دانلود پایان نامه

تعبیر، لزوم رجوع طلبکار به مدیون اصلی، پیش از مطالبه از ضامن است.
عرف کنونی ضمان را “وثیقه اعتباری” می داند و تعهد ضامن را فرعی و تبعی می بیند، به همین جهت، اگر ضامنی دریابد که تنها مدیون در برابر طلبکار است، یا در کنار مدیون اصلی امتیاری به او ندارد، شگفت زده می شود که چگونه بر خلاف مقصود خویش در چنین دامی افتاده است، با این وجود، این عرف در صورتی اعتبار دارد که برخلاف قوانین نباشد.71

سهولت در جبران خسارت:
از مهم ترین فواید و کارکردهایی که ضمانت حسن انجام تعهد برای مضمون له (متعهد له) دارد، این است که در صورت عدم اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای تعهد، وی آسانتر می تواند خسارات وارده به خود را جبران کند و یا حتی در جائیکه وجه التزام تعیین شده باشد، دیگر نیاز به اثبات ورود ضرر نیست و صرف عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد مطابق قرارداد خصوصی این حق را به متعهد له می دهد که مبلغ معینی را که در ضمن عقد تعیین کرده اند از متعهد بگیرد.
ماده 230 ق.م در این باره مقرر می دارد: “اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت، تأدیه نماید، حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند.”
اصل حاکمیت اراده اقتضا می کند که توافق طرفین در تعیین مبلغ خسارت معتبر و الزم آور باشد و تعیین وجه التزام یا ضمانت، نه فقط برای عدم اجرای تعهد، بلکه برای تأخیر در انجام تعهد و یا حتی عدم انجام تعهد به نحو احسن، صحیح و معتبر خواهد بود.
هم چنین ماده 515 قانون آ.د.م در تأیید قاعده فوق می گوید: “…. در صورتی که قرارداد خاصی راجع به خسارت بین طرفین منعقد شده باشد، برابر قرارداد رفتار خواهد شد”
و به طور کلی مطابق ماده 10 ق.م (اصل آزادی قراردادی) طرفین تعهد می توانند در خصوص میزان و چگونگی جبران خسارات عدم انجام تعهد یا تأخیر در اجرای تعهد با هم توافق کنند و حتی می توانند در جائیکه عدم اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای تعهد، ضرری به متعهد له وارد نشده است، وجه التزامی را تعیین کنند.

استفاده از ضمانت در جائیکه شرایط عمومی جبران خسارات ناشی از عدم اجرای تعهد وجود ندارد:
از مهم ترین فوائد و کارکردهای تعیین ضمانت، برای حسن انجام تعهد برای مضمون له در قراردادها این است که وی می تواند در قرارداد شرط کند که در صورت عدم اجرای تعهد و یا تأخیر در اجرای تعهد، متعهد ملزم به پرداخت غرامت باشد، حتی در جائیکه شرایط عمومی جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد وجود ندارد، بر این اساس لازم است که ابتدا شرایط عمومی جبران خسارت در صورت عدم اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای تعهد را بیان کنیم:
الف- انقضاء موعد:
متعهد له هنگامی حق مطالبه خسارات وارده به خود را دارد که موعد مقرر برای اجرای تعهد گذشته باشد و موعد مقرر به دو شکل معین می شود. 1- موعد اجرای تعهد در عقد معین شده است، که در این حالت تکلیف روشن است و اگر متعهد در موعدتعیین شده به تعهد خود عمل نکند،
متعهد له می تواند با وجود سایر شرایط مطالبه خسارت کند.
2- موعد اجرای تعهد در عقد معین نشده است،
در این حالت معمولا عرف اقتضا می کند که تعهد فورا اجرا گردد مگر این که طبع کار بر حسب عرف اقتضا کند که به متعهد مهلتی داده شود.
ب- تحقق ضرر
یکی از شرایط اساسی لازم برای جبران خسارات ناشی از عدم اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن، ورود ضرر به متعهد له است، یعنی در جائیکه متعهد به تعهد خود عمل نمی کند یا تعهد را با تأخیر انجام می دهد ولی در عین حال خسارتی به متعهد له وارد نمی شود، متعهد له حق مطالبه هیچگونه خسارتی را ندارد.
اما همانگونه که ذکر شد، در صورت تعیین ضمانت (مثل وجه التزام)
برای صرف عدم اجرای تعهد یا صرف تأخیر در اجرای تعهد، دیگر متعهدله برای مطالبه وجه التزام یا بهره گیری از ضمانت، نیازی به اثبات تحقق ضرر ندارد و این خود یکی از مهم ترین فوائد تعیین ضمانت برای حسن انجام تعهد، برای متعهد له (مضمون له) می باشد.
ج- عدم اجرای تعهد ناشی از علت خارجی نباشد.
در این خصوص ماده 227 قانون مدنی مقرر می دارد: “متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه‌ی خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه ی علت خارجی بوده است که نمی توان به او مربوط نمود.”
علت خارجی که سبب معافیت متعهد از مسئولیت می گردد دو نوع است: 1- قوه قاهره 2- تقصیر متعهد له یا شخص ثالث
در این خصوص ماده 229 قانون مدنی مقرر می دارد: “اگر متعهد به واسطه ی حادثه ای که دفع آن خارج از حیطه ی اقتدار اوست نتواند از عهده ی تعهد خود برآید، محکوم به تأدیه ی خسارت نخواهد بود.”
شاید بتوان گفت مهم ترین کارکرد و فایده تعیین ضمانت برای حسن انجام تعهد، برای متعهد له، در این قسمت باشد، به این صورت که متعهد له در قرارداد با متعهد توافق می کند که حتی در صورت وجود قوه قاهره یا هر علت دیگری (چه در حیطه اقتدار متعهد باشد چه نباشد) متعهد له حق مطالبه وجه التزام یا استفاده از ضمانت را داشته باشد، اگر متعهد به تعهد خود عمل نکند و یا تعهد را با تأخیر انجام دهد، صحت این توافق مورد شک نیست، با استناد به ماده 10 ق.م (اصل آزادی قراردادی)
د- جبران خسارت به موجب قراردادیا عرف یا قانون لازم با شد:
در این باره ماده 221 ق.م مقرر می دارد: “اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف مسوول خسارت طرف مقابل است، مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفا به منزله ی تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد.”
حال با روشن شدن شرایط عمومی جبران خسارت در صورت عدم اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای تعهد از سوی متعهد، کارکردها و فوایدضمانت حسن انجام تعهد برای متعهد له (مضمون له) مشخص شد، که همان استفاده از ضمانت در صورتی است که قوه قاهره برای متعهد، در عدم اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای تعهد وجود دارد و هم چنین استفاده از ضمانت تعیین شده در قرارداد در جائیکه ضرری متوجه متعهد له نشده است.

