطل و بى‌اثر است هر چند که مکره پس از زوال کره اجازه کند.
ولى چنین تصوّرى باطل است، زیرا حدیث مزبور مبیّن یک موضوع امتنانى و ناشى از لطف شارع است. بدین معنى که شرع مقدّس براى رعایت نفع مکره اعمال وى را بى‌اثر دانسته و لذا هرگاه که نفى اثر فعل مکره به نفع وى باشد عمل انجام شده کان لم یکن تلقّى مى‌گردد، نه آنگاه که مکره خود پس از زوال کره آثار عمل انجام شده را بپذیرد، و رضایت خود را به آن اعلام نماید.85

گفتار دوم: وقوع عقد به نحو هزل
بر اساس فقه امامی هر عقدی که فاقد قصد باشد و عنصر هزل در آن فرض شود فاقد اعتبار است. بر این اساس عقد نکاح اگر به صورت هزل منعقد شود، باطل است و فاقد اعتبار میباشد.
مرحوم طبابائی یزدی در حاشیه مکاسب می‌نویسد:
«محل الکلام فی المقام من الفعل الاکراهی ما لو کان واجدا لسائر مایعتبر فی الصحه من قصد اللفظ و المعنی الانشائی و کونه علی وجه الجد لاالهزل و کونه مریدا لوقوعه فی الخارج»86
در حقوق امامیه از این مطلب به عنوان شرط نتیجه در صحت عقد یاد می‌شود. قصد نتیجه یا قصد ایجاد مدلول در خارج مرحله پایانی قصد و یا قصد ایجاد مدلول از متعاقدین است. به این معنا که آنان علاوه بر قصد لفظ و قصد معنا، خواستار تحقق مدلول عقد در خارج باشند و اراده جدی بر وقوع آن داشته باشند.
بر اساس فقه حنفی و سایر مذاهب اهل سنت عقد نکاح حتی اگر به صورت هزل و بدون قصد انجام شود صحیح است و پس از انعقاد کلیه آثار عقد صحیح بر آن بار می‌شود.87
گفتار سوم ازدواج سفیه
در فقه امامی سفیه در گروه محجورین قرار دارد و به این دلیل از تصرفات در بسیاری از امور محجور است. عقد نکاح نیز از این امور است. سفیه در انعقاد عقد نکاح نیاز به اذن ولی دارد.88
ولی بر اساس فقه حنفی از جمله اموری که سفیه مستقلا می‌تواند نسبت به انجام آن اقدام نماید، عقد نکاح است.89
گفتار چهارم: بلوغ
یکی از موضوعات مهم در شرایط طرفین عقد نکاح بلوغ است. برای اینکه فرد بتواند مستقلا اقدام به انعقاد عقد نکاح نماید، بلوغ است. در این قسمت به بررسی این موضوع پرداخته می‌شود.
ا: علائم بلوغ
در مورد علائم بلوغ در قانون مدنی سخنی نیست. ولی در فقه امامیه عمده‌ترین مطلب «ظهور شعر خشن» است. رویش مو در نقاط خاص بدن اصلی ترین دلیل در فقه امامی دال بر علامت بلوغ است.90
ولی در فقه حنفی رویش موهای زهاری دلیلی بر رسیدن به بلوغ نیست. زیرا مانند رویش موهای سائر اعضای بدن است.91
ب: سن بلوغ
در خصوص سن بلوغ جهت ازدواج نیز اختلاف بین فقهای امامی و حنفی بسیار است. بر اساس فقه امامی سن بلوغ برای مذکر ۱۵ سال و برای مونث ۹سال فرض شده است. ولی در فقه حنفیه با اندکی تفصیل و تعیین حداقل و حداکثر به این موضوع پرداخته شده است.
حداکثر سن بلوغ برای مرد ۱۸ سال و برای زن ۱۷ سال در نظر گرفته شده است و حداقل سن بلوغ، برای مرد ۱۲ و برای زن ۹ سال در نظر گرفته شده است.92
مبحث چهارم: شروط طلاق در عقد نکاح
فقه امامی شرط طلاق در نکاح را ، برای زوجه به نحو وکالت در توکیل، پذیرفته است. 93 ماده1119 به تبعیت از فقه می‌گوید: «طرفین عقد ازدواج میتوانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غائب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوءقصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد».
در فقه حنفی براساس اینکه جعل شرط از سوی چه کسی باشد، تفصیل قائل شده است. اگر شرط حق طلاق برای زوجه از سوی مرد باشد، عقد صحیح و شرط باطل است. ولی اگر این شرط از سوی زوجه باشد، عقد و شرط هر دو صحیح است. 94
مبحث پنجم: ادعای زوجیت
در خصوص موضوع اداعی زوجیت در فصل قبل ذکر شد که این ادعا از هر دو طرف صحیح است و در صورت قبول از طرف مقابل ادعا، حکم به صحت نکاح می‌شود. ولی اگر بین طرفین اختلاف ظاهر شود (یکی مدعی و دیگری منکر) شود، مدعی برای اثبات ادعای خود باید شاهد بیاورد. در نوع شهود بین دو مذهب اختلاف است.
مذهب حنفی شهادت زن و مرد را در این موضوع صحیح می‌داند. ولی فقه امامی فقط شهادت مردان را برای اثبات نکاح می‌پذیرد.95

مبحث ششم: محرمات نکاح
در این مبحث به بررسی اختلافات فقه حنفی و امامی در موضوع محرمات نکاح پرداخته می‌شود.
گفتار اول: نکاح دختر زوجه
اگر مردی با زنی ازدواج کند وآن زن ، دختر یا دخترانی از شوهر قبلی اش داشته باشد ، تا زمانی که این زن در عقد مرد است این دختران نیز با پدر خوانده شان محرم هستند واگربین زن وشوهر مزبور، رابطه زناشویی واقع نشده باشد پس از جدا شدن ، مجدداً این دختر بر پد
رخوانده سابقش نامحرم خواهد بود و می تواند با وی ازدواج کند اما اگر بین زن و شوهر مزبور رابطه زناشویی رخ داده باشد دختر زن به پدر خوانده یا همان شوهر مادرش برای همیشه محرم است و جدایی مادر نیز نقشی دراین میان نخواهد داشت.
بر اساس فقه امامی دختر زوجه فقط در صورت مدخوله بودن زوجه، بر زوج حرام است. و در صورتی که پیش از دخول بین آنها جدایی اتفاق افتد، دختر زوجه بر مرد حرام نیست. فقه امامی برای لمس و یا نظر از روی شهوت به زوجه در وقوع حرمت نکاح زوج با دختر زوجه، اثری قائبل نیست.
اما در فقه حنفی علاوه بر دخول، لمس و نظر از روی شهوت نیز موجب وقوع حرمت است.96

گفتار دوم: جمع بین محارم
در فصل پیش ذکر شد که جمع ابتدایی بین دو خواهر به جماع همه مذاهب اسلامی حرام است. و اما تنها فرضی که از جمع بین محارم باقی ماند، نکاح با عمه و یا خاله زوجه است. قانون مدنی در ماده 1049 نیز در این موضوع به تبیعیت از فقه امامی می‌گوید: «هیچکس نمیتواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود».

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *