منابع تحقیق درمورد ضمن عقد، ازدواج مجدد، عقد نکاح

که گفته شد الزام زوجه به تمکین دشوار است، انجام فعل تمکین توسط زن دیگری به هزین? زوجه متعهد به تمکین نیز منع اخلاقی دارد. در مورد عدم امکان الزام زوجه به تمکین، عده‌ای اجرای این حکم را خلاف شأن و منزلت انسانی دانسته و موجب جریحه‌دار نمودن احساسات عمومی تلقی نموده‌اند.117
2- دادگاه می‌تواند به‌منظور اجبار زن یا شوهر، از جریم? مالی استفاده کند، بدین معنی که برای هر روز تأخیر در اجرای حکم دادگاه مبلغی را معیّن سازد که شخص متخلف به‌ طرف دیگر بپردازد.118 (ماده 729 ق.آ.د.م).119
3- گفته شده شوهری که از پذیرفتن زن در خان? خود امتناع می‌ورزد، ملزم است که مسکن دیگری برای او تهیّه کند.120 هرچند در بادی امر چنین ضمانت اجرایی مفید به نظر نمی‎رسد اما درصورتی‏که شوهر ملائت و توانایی برای تهی? منزل مستقل برای زوجه ندارد می‎تواند ضمانت اجرای مؤثری باشد.
4- زنی که از ایفای این وظیفه امتناع می‌کند حقی بر نفقه ندارد؛121 یعنی شوهر می‌تواند در برابر تخلف زن، از دادن مخارج زندگی او امتناع کند.122 اگر زن بدون عذر موجه حاضر نشود که با شوهر خود زندگی کند و از ادای وظایف زوجیت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود.123.
5- زن حق دارد از مردی که کانون خانواده را رها کرده و حاضر به سکونت مشترک با زن نیست به‌عنوان سـوء معاشرت، ترک خانواده و ایجاد “عسـر و حـرج” درخواست طلاق کند (ماده 1130 ق.م)؛ شوهر زنی که از سکونت با او امتناع دارد می‎تواند با رجوع به دادگاه اجاز? طلاق بخواهد.
6- علاوه بر تمام ضمانت اجراهای ویژ? این تکلیف، زن یا شوهری که به تعهد خویش در باب سکونت مشترک با همسر عمل نکرده است، بر طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی، ممکن است به جبران خسارت (مادی یا معنوی) ناشی از تقصیر خویش محکوم شود. همین قاعده در مورد سایر تکالیف، ازجمله حسن معاشرت و معاضدت نیز جاری است.
7- با توجّه به ماده 38 ق.ح.خ و تبصره 4 قانون منسوخ اصلاح مقررات مربوط به طلاق گواهی کتبی سکونت زوجه در منزل مشترک در ایام عدّه الزامی است و در صورت رعایت نکردن این تکلیف از تکمیل صورت‌جلس? طلاق و ثبت آن خودداری می‌شود. البته چنانچه عذر موجّهی وجود داشته باشد مانعی برای ثبت وجود ندارد.
از یکی از فقها در این مورد سؤال شده است که هرگاه طبق ادّعای زوج، زوجه مرتکب عمل منافی عفت شده و زوج نسبت به وی ظنین باشد و نگهداری وی تا پایان عدّه در منزل مشترک، احتمال تشنّج و درگیری مابین طرفین را به همراه داشته باشد و زوج برای جلوگیری از این مشکل، متقبّل هزین? مسکن جداگانه و اسکان همسرش در آن منزل شود. آیا در صورت صدور حکم طلاق رجعی توسّط دادگاه صالحه و اسکان زوجه در ایام عدّه در منزل جداگانه به هزین? زوج، اجرای صیغ? طلاق و ثبت آن از نظر شرع انور اسلام مانع شرعی دارد؟ جواب: در فرض مسئله، چون احتمال خطر یا ضرر یا مفسده‌ای وجود دارد، عمل کردن به ترتیب فوق مانعی ندارد.124
8- اجاز? ازدواج مجدد؛ روی? عملی برخی از دادگاه‌ها در مواردی که امکان الزام زوجه غیر متمکنه از وظایف زوجیت موجود نمی‌باشد، اجازه ازدواج دوم به مرد است. این ضمانت اجرا بر این فرض نهاده شده است که اساساً ازدواج دوم مرد نیاز به اذن دادگاه داشته باشد و الا چنانچه معتقد شویم تحصیل اجاز? قبلی از دادگاه لازم نیست، این ضمانت اجرا نیز در حقیقت ضمانت اجرای واقعی نخواهد بود. بر فرض که این امر یک راه‌حل حقوقی تلقی گردد، ولی تجربه نشان داده است که اگر مرد مبادرت به ازدواج مجدد نماید، زوجه غیر متمکنه از ادای وظایف زوجیت، سریعاً به زندگی مشترک برمی‌گردد و مشکل مرد دوچندان می‌شود. مردی که حتماً توان اداره زندگی یک زن را نداشته که موجب شده زن وی ناشزه شود حال مواجه با یک وضعیت ناخواسته بدتر می‌شود. از طرف دیگر ممکن است مرد تمایلی به ازدواج مجدد نداشته باشد و یا به جهت تعلق‌خاطر به همان همسر غیر متمکنه، به دلایلی مثل دارا بودن فرزند، یا پیوندهای عمیق عاطفی، حاضر به ازدواج با غیر آن زن نباشد؛ بنابراین باید معتقد بود که اجازه ازدواج دوم و یا اختیار همسر دوم عملاً نمی‌تواند راه‌حل مناسبی باشد.125
9- عدم استحقاق اجرت‌المثل و نحله؛ یکی از ضمانت اجراهای موثّر برای الزام زوجه به تمکین، عدم استحقاق دریافت اجرت‌المثل است؛ زیرا شرط دریافت اجرت‌المثل و نحله، عدم خطای زوجه تلقی شده و عدم تمکین (عام و خاص) مصداق بارزی از خطای در انجام وظایف زوجیت می‌باشد.126
در تبصره 6 ماده واحده طلاق، امکان دریافت اجرت‌المثل (وفق بند الف) و دریافت نحله (وفق بند ب آن) منوط به عدم تخلف زن از وظایف همسری شده است؛ بنابراین، چنانچه مرد در صورت عدم تمکین زوجه خود بخواهد وی را طلاق دهد، زن استحقاقی در دریافت اجرت‌المثل و یا نحله نخواهد داشت.127
10- امکان تعزیر زوجه مستنکف؛ برخی از فقها تعزیر زوجه مستنکف از ادای وظایف زوجیت را ممکن دانسته‌اند.128
گفتار سوم: بقای شرط اختیار تعیین مسکن ضمن عقد نکاح
ماده 1114 ق.م مقرر می‏دارد: “زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‎کند سکنی نماید مگر آنکه اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد”. از این ماده می‏توان برداشت نمود در صورتی که اختیار تعیین منزل به زوجه داده شود وی می‎تواند در هر منزلی که بخواهد سکونت نماید و این منزل، ممکن است منزل مستقل یا مشترک باشد؛ البته یکی از حقوقدانان معتقد است اختیار تعیین مسکن با الزام به سکونت در منزل مشترک قابل جمع است و کسی که اختیار تعیین مسکن را دارد حق ندارد از پذیرفتن دیگری در آن خودداری نماید.129 اعطای حق تعیین مسکن به زوجه تابع شرایط قانونی و قراردادی میان طرفین است و ممکن است مطابق قرارداد میان زوجین، زوجه حق داشته باشد در منزلی مستقل سکونت داشته باشد.
