دانلود پایان نامه

دو نهاد حقوقی را مورد بررسی قرار می دهیم.

1-3-3-1- شباهتها:
میان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله (همانند رهن و کفالت)، شباهتهایی وجود دارد که مهم ترین آنها عبارتند از:
1- انتقال دین:
مهم ترین شباهت میان عقد ضمان (بمعنی اخص) با عقد حواله این است که در عقد حواله شخص ثالثی (محال علیه) در برابر طلبکار (محتال)، عهده دار پرداخت دین مدیون(محیل) می شود و این تعهد موجب انتقال دین از ذمه محیل به محال علیه و برائت ذمه مدیون می گردد، درست همان اثری که از عقد ضمان بدست می آید و سبب نقل ذمه مدیون به ذمه ضامن می شود.79
2- لزوم و جواز عقد
یکی دیگر از شباهتهای بین ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله، این است که هر دو عقد، جزو عقود لازم هستند (برخلاف عقد رهن و کفالت)
در این باره ماده 732 قانون مدنی مقرر می دارد: “حواله عقدی است لازم و هیچیک از محیل و محتال و محال علیه نمی تواند آن را فسخ کند مگر در مورد ماده 729 و یا در صورتیکه خیار فسخ، شرط شده باشد.”
از استثناء در باب ماده 732 ق.م معلوم می شود که فسخ عقد حواله دو صورت دارد: اول: مورد ماده 729 ق.م، که در این مورد نظر به صریح همین ماده فقط محتال، حق فسخ دارد.
دوم: در صورت شرط خیار فسخ، ممکن است خیار فسخ، بنفع ثالث در ضمن عقد حواله مقدر شود، آن ثالث، ممکن است محال علیه یا شخص دیگر باشد، پس ماده 732 ق.م دلالت ندارد که محال علیه در عرض محتال، طرف عقد حواله است.80
در خصوص لزوم عقد ضمان نیز ماده 701 ق.م مقرر می دارد: “ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون له نمی توانندآن را فسخ کنند در عقود لازم انواع خیارات و از جمله خیار شرط نیز وجود دارد، ولی در انتهای ماده 701 ق.م تنها در سه مورد به عنوان استثناء و با قید مگر حق فسخ به طرفین داده شده است: اول: اعسار ضامن (به شرح ماده 690 ق.م) دوم: حق فسخ نسبت به دین مضمون به، سوم: تخلف از مقررات عقد.
وجود پاره ای از سایر خیارها نیز، مانند غبن و تبعض صفقه در ضمان منتفی است و باطبع آن سازگاری ندارد، پس تنها پرسش مهمی که باقی می ماند، این است که آیا لحن ماده 701 ق.م این مفهوم را می رساند که شرط خیار در عقد ضمان امکان ندارد؟
درفقه امامیه نسبت به امکان شرط خیار اختلاف است، بعضی ضمان خیاری را، بدلیل متزلزل شدن وثیقه و انتقال دین درست نمی دانندو گروه بزرگی آن را مجاز می شمردند.
بدین ترتیب، با اینکه از نظر عقلی و تاریخی امکان شرط خیار در ضمان قوی تر است و نویسندگان قانون مدنی نیز در حواله (که از اقسام ضمان است) آن را مجاز می شمرند، عبارت ماده 701 ق.م چنان تنظیم یافته است که به دشواری می توان پذیرفت که به استناد خیار شرط می توان عقد ضمان را فسخ کرد، ولی آنچه بنظر می رسد، این است که وجود شرط خیار به درستی عقد صدمه نمی زند، زیرا بطلان چنین ضمانی نیاز به تصریح قانونگذار دارد و از ماده 707 ق.م نیز چنین حکمی برنمی آید.81
از آنجائیکه امکان شرط خیار یا عدم امکان آن ارتباط نزدیکی با لزوم یا جواز عقد دارد، یکی از تفاوتهای عقد حواله با ضمانت حسن انجام تعهد در این قسمت روشن شد و آن این است که در حواله امکان شرط خیار وجود دارد اما در عقد ضمانت این امکان موجود نیست.

1-3-3-2- تفاوتها:
همانگونه که قبلا ذکر گردید، ضمان در معنای عام خود شامل حواله (و کفالت) نیز می شود، زیرا در همه این عقود، شخص ثالثی در برابر طلبکار تعهد می کند، با این وجود، میان عقد حواله و ضمانت حسن انجام تعهد، اختلافات مهمی وجود دارد، از جمله:
1- هدف از انعقاد عقد
مهم ترین اختلاف میان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله در این است که در ضمانت (همانگونه که قبلا ذکر گردید) هدف ضامن سود جویی و معامله نیست و بیشتر قصد احسان و نیکوکاری دارد، اما در عقد حواله شخص ثالثی (محال علیه) به مدیون (محیل)، بدهکار است و بر این اساس قبول می کند که دین خود را به محتال بپردازد، البته در اینکه هدف از عقد حواله پرداخت دین است یا ایفاء طلب در فقه اختلافاتی مطرح شده است.82اما از آنجا که توضیح این مسایل فرعی از حوصله بحث خارج است، از باز کردن این اختلافات صرف نظر می شود.
در این باره ماده 727 ق.م مقرر می دارد: “برای صحت حواله لازم نیست که محال علیه مدیون به محیل باشد، در این صورت محال علیه، پس از قبولی در حکم ضامن است.”
از مفاد این ماده بر می آید که اگر محال علیه مدیون به محیل نباشد عقدی که واقع شده حواله است، ولی در رابطه بین محال علیه و محیل و محتال، احکام مربوط به ضمان اجرا می شود، برای مثال محال علیه پس از پرداخت دین می تواند برای آنچه پرداخته است به محیل رجوع کند، لیکن نمی‌توان ادعا کرد که در ا ین رابطه حقوقی، رضای محیل اثر ندارد و او نیز در حکم مضمون عنه است،زیرا در این عقد محیل با محتال نیز ارتباط دارد و قانون مجموع این روابط را “حواله” می‌داند.
از آنجائیکه حواله بر بری و ضمانت مدیون از طلبکار نیز امکان دارد، ضابطه تمیز حواله از ضمانت این است که: در حواله مدیون دین را منتقل می کند وطلبکار را به شخص ثالث حواله می‌دهد، در حالیکه در ضمان، شخص ثالث پیشقدم می‌شود و در برابر طلبکار دین را بر عهده می گیرد و در نتیجه این اقدام، دین به ذمه او منتقل می شود، به بیان دیگر، در حواله، انتقال دین به طور مستقیم و همراه با انتقال طلب انجام می شود ولی در ضمان، این انتقال غیر مستقیم و نتیجه تعهد ضامن در برابر طلبکار است.
2- طرفین عقد
یکی دیگر از تفاوتهای میان عقد حواله با ضمانت حسن انجام تعهد در طرفین عقد است، با این توضیح که در عقد ضمان، شخص ثالث و طلبکار هستند که عقد را تشکیل می دهند و مدیون هیچ سهمی در آن ندارد، اما در عقد حواله، اراده بدهکار (محیل) نیز، یکی از ارکان عقد است و به دستور او است که محال علیه دین را بر عهده خود در برابر طلبکار می پذیرد، در این باره ماده 725 ق.م مقرر می دارد: “حواله محقق نمی شود، مگر با رضای محتال و قبول محال علیه:”