مطلب مرتبط :   پایان نامه با کلید واژه هایاعتماد سازمانی، محدودیت ها، عدالت سازمانی

1-2-4- کارکردها و فواید ضمانت حسن انجام تعهد برای مضمون عنه (متعهد):
هرچند تعیین ضمانت برای حسن انجام تعهد، برای متعهد در ابتدا امری منفی و به ضرر وی محسوب شود، اما با کمی دقت بیشتر، متوجه می شویم که ضمانت برای متعهد (مضمون عنه) فوائدی را نیز دارد از جمله این فواید این است که:
1- وجود ضمانت باعث می شود که در شرایط مساوی، شخص متعهد له با متعهدی قرارداد منعقد کند که ضمانت دارد و این امر کاملا طبیعی است که با توجه به عدم شناخت افراد از یکدیگر و از بین رفتن روح اعتماد در جامعه، اشخاص، تمایل دارند با افرادی معامله کنند و قرارداد ببندند که یک ضمانت معتبری برای خود دارند، تا در صورت عدم انجام تعهد به نحو احسن توسط متعهد و متعهد له بتواند از محل ضمانت، براحتی خسارات وارده به خود را جبران کند.
2- در برخی از معاملات و قراردادها (مثل قرارداد اخذ وام از بانک) اساسا وجود ضمانت معتبر، یکی از شرایط اساسی انعقاد قرارداد می باشد و بدون وجود آن، متعهد له اصلا حاضر به انعقاد قرارداد با متعهد نمی باشد72، در نتیجه یکی دیگر از فوائد و کارکردهای ضمانت برای مضمون عنه (متعهد)، صرف انعقاد قرارداد است.
3- گروهی از نویسندگان اعتقاد دارند که هدف از عقد ضمان این است که وسیله گشایش برای بدهکار شود، ضمان، وسیله معامله و سودجویی نیست و ضامن به منظور ارفاق به بدهکار و کاستن از فشار طلبکاران بر او، تعهد می کند که به جای او دین را بپردازد؛ به بیان دیگر حکمت چنین توافقی کمک به بدهکاران درمانده و بی بضاعت است نه تضمین برای طلبکاران، پس به هنگامی که شخص، ضامن دیگری می شود، در واقع می پذیرد که به جای او مدیون باشد و دیگر طلبکار نتواند مزاحم او شود.
چنین تعبیری از ضمان با حقوق های مذهبی تناسب بیشتری دارد، زیرا در آن به تعاون و همبستگی اجتماعی، بیش از حفظ سرمایه ها و حمایت از تعهدهای حقوقی توجه شده است و آشکارا به مسامحه و دستگیری و گاه ایثار تمایل دارد.
در فقه امامیه، از این مفهوم ضمان پیروی شده است، در این فقه، اعتقاد عمومی بر این است که در اثر ضمان و به پیروی از قصد مشترک طرفین، ذمه مدیون بری می شود و در ضمن تعهدهای ضامن قرار می گیرد.73
به طور خلاصه می توان گفت وجود ضمانت به عنوان پشتوانه ای برای متعهد (مضمون عنه) به حساب می آید و باعث میشود ارزش و اعتبار بیشتری برای وی قابل بشوند و هم چنین خود متعهد نیز بعلت وجود ضمانت، تلاش بیشتری برای ایفای تعهدش به نحو احسن انجام می دهد.

مطلب مرتبط :   منابع تحقیق درمورد فسخ نکاح، نکاح منقطع، مفقودالاثر

1-3- مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه:
در این قسمت ما قصد داریم که برای روشن تر شدن مفهوم ضمانت حسن انجام تعهد و شناخت بیشتر ویژگی ها و کارکردهای این نهاد حقوقی، به مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد و بررسی شباهتها و تفاوتهای آن با عناوین مشابه و نزدیک آن مثل عقد رهن، بپردازیم.

1-3-1- مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن:
شاید نزدیکترین عقد به ضمانت حسن انجام تعهد، عقد رهن باشد، چه از حیث شکل ظاهری و نحوه تشکیل و چه از حیث آثار، اما با کمی دقت در می یابیم که ضمانت حسن انجام تعهد با وجود شباهتهای زیادی که با عقد رهن دارد، اما در عین حال تفاوتهای اساسی نیز با این عقد دارد فلذا در این قسمت به بررسی شباهتها و سپس تفاوتهای این دو نهاد حقوقی می پردازیم:

1-3-1-1- شباهتها:
1- تبعی بودن:
از جمله شباهتهای ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن، در این است که هر دو عقدی تبعی هستند و از خود استقلالی ندارند، به این معنی که در عقد رهن، حتما باید دینی وجود داشته باشد، تا بتوان برای آن مالی را به رهن گذاشت و تا زمانی که دینی وجود نداشته باشد نمی توان عقد رهن را منعقد کرد، ماده 771 قانون مدنی مقرر می دارد: “رهن، عقدی است که بموجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به دائن می دهد، ….” آنچه از لفظ “داین” و “مدیون” در این ماده فهمیده می شود این است که قبل از انعقاد عقد رهن حتما باید دینی موجود باشد تا بتوان برای آن دین مالی را به رهن گذاشت، وثیقه دادن برای دین آینده در حقوق ما امکان ندارد و وجود سبب دین، شرط صحت رهن است همانند ضمان، تبعی بودن عقد رهن آثاری دارد، از جمله اینکه با پرداخت دین یا سقوط آن به دلایل دیگر، حق مرتهن نیز از بین می رود، زیرا مبنای خود را از دست می دهد.
ضمان نیز عقدی تبعی است و قبل از آن حتما باید تعهدی (چه دینی و چه عینی و …) موجود باشد، در خصوص وجود دین مباحثی مطرح است، از جمله اینکه دین زمانی موجود است که بر ذمه مدیون قرار گرفته باشد، هرچند که احتمال زوال آن برود، مثلا در نکاح، دین شوهر نسبت به تأدیه مهر و پیش از نزدیکی، اگر چنین نکاحی به طلاق انجامد، شوهر تعهدی نسبت به بیش از نصف مهر ندارد و دین نیم دیگر از بین می رود، با وجود این چون در زمان تحقق ضمان، دین موجود است و هیچیک از اسباب انحلال آن ایجاد نشده، انتقال دین به درستی انجام می پذیرد (ماده 696 ق.م)
در خصوص شرط وجود دین (تعهد) برخی از فقیهان سختگیری کرده اند و گفته اند که تعهد حتما باید هنگام ضمان موجود باشد، اما قانون مدنی این سختگیری را جایز نمی داند و دینی را که سبب آن ایجاد شده است را در حکم موجود می داند، در این باره ماده 691 ق.م مقرر می دارد: “ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است.” مفهوم این ماده این است که می توان از دینی (تعهدی) که سبب قانونی یا قراردادی آن ایجاد شده است، ولی هنوز به دلیل فراهم نیامدن شرایط ثبوت در ذمه قابل مطالبه نیست، ضمانت کرد، مانند دین شوهر نسبت به نفقه آینده زن، که پس از نکاح ایجاد می شود، ولی ثبوت آن بر ذمه شوهر منوط به تمکین است.
پس می توان گفت که در ضمانت حسن انجام تعهد نیز همانند عقد رهن با سقوط تعهد به هر طریقی، ضمانت نیز از بین می رود، زیرا مبنای خود را از دست می دهد.

2- ضمانت حسن انجام تعهد و رهن از عقود مبنی بر مسامحه هستند
همانگونه که در بخش کاربردهای ضمانت حسن انجام تعهد ذکر گردید عقد ضمان به منظور سودجویی و معامله


دیدگاهتان را بنویسید