مسئله‌ای که در ایام عدّه ممکن است پیش آید این است که در صورتی ضمن عقد نکاح اختیار تعیین مسکن به زوجه داده شود آیا این اختیار در ایام عدّه رجعیه باقی است یا با توجه به اینکه طلاق واقع شده باید قائل به زوال این اختیار شد؟
عده‏ای از فقها مطلقه رجعیه را زوجه حقیقی می‎دانند و ایام عدّه را ادام? ایام زوجیت می‎دانند و قائل به این نظر هستند که تا زمانی عدّه تمام نشود، نکاح منحل نمی‎شود و معتقدند اصل بر این است که مطلقه رجعیه تمامی حقوق و تکالیف زوجه را داراست مگر اینکه استثناء شده باشد؛130 بنابراین مطابق این نظر شرط اختیار تعیین مسکن برای مطلقه رجعیه همچنان باقی است و او خواهد توانست منزل مشترک را انتخاب نماید؛ و درصورتی‎که شک شود که آیا این اختیار باقی است یا با عروض طلاق و عدّه رجعیه از بین رفته است، به کمک اصل استصحاب می‎توان بقای این اختیار را برای مطلقه رجعیه استصحاب نمود. البته درصورتی‎که این اختیار به‎طور مطلق به او داده شده باشد؛ وگرنه درصورتی‎که این اختیار مقید به ایام زوجیت باشد دیگر چنین اختیاری برای او متصور نیست و در نتیجه با وقوع طلاق اختیار زوجه در تعیین مسکن زایل شده و این حق، در اختیار مرد قرار خواهد گرفت؛ البته باید توجه داشت در ایام عده رجعیه زوجه حق ندارد در منزلی مستقل سکونت نماید هرچند در ایام زوجیت چنین اختیاری داشته باشد؛ بنابراین حق تعیین مسکن با الزام به سکونت در منزل مشترک قابل جمع است.
عدّه‎ای دیگر مطلقه رجعیه را در حکم زوجه می‎دانند و معتقدند با وقوع طلاق، نکاح منحل می‎شود؛131 بنابراین نظر، با توجه به اینکه با وقوع طلاق، نکاح منحل می‎شود و نیز با توجه به تبعیت شرط از عقد از حیث بقا و دوام، باید گفت شرط نیز منحل می‌شود و در نتیجه زوجه از چنین اختیاری برخوردار نخواهد بود؛ زیرا با از بین رفتن موضوع عقد، توابع و شروط ضمن آن نیز که جنب? فرعی دارند به‌تبع عقد از بین خواهند رفت؛ به نظر می‏رسد زوال این حق در صورتی است که به‎موجب شرط ضمن عقد نکاح به زوجه داده شود و درصورتی‏که ضمن عقد خارج لازم دیگری باشد، بقای این اختیار منوط به بقای آن عقد خواهد بود، البته همان‏طور که گفته شد در صورتی‏که اختیار به‏طور مطلق باشد و محدود به ایام نکاح نباشد.

فصل دوم: ماهیت سکونت در منزل مشترک
در این فصل به بررسی ماهیت سکونت در منزل مشترک در ایام زوجیت و ایام عدّه پرداخته خواهد شد تا مشخص شود که آیا زوجین می‌توانند توافق نمایند که به‌صورت مستقل از یکدیگر زندگی نمایند یا خیر؛ و آیا ماهیت سکونت در ایام زوجیت با ایام نکاح متفاوت است.