مطلب مرتبط :   منابع تحقیق درمورد محل سکونت، قاعده لاضرر، دستور موقت

فصل دوم
ارکان و شرایط ضمانت حسن انجام تعهد

فصل دوم: ارکان و شرایط ضمانت حسن انجام تعهد
در این فصل ما تمامی ارکان و شرایط صحت ضمانت حسن انجام تعهد را در دو بخش جداگانه مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهیم که در بخش اول، محور بحث، تعهد اولیه می باشد (یعنی تعهدی که برای آن ضمانت شده است) و کاری به رابطه ضمانتی نداریم و موضوعاتی چون، رابطه تعهدی، شرایط متعهد و متعهد له، تعهد و … توضیح داده خواهد شد؛ در بخش دوم این فصل ما اساس مطالب را بر روی رابطه ی ضمانتی گذاشته ایم، در نتیجه در این بخش مباحثی چون رابطه ضمانت، شرایط طرفین ضمانت، مضمون به و … به طور دقیق مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است، که به نظر اینجانب، بررسی به شیوه فوق به درک بهتر موضوع کمک شایانی می کند و موجب خلط مباحث تعهد و ضمانت نمی شود.
2-1- ارکان و شرایط تعهد
از آنجائیکه در فصل اول، تعاریف مختلفی را که برای تعهد بیان شده است، ذکر گردید، لذا در این قسمت تنها برای یادآوری ذکر می شود که: تعهد، رابطه حقوقی بین دو شخص است که به موجب آن متعهد له، می تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول یا انتقال چیزی و یا انجام دادن مورد تعهد (که فعل یا ترک فعل معینی است)، بکند.
حال در این قسمت ما ارکان و شرایط تعهد را بررسی می کنیم و در خلال بحث، آن شرایطی را که جزو عناصر تعهد نمی باشند، نیز ذکر خواهد شد.

2-1-1- رابطه حقوقی
تعهد، نماینده یک رابطه حقوقی بین دو طرف است، خواه بین این دو طرف، عقدی واقع شده باشد (مثل عقد بیع) خواه نه، خواه قصد و رضا دست کم از یک طرف، ابراز شده باشد، خواه نه (ماده 1216 ق.م)، صغیری که مال دیگری را تلف کند، رابطه تعهد، بین او و متضرر پدید می آید.83
البته برخی گفته اند که تعهد، خود رابطه حقوقی است که شخص در برابر دیگری مکلف به انتقال، تسلیم مال یا انجام کاری است، خواه سبب ایجاد آن عقد باشد، یا ایقاع یا الزام قهری و …84
یعنی تعهد را، رابطه حقوقی دانسته اند نه نماینده و نشان دهنده ی وجود یک رابطه حقوقی.
در بحث تعهدات، وجود رابطه حقوقی یکطرفه منتفی است و رابطه حقوقی حتما بین دو طرف برقرار می شود، اما لازم نیست که این رابطه ناشی از یک عقد فی ما بین طرفین باشد (که اگر اینگونه باشد، شرایط صحت عقود که در ماده 190 ق.م ذکر گردیده باید وجود داشته باشد) بلکه رابطه حقوقی می تواند ناشی از عواملی غیر از عقد باشد، مثل اتلاف، که در آن رابطه حقوقی بین متلف و متضرر برقرار می شود، بدون اینکه بین آن دو عقدی منعقد شده باشد که این امر خود آثاری دارد، از جمله اینکه رعایت شرایط ماده 190 ق.م در این رابطه حقوقی لازم نیست، (چون اصلا عقدی منعقد نشده است) در نتیجه یک صغیر نیز در صورت اتلاف مال دیگری، طرف تعهد در رابطه‌ی حقوقی با شخص متضرر قرار می گیرد و یا یک شخص صغیر مسئول پرداخت نفقه به اقارب خود (با رعایت شرایط خاص خود) می باشد.
در موضوع تعهد، گاهی رابطه حقوقی فراتر از متعهد ومتعهد له می رود بخصوص اگر تعهد، دین باشد، به این صورت که شخص ثالثی که در ایجاد تعهد، هیچگونه دخالتی نداشته و رابطه‌ای با متعهد له، نداشته، دین متعهد را به متعهد له (طلبکار) پرداخت می کند و به این ترتیب یک رابطه حقوقی بین متعهد له و شخص ثالث برقرار می شود، این امر بسیار مورد خوشایند طلبکار می باشد، زیرا در دنیای امروزی طلبکار کاری به شخصیت پرداخت کننده دین ندارد و تنها کسب درآمد و تجارت مد نظر قرار می گیرد.
اما در خصوص تعهدات عینی، وضع کمی متفاوت است، مثلا در موردی که یک رابطه حقوقی بین متعهد له ومتعهد ایجاد شده است و موضوع تعهد نیز انجام کاری است، آنچه در ابتدا مسلم است ایجاد یک رابطه حقوقی بین متعهد و متعهد له می باشد، اما در این موارد اکثرا شخص متعهد له قبول نمی کند که تعهد را شخص دیگری غیر از متعهد انجام دهد و به طبع آن یک رابطه حقوقی بین او و شخصی که تعهد را انجام داده است ایجاد شود، حتی اگر موضوع تعهد قائم به شخص نباشد، زیرا در این گونه تعهدات آنچه باعث شده متعهد له در برابر آن عوضی پرداخت کند، انجام تعهد از سوی متعهد بوده است، مثلا زمانیکه شخصی اتومبیل خود را برای صافکاری نزد آقای الف می برد، احتمالا از قبل اطلاعاتی در خصوص کار آن شخص بدست آورده است و در نتیجه تمایل ندارد که اتومبیل وی صافکار ناشناسی تعمیر کند.
ایجاد رابطه حقوقی بین متعهد له و شخص ثالث در جایی که موضوع تعهد انجام عملی قائم به شخص است عملا منتفی است، زیرا در این موارد شخصی غیر از متعهد نمی تواند تعهد را انجام دهد، همانند نقاشی تابلویی توسط استاد فرشچیان.
در مورد تعهدات، ایجاد رابطه حقوقی نیاز به استفاده از الفاظ خاصی بعنوان ایجاب و قبول نیست (کما اینکه در عقود هم الفاظ نقشی در ایجاد تعهد ندارند) البته این مطلب در فقه اختلافی است85 قانون مدنی ما در ماده 194؛ با دخالت الفاظ در تعهدات مخالفت کرده است، علاوه بر آن در فسخ که از ایقاعات و تعهدات یک طرفی است دخالت الفاظ را لازم ندانسته است (ماده 451 ق.م)

مطلب مرتبط :   تحقیق درباره زنجیره تامین، زنجیره ارزش، فناوری اطلاعات

2-1-2- موضوع و شرایط تعهد
در این قسمت ما اقسام مختلف موضوع تعهد را بیان خواهیم کرد و پس از آن شرایط و خصوصیات تعهد را مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهیم.

2-1-2-1- تعهد به تملیک یا انتقال مال:
اولین امری که می تواند موضوع تعهد قرار گیرد، تملیک مال است، یعنی تعهد به انتقال مالی از ملک خود به ملک دیگری86
برخی از حقوقدانان معتقدند که تعهد به تملیک در حقوق ما نادر است و دردو فرض مطرح می‌شود:
فرض اول: در حقوق مدنی ما پذیرفته شده است که اثر پاره ای از عقود، مانند بیع و اجاره و صلح، تملیک مالی است که با تراضی انجام می شود و نیاز به تشریفات دیگری ندارد، به همین جهت، این گونه عقود را “تملیکی” می نامند، در عقود تملیکی نیز، گفته شده است که برخلاف ظاهر عقد، متعهد، انتقال مال را بر ذمه می گیرد، اما توافق دو طرف این توان را پیدا کرده است، که تعهد را در همان لحظه ایجاد و بی درنگ اجرا کند، یعنی تعهد به تملیک را خود به خود و بی درنگ اجرا کند، ولی باید انصاف داد که اثر


دیدگاهتان را بنویسید