ابتدا به‌منظور شناخت بهتر ماهیت آن، به بررسی مفهوم حق و حکم پرداخته می‌شود، سپس ماهیت سکونت را در ایام نکاح و در ادامه ماهیت آن در ایام عدّه مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

بخش اول: حق و حکم
در این بخش برای تبیین حق و حکم و تشخیص مصادیق آن معنای اصطلاحی حق در ادبیات فقهی و حقوقی مورد بررسی قرار خواهد گرفت؛ ابتدا در مبحث اول به بررسی حق، ویژگی‎ها و اقسام آن پرداخته می‎شود؛ سپس در مبحث دوم به بررسی حکم، اقسام و ویژگی‎های آن پرداخته خواهد شد؛ نظر علما در مورد حق مختلف است؛ اکثر آن‌ها حق را مرتبه‌ای ضعیف از ملکیت دانسته و می‌گویند شخص ذیحق مالک چیزی است که عنان اختیار او در دست ذیحق است.132
مبحث اول: حق
واژ? حق گاهی به‌صورت مفرد و گاهی به‌صورت جمع به کار می‌رود، اهل لغت حق را به معنای مقابل باطل، ثبوت و واجب، مطابقت و موافقت، تعریف کرده‌اند؛ به حریم خانه و روز قیامت نیز حق می‌گویند.133 حق به معنای وصفی و اسم فاعلی به معنی ثابت است و به معنی مصدری به معنای ثبوت است.134 یکی دیگر از معانی حق، اختیار است؛ مثلاً وقتی گفته می‌شود زوجه اختیار تعیین مسکن دارد، یعنی حق تعیین مسکن دارد؛ این معنی همان آزادی انجام عمل و تصرف در اشیاء است که در اکثر قوانین و کتب حقوقی آن را به‌جای کلم? حق به کار می‌برند. ابتدا معنای اصطلاحی حق را از دیدگاه حقوقدانان و سپس فقها بررسی کرده و در ادامه اوصاف و اقسام آن را بیان خواهیم کرد.
گفتار اول: معنای اصطلاحی حق از دیدگاه حقوقدانان
حقوقدانان مفهوم اصطلاحی حق را به این صورت بیان کرده‎اند: 1- حق عبارت است از اقتداری که قانون به افراد می‌دهد تا عملی را انجام دهند، آزادی عمل رکن اساسی حق در این تعریف می‌باشد؛ یعنی آدمیان در انجام یا عدم انجام آن عمل آزادند.135 به تعبیری حق، امری اعتباری است که پشتوان? قانونی دارد و ثمر? آن حفظ نظم جامعه است. ازاین‌رو طبق این دیدگاه، حق غیر از اعتبار شدن توسط اجتماع شأن دیگری ندارد.136
در این عبارت (آدمیان در انجام یا عدم انجام آن عمل آزادند) بیش از هر چیز بر عنصر اختیار تأکید شده و اساساً حق معادل همان اختیار دانسته شده است؛ بنابراین این تعریف نه جامع است نه مانع.137
در یکی دیگر از تعاریف، حق را همان “توان و قدرت اراده” می‌داند و حق را این‌چنین تعریف می‌کند: توان و قدرتی است که نظم حقوقی به اراده اعطا کرده است. به دیگر سخن، حق، قدرت یا نیروی ارادی است که قانون به یکی از اشخاص در محدود? معین می‌دهد؛ در این تعریف توان و قدرت به اراده و در نتیجه به شخص منسوب شده است.138
2- نفع حمایت ‌شده از سوی حقوق (نظام حقوقی): ایرینگ حقوقدان آلمانی در تعریف حق می‌گوید: “نفعی که از نظر حقوقی حمایت شده است”؛139 یعنی صاحب حق کسی است که از آن سود می‌برد نه آنکه اراده می‌کند. این نظریه که طرفداران مکتب موضوعی از آن حمایت می‌کنند، به موضوع حق می‌نگرد نه به دارند? حق. در این تعریف منفعت یا سود هدف از برقراری حق است. ایرینگ برای حق دو رکن اساسی برمی‌شمارد: “سود” و “پشتیبانی قانون”.140
یکی از حقوقدانان در تعریف حق فردی می‎فرماید: “حق، امتیاز و نفعی است که حقوق هر کشور به‌منظور حفظ منافع اشخاص به آن‌ها می‌دهد”.141 ایشان در جایی دیگر حق را این‌گونه تعریف می‎نماید: امتیاز و نفعی است متعلّق به شخص که حقوق هر کشور، در مقام اجرای عدالت، از آن حمایت می‌کند و
به او توان تصرّف در موضوع حق و منع دیگران از تجاوز به آن را می‌دهد”.142
ازجمله ایراداتی که به این نظر وارد شده است این است که اگر

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *