مفهوم دین و تعهد و انتقال آنها از دیدگاه حقوق داخلی

۱-۴ تبیین سنتی مفهوم دین و تعهد و انتقال آنها از دیدگاه حقوق داخلی و حقوق خارجی

۱-۴-۱ مفهوم دین و تعهد و انتقال آنها از دیدگاه حقوق داخلی

۱-۴-۲  تعهد

هرچند امروزه به علت روابط اقتصادی، برخی از حقوق‌ دینی، شبیه حقوق عینی گشته، اما حقوق داخلی ما همچنان تقسیم سنتی حقوق عینی و دینی را معتبر دانسته است.

به رابطه حقوقی میان اشخاص، حق دینی یا تعهد گفته می‌شود. طلبکار یا دائن را به صاحب حقی می‌گویند که توانایی مطالبه امری را از دیگری دارد و در مقابل، متعهد یا مدیون به شخصی گفته می‌شود که در مقابل دیگری، انجام دادن امری را ملتزم می‌شود. دائن یا طلبکار تنها حق مراجعه به شخص معینی دارد که در مقابل او ملتزم گردیده بنابراین توانایی مطالبه آن را از اشخاص دیگر ندارد. که البته این امر بخاطر اصل نسبی بودن قراردادهاست چراکه قاعده‌ی نسبی بودن قراردادها، یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده است.[۱]

همینطور اینکه طلبکار در حق دینی حق تعقیب ندارد البته برخلاف حق عینی که حق تعقیب وجود دارد و همه ملزم به رعایت حقوق صاحب حق هستند، به عبارت دیگر حقی که طلبکار بر مدیون دارد صرفاً بر دارایی موجود مدیون است و آن دارایی که قبل از اقدام طلبکار، به دارایی دیگران منتقل شده، قابلیت اقدام از سوی طلبکار بر روی آن مال وجود ندارد.

همچنین اصل بر این است که صاحبان حق دینی در بهره‌برداری از اموال مدیون (اعم از توقیف و فروش و وصول طلب) با یکدیگر برابر هستند اما صاحبان حق عینی بر صاحبان حق دینی مقدم بوده، چراکه حق تقدم مثل حق تعقیب مختص حقوق عینی است.

بنابراین با دقت در حقوق داخلی ما، اصلی استنباط می‌شود که به موجب آن، شخصی بودن رابطه دینی از اوصاف تعهد بوده که وجه ممیزه با حقوق عینی نیز محسوب می‌شود.[۲]

نکته دیگر که باید به آن توجه کرد اینکه بر اساس اصاله‌ اللزوم، اجرای هر تعهدی که به موجب قانون ایجاد شده بر مدیون و متعهد واجب است و هر طرف آنچه را که به عهده گرفته است انجام دهد.[۳]

به عبارت دیگر، آنچه که در ذات و جوهر هر تعهد نهفته است، ایجاد تکلیف و الزام است و قابلیت جمع با اختیار ندارد. هرچند در عقود جایز، مدیون اختیار دارد که با فسخ عقد، تعهدی را که بر عهده اوست به اجرا در نیاورد، اما با این حال، نمی‌توان قید الزام آور بودن تعهد را از آن گرفت. چراکه در عقود جایز تا زمانی که توسط هریک از طرفین، فسخی صورت نگرفته، متعاهدین تکلیف به اجرای تعهد خویش دارند.

به عبارت دیگر آنچه که مورد جواز یا لزوم قرار می‌گیرد عقد است نه تعهد که می‌بایست میان آن دو تفاوت قائل شد.

همانطور که قبلاً نیز گفته شد حق دینی یا شخصی به حقی گفته می‌شود که شخصی نسبت به دیگری پیدا می‌کند و می‌تواند به موجب آن انجام دادن کاری را از او بخواهد که اصل حق را به اعتبار صاحب آن طلب و به اعتبار مدیون، تعهد یا دین گفته می‌شود. طلبکار حق دینی به طور غیر مستقیم می‌تواند آن را بر روی اشیاء اعمال کند چراکه اعمال این نوع حق صرفاً از طریق مدیون است.[۴]

۱-۴-۳ انتقال و تبدیل تعهد و دین

پس از روشن شدن اصطلاح‌های تعهد و دین، لازم است به مبحث بسیار مهم انتقال و تبدیل تعهد و دین بپردازیم تا بتوان احکام و آثار خرید دین در امور بانکی را چه در حقوق داخلی و چه در حقوق خارجی بهتر استنباط کنیم و سکوت قانونی را بدین نحو جبران نماییم.

یک تعهد ممکن است با تراضی طرفین آن و یا تراضی آن دو با اشخاص ثالث منتقل شود و یا تغییر کند و شخصی جای طلبکار یا بدهکار را بگیرد. در زمان‌های گذشته که حکومت اراده به شکل کنونی نبود، هر تغییر در تعهد می‌بایست در قالب خاصی صورت می‌گرفت اما پس از آن، حاکمیت اراده و آزادی آن سبب گشت که اهمیت گذشته قالب‌ها و نهادهای حقوقی کم رنگ شود. البته هرچند طرفین آزادند که با توافق هر تعهدی را که تمایل داشتند ایجاد، تغییر یا اسقاط نمایند اما در عین حال آثار این توافق نسبت به دیگران را قانون معین می‌کند.

همچنان که به تفصیل گفته شد، ضمان و حواله و تبدیل تعهد از موارد بارز ایجاد، تغییر و تحول در مفاد تعهد و طرفین آن محسوب می‌شوند.

در ادامه، انتقال طلب و دین، در دوران معاصر با پیوند با نهادهای حقوقی پیشین، به عنوان عمل حقوقی که تابع اراده است سبب بهبود شدن برخی از آن‌ نهادها گشت؛ به نحوی که امروزه، دارنده سند تجارتی با ظهرنویسی و گاه با تسلیم ساده سند در وجه حامل توانایی انتقال طلب خود به دیگری را دارد، بدون اینکه شکل پیچیده نهاد تبدیل تعهد مانع انجام این امر باشد و یا خرید و فروش برگهای وام شرکت‌ها در بورس (مانند سایر کالاها) بدون اطلاع شخص مدیون، حال آنکه قانونگذار ما چنین انتقالاتی را معتبر دانسته و عدم رعایت تشریفات نهادهای مشابه همچون تبدیل تعهد را مانع نفوذ چنین انتقالاتی ندانسته و این خود نشان از این دارد که حقوق در حال پیشرفت است و هرجا که نیاز به تغییر باشد رخ می‌دهد و حقوقدانان نیز باید با لحاظ این پیشرفت‌ها، سبب توسعه حقوق گردند.[۵]

همچنین نکته‌ای که باید مورد تدقیق قرار گیرد اینکه در قانون مدنی مفاهیم تبدیل تعهد و انتقال دین و طلب با یکدیگر التقاط یافته به نحوی که آن مرز سنتی و تاریخی خود را ندارد. تعهد توأمان دارای دو چهره‌ی شخصی و مادی است به نحوی که هم محدود به رابطه دو شخص طلبکار و بدهکار است و هم در روابط تجاری کنونی، طلب به عنوان یک ارزش در دارایی طلبکار مانند سایر اموال می‌تواند مورد نقل و انتقال قرار گیرد و عرفاً امکان قبض دین وجود دارد. از آنجا که تعهد یا دین به عنوان مالی با ارزش در دنیای تجارت پذیرفته شده می‌تواند در معاملات به ویژه در روابط تجاری، به سادگی منتقل شود. در انتقال طلب، طلب طلبکار به دارایی شخص دیگری منتقل می‌شود به نحوی که انتقال گیرنده از هر حیث جانشین انتقال دهنده می‌شود و از همان مزایا برخوردار است.

ممکن است انتقال طلب به وسیله قرارداد بین طلبکار و شخص ثالث (چه با دخالت بدهکار چه بدون دخالت او) انجام شود یا اینکه به قهر انجام شود مانند مرگ طلبکار.

صاحب حق در انتقال طلب می‌تواند از آن به عنوان مالی با ارزش استفاده نماید که البته این اعتبار بدهکار است که به این مال ارزش می‌دهد و در صورت ایسار شخص مدیون، طلبکار توانایی این را پیدا می‌کند که طلب خود را مانند چک تضمین شده وسیله پرداخت دین و تأمین نیازهای مادی خود کند. مخصوصاً در موردی که طلب به صورت مؤجل است که طلبکار می‌تواند به جای رسیدن اجل، با کم کردن مبلغ آن طلب بر اساس میزان اجل، مبادرت به انتقال حق خود به دیگران کند و بتواند پول مورد نیاز خود را از آن طریق بدست آورد. همچنین اگر بدهکار به عهد خود عمل نمی‌کند، طلبکار می‌تواند بدون پرداخت هزینه دادرسی و حق وکالت همچنین مواجه شدن با اطاله دادرسی، با کاستن از مقدار طلب مبادرت به انتقال آن به خریدار کند و دچار مشقت‌های گفته شده نگردد.

اهمیت امکان انتقال طلب از آنجاست که، بخش مهمی از دارایی‌های اشخاص در دوران معاصر به شکل مطالبات آنها نمود پیدا می‌کند. نظریه پردازی‌های تئوریک تلاشی بوده برای اینکه مفهوم سنتی تعهد را در هم ریخته به نحوی که از رابطه طلبکار و بدهکار خارج گردد و برای دستیابی به منافعی است که می‌تواند در تأمین سرعت معاملات و گردش پول و متعاقب آن توسعه تجارت کمک شایانی کند.[۶]

می‌بایست تراضی طلبکار قدیم و جدید برای انتقال طلب صورت گیرد به نحوی که این انتقال توسط طلبکار قدیم انشاء شود و طلبکار جدید نیز باید به این انتقال تن در دهد و آن را مورد پذیرش خود قرار دهد به عبارت بهتر انتقال عوض را انشاء نماید. در موردی که انتقال طلب بدون عوض صورت می‌گیرد، انتقال گیرنده در این نقل و انتقال باید مشارکت داشته باشد تا واجد اثر گردد، چراکه نمی‌توان برای کسی بدون رضای او حقی ایجاد کرد.

برای انتقال طلب، قرارداد خاصی در قانون مدنی نیامده است، لذا برای تعیین ماهیت قرارداد انتقال طلب می‌بایست به آن عقدی مراجعه کرد که سبب این انتقال شده است با این توضیح آن­که اگر انتقال طلب در قالب معامله و در مقابل پول صورت گیرد، قرارداد منعقده عقد بیع است و فروشنده طلب، ضامن درک طلب بوده و خیار مجلس و تأخیر ثمن نیز در آن وجود دارد به عبارت بهتر آثار و احکام خاص عقد بیع، بر این نقل و انتقال نیز حکومت دارد.

اما در موردی که انتقال صورت گرفته بر پایه تسالم و تسامح باشد، بر حسب مورد ماهیت قرارداد، عقد صلح یا هبه خواهد بود. در حالتی نیز که مبنای انتقال، دستور بدهکار به پرداخت بدهی به طلبکار باشد، احکام حواله جاری خواهد بود.[۷]

اما در حالتی که عقد انتقال طلب از لحاظ موضوع و آثار مورد تراضی، قابلیت انطباق با هیچ یک از عقود معین را نداشته باشد (مانند ابقاع طلبی که موضوع آن انجام دادن کار معین است) یا طرفین قرارداد انتقال طلب تمایلی نداشته باشند که در قالب عقود معین معامله کنند (مانند انتقال سفته به وسیله ظهرنویسی)، برای بررسی شرایط وقوع و آثار انتقال طلب می‌بایست به ماده ۱۰ قانون مدنی مراجعه نمود و اصل آزادی قراردادها را ملاک دانست، مگر آنکه آن عمل حقوقی انجام شده دارای آثار ویژه‌ای در قانون تجارت یا سایر قوانین باشد. همچنین بند ۲ ماده ۲۹۲ قانون مدنی که با اصل حکومت اراده و مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی نیز موافق است، می‌تواند معیار روشنی بر امکان انتقال طلب حتی بدون رعایت شکل و قالب عقود معین دانست.[۸]

از آنجا که طلب از حقوق مالی می‌باشد می‌توان به این نتیجه رسید که اصل انتقال‌پذیری نیز در مورد آن جاری است خواه موضوع آن حقوق، پول باشد یا مال دیگر چه منبع آن قرارداد باشد چه واقعه حقوقی، مراجعه به اصل انتقال پذیر بودن طلب می‌تواند در خیلی جاها کاربرد داشته باشد اما با توجه به ماهیت آن که در قالب اصل نمود پیدا کرده، در صورتی قابلیت استناد دارد که دلیل محکمه پسندی بر منع انتقال وجود نداشته باشد (الاصل دلیل حیثیت لا دلیل له)[۹]

نکته دیگری که می‌بایست مد نظر قرار داد اینکه، تعهدی که مربوط به تسلیم یا انتقال عین معین است، از آنجا که ناظر به عین است، نمی‌توان آن را در شمار دیون آورد چراکه در ضمان این تعهد، تنها متصرف است که می‌تواند رد عین را انجام دهد، این تعهد قابلیت انتقال به ذمه کسی که آن را متصرف نیست ندارد.

همچنین در جایی که طلب مؤجل وجود دارد، تردیدی نیست که انتقال چنین طلبی نافذ بوده، چون چنین طلبی موجودیت داشته و بر ذمه بدهکار قرار دارد و تنها قابل مطالبه نمی‌باشد و می‌توان از معیار ماده ۶۹۲ قانون مدنی نیز استفاده نمود که ضمان از دین مؤجل را نافذ می‌شمارد، لذا می‌توان این معیار را در اثبات نفوذ انتقال طلب مؤجل بکار برد.

در مورد طلب متزلزل و معلق و احتمالی که هنوز بر ذمه مدیون مستقر نشده نیز علی رغم وجود بحث‌ها و اختلاف نظرها، می‌توان گفت ماده ۶۹۱ قانون مدنی[۱۰] تکلیف را روشن کرده به نحوی که طلب معلق و آن‌چه مقتضی آن فراهم آمده را قابل انتقال دانسته، به عبارت دیگر انتقال چنین طلب‌هایی را نافذ شمرده است.[۱۱]

در مواردی وجود دارد که آثار قرارداد، از ریشه خود جدا شده و ارتباط بین آنها قطع می‌شود و به طور مستقل به عنوان مالی با ارزش در می‌آید، در این موارد تردیدی در صحت انتقال صورت گرفته وجود ندارد مانند اسناد تجارتی، سهام شرکت‌ها، برگ‌های بهادار وام.

نکته دیگر اینکه تفاوتی بین عقد معوض و رایگان در صحت انتقال طلب ناشی از چنین عقودی وجود ندارد به عبارت دیگر چه عقد به صورت رایگان باشد و چه معوض، طرفی که در اثر چنین عقودی، طلبکار شده است، می‌تواند آن طلب را به دیگران منتقل کند.

اگر طلبی ناشی از یک عقد و وابسته به آن عقد باشد به نحوی که پیوند خود را در معاوضه حفظ کرده، در ا نتقال آن بدون رضای طرف قرارداد اختلاف نظر است اما در این مورد می‌توان گفت از آنجا که طلب در چنین حالتی وابسته به قرارداد است و با همان وضعیت به شخص ثالث منتقل می‌شود، بنابراین انحلال عقد مبنا، سبب انحلال طلب می‌شود. اما اگر طلب ناشی از عقد، فی نفسه مستقل می‌شد، قابلیت این را داشت که مالکیت آن همانند مالکیت بر اعیان و منافع پیش از انحلال بیع و بدون رضای مالک سابق، به شخص ثالث منتقل شود به نحوی که انحلال بعدی عقد مؤثر در آن طلب نباشد و می‌توان در این مورد از ماده ۴۵۴ قانون مدنی که اعلام کرده: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود، اجاره باطل نمی‌شود …» استفاده کرد؛ برخی از حقوق وجود دارد که قابلیت انتقال به دیگری را ندارد به عبارت دیگر برخی از حقوق بخاطر وابستگی به شخصیت دو طرف عقد و رابطه خاص آنها، قانونگذار برای نقل و انتقال آن ممنوعیت قائل شده یا به تعبیر دیگر بر اساس اندیشه‌های حقوقی، انتقال آن را با هدف از ایجاد طلب مخالف می‌دانست، به عنوان مثال طلبی که خویشاوند نیازمند برای امرار معاش از خویش خود دارد از جمله حقوقی است که قابل انتقال به دیگران نیست همچنین تعهدهای زیر از جمله طلب‌های انتقال ناپذیر است که عبارتند از تعهدی که به منظور دستگیری، بزرگداشت، تهیه مقدمات تحقیق یا تجربه‌ی خاص شخص معین یا تعهدی که برای تعمیر و نگاهداری بنای قدیمی یا موزه یا هنرکده و بیمارستانی به طور سالیانه یا ماهیانه ایجاد می‌شود که مقید به مصرف در محل معین نیز باشد.[۱۲]

آنچه که در انتقال طلب مدنظر است اینکه رضای مدیون در چنین انتقالی مشارکتی نداشته و این قرارداد صرفاً بین طلبکار و انتقال گیرنده منعقد می‌شود. اینکه طلبکار مختار در انتقال حق خود بدون رضای بدهکار است از گذشته در حقوق ما وجود داشته و در این رابطه فرقی بین حق بر مال عینی و حق بر ذمه‌ (دینی) وجود ندارد. به عبارت دیگر در انتقال طلب به صرف انعقاد قرارداد، طلب جابجا شده به نحوی که طلبکار جدید قائم مقام انتقال دهنده محسوب می‌شود بنابراین در صورت اثبات عدم وجود طلب و یا انحلال طلب، اجرای چنین انتقالی بستگی به سرنوشت طلب دارد.

در حقوق ایران، قرارداد انتقال طلب تابع تشریفات و صورت خاصی نمی‌باشد بلکه تراضی طلبکار و انتقال گیرنده سبب انعقاد آن شده و رضای مدیون نیز ضرورتی ندارد به عبارت دیگر این تراضی طرفین است که موجب وقوع انتقال می‌گردد ولو به صورت شفاهی و تسلیم سند طلب به انتقال گیرنده، تعهد فرعی و تبعی انتقال دهنده محسوب می‌شود که علی الاصول نمی‌تواند مال دیگری را تحت تصرف خود داشته باشد. اما در عین حال از آنجا که طلب را می‌بایست بدهکار پرداخت نماید، این انتقال باید به اطلاع او برسد. به عبارت بهتر تملک طلب در حقوق ایران با تراضی بین طلبکار و شخص ثالث صورت می‌پذیرد به نحوی که این انتقال قابلیت استناد در برابر همه دارد. همواره بدهکار می‌تواند در مقابل مطالبه انتقال دهنده، قرارداد میان او و انتقال گیرنده را مستند خود قرارداده و خود را مبری از آن بداند و در ادامه دادگاه نیز با احراز انتقال نزد او، رای بر بی حقی انتقال دهنده می‌دهد. همچنین بدهکار توانایی خودداری کردن از پرداخت طلب به انتقال گیرنده را به این دلیل که انتقال صورت گرفته با رضایت او نبوده، ندارد. همچنین می‌توان گفت در برابر اشخاص ثالث (غیر از بدهکار) نیز، قرارداد انتقال طلب قابلیت استناد را دارد ولو اینکه بدهکار جاهل به آن باشد. در صورتی که انتقال طلب توسط طلبکار به اشخاص گوناگون و در چند مرتبه محقق شده باشد، و انتقال‌های صورت گرفته در تعارض‌ با یکدیگر باشند، انتقال طلبی نافذ است که در نخستین مرتبه صورت گرفته باشد به عبارت دیگر طلب متعلق به کسی می‌باشد که قبل از دیگران مالک آن شده است.

۱-۴-۴ آثار انتقال

۱- تملک طلب؛ پس از عقد انتقال طلب، مالک جدید ذمه، انتقال گیرنده است، خواه در ازای تملک طلب وجهی پرداخت شده یا آنکه آن طلب را به صورت رایگان کسب کرده باشد. عرفاً انتقال طلب متضمن واگذاری سند طلب نیز می‌باشد. در حقوق کنونی جدایی بین واگذاری اصل طلب و حق رجوع به بدهکار امکان ندارد به عبارت دیگر امکان رجوع به مدیون از توابع طلب محسوب می‌شود و وسیله عرفی تعقیب بدهکار، سند طلب است. بنابراین انتقال دهنده طلب ملزم به تسلیم سند اثبات کننده‌ی طلب به خریدار طلب می‌باشد چراکه تکلیف به تسلیم سند از توابع تملیک محسوب می‌شود و نمی‌توان تسلیم سند را دلیل بر تسلیم طلب دانست.

همانطور که در انتقال سایر اموال قاعده «هیچ کس نمی‌تواند بیش از آنچه دارد به دیگری واگذار کند» حکومت می‌کند در انتقال طلب و یا تملیک طلب نیز این قاعده حکمفرماست و تمام ایرادها و دفاع‌های مربوطه به اصل طلب، قابل استناد در مقابل انتقال گیرنده است.[۱۳]

در برخی موارد وضعیت انتقال گیرنده با وضعیت طلبکار سابق برابر نمی‌باشد همچنان که مستند به ماده ۲۴۹ قانون تجارت در مورد برات و سفته و چک چنین استنباط می‌شود که ادعای پرداخت وجه مندرج در سند از وضعیت انتقال دهنده است چراکه اجرای اصل عدم توجه ایرادات در مقابل دارنده سبب می‌شود مدیون نتواند در مقابل دارنده سند (انتقال گیرنده) همان دفاعی را کند که می‌توانست در مقابل انتقال دهنده مطرح کند بنابراین از این جهت انتقال گیرنده در وضعیت بهتری قرار دارد.[۱۴]

۲- انتقال توابع طلب؛ عقلاً با انتقال طلب، توابع آن نیز منتقل می‌شود به عبارت دیگر طلب به همان صورت که وجود دارد و هست و با همان وضعیت و موقعیت منتقل به دیگری می‌شود و طلب منتقل شده چه دارای مزیت‌هایی باشد و چه دارای محدودیت‌هایی باشد به همان صورت باقی می‌ماند انتقال گیرنده طلب نیز از مزیت‌های طلب برخوردار شده و ملزم به پایبندی به محدودیت‌های آن طلب می‌باشد.

در رابطه با تضمینات طلب، قانون مدنی وضعیت روشنی را مشخص نکرده که این خود باعث اختلاف نظرهای زیادی بین حقوقدانان گردیده، از آنجا که حفظ تضمینات طلب بعد از انتقال طلب، با در نظر گرفتن وضعیت کنونی قانون مدنی، مورد تردید است، به نظر می‌رسد نظر مشهور حقوقدانان بر این امر قرار گرفته که با انعقاد قرارداد انتقال طلب، تضمین‌های طلب نیز ساقط می‌گردند و دلیل آنها نیز تمسک به مقرراتی است که در رابطه با برخی از عقود معین وضع گردیده (عقودی همچون تبدیل تعهد، ضمان و حواله) و در این عقود نیز تضمین‌های طلب ساقط می‌گردد بنابراین نظرشان بر سقوط تضمین‌های طلب قرار گرفته است اما با این حال از آنجا که در قانون مدنی اصل حاکمیت اراده وجود دارد و همانطور که در ماده ۲۹۳ قانون مدنی نیز تصریح شده برای جلوگیری از اختلاف، در قرارداد انتقال طلب، طرفین می‌توانند شرط بر بقای آن تضمینات سابق نمایند.[۱۵]

شرطی که به صورت ضمنی در قرارداد انتقال طلب وجود دارد این است که آنچه مورد نقل قرار گرفته در هنگام انتقال موجود باشد، به عبارتی دیگر موضوع انتقال یا همان طلب و دین در  زمان انتقال طلب وجود داشته­ باشند. بنابراین اگر کاشف به عمل آید که اصلاً طلبی وجود نداشته یا طلب ساقط شده (به یکی از موارد قانونی)، عوضی که ناروا به انتقال دهنده پرداخت شده می‌بایست بازگردانده شود و از باب تسبیب نیز جبران خسارات ناشی از تقصیر انتقال دهنده صورت گیرد. همچنین ضمان درک در هر قرارداد معوض قابل اعمال است و اختصاص به عقد بیع ندارد.[۱۶]

البته شرط تضمین می‌بایست به صورت محدود مورد تفسیر قرار گیرد.

امروزه همه داد و ستدها برمبنای سرعت و اعتماد شکل گرفته و حقوق تجارت بین‌الملل با لحاظ قرار دادن این مبنا، به ایجاد و تبیین مفاهیم حقوقی می‌پردازد و بدنبال این است که شخص تاجر داد وستدهای مورد نیاز را هرچه ساده‌تر و سریع‌تر به انجام رساند تا آنجا که سرمایه طرفین در معرض خطر قرار نگیرد که این امور محقق نمی‌شود مگر با ایجاد نهادهای ساده حقوقی و قابل اطمینان. همچنین اقتضای چنین مواردی سبب گشته که برخی از تعهدها آمیخته با تشریفات و صورت اسناد شود تا آنجا که عرف جامعه آن دو مفهوم را یکی پندارد به عبارت دیگر مرحله ثبوت و اثبات با یکدیگر مخلوط گردند و انتقال طلب در قالب انتقال سند صورت گیرد و صورت قضیه جای معنی را بگیرد. آنچه که محرز است اینکه، اثبات طلب به سند ارزش می‌دهد، اما قانونگذار بنا به مصالحی (که به برخی از آنها پرداخته شد) بین طلب و دلیل اثبات آن، رابطه ای قائل شده و شدت آن به این حد است که می‌توان بیان کرد که طلب در قالب سند تشخیص یافته است.

به اعتبار نحوه انتقال اسناد، اسناد قابل معامله به سه دسته تقسیم می‌شود:

۱- با نام ۲- به حواله کرد ۳- بی‌نام یا در وجه حامل

که البته به تفصیل در آینده به آن خواهیم پرداخت.

۱-۴-۵  انتقال دین

براساس سبب و چگونگی انتقال، انتقال دین را به دو گروه قهری و قراردادی تقسیم می‌شود:

در انتقال قهری که براثر مرگ مدیون محقق می‌شود، دارایی متوفی که دیون متوفی نیز جزء آن است به ورثه‌ وی منتقل می‌شود و در قیاس با انتقال قراردادی می‌توان گفت در انتقال قهری، دین به همراه مجموعه‌ای از مطالبات و اعیان اموال که دارایی نامیده می‌شود منتقل به ورثه می‌شود و دین به شکل خاص و منحصر به دیگری منتقل نمی‌شود اما در انتقال قراردادی، دین که از اجزای دارایی یک شخص است جدا و به دارایی شخص دیگری می‌پیوندد و به عبارت دیگر کل مجموعه دارایی منتقل نمی‌شود بلکه جزء خاصی از آن دارایی منتقل می‌شود همچنین در انتقال قهری، سبب انتقال مرگ مدیون است اما در انتقال قراردادی اشخاص که زنده هستند با بهره گرفتن از اصل حاکمیت اراده و به اختیار مبادرت به انعقاد چنین قراردادی می‌کنند. اما درمورد انتقال قهری دین به ورثه نیز می‌توان گفت، پس از فوت مدیون، دین به وارثان منتقل نمی‌شود، بلکه دین برترکه، که دارای شخصیت حقوقی مستقلی است باقی مانده و ورثه به عنوان نماینده این شخصیت حقوقی (ترکه)، می‌بایست دین را از محل ترکه ایفاء نمایند.

در انتقال قراردادی و خاص دین،‌ انتقال صورت گرفته براساس تراضی مدیون با شخص ثالث می‌باشد و شخص طلبکار در انجام آن مداخله‌ای ندارد. به موجب این قرارداد،‌ دین از ذمه مدیون خارج گشته و بر ذمه شخص ثالث (انتقال گیرنده) قرار می‌گیرد، به نحوی که مدیون سابق در مقابل طلبکار بری می‌شود و شخص ثالث (مدیون جدید) جایگزین وی می‌شود.

همانگونه که طلب به عنوان مالی ارزشمند قابلیت انتقال را دارد، چهره منفی طلب یعنی دین نیز نباید به رابطه خاص طلبکار و بدهکار محدود گردد به نحوی که بتواند همانند طلب قابل انتقال باشد. در انتقال طلب شخص طلبکار نیز مداخله داشته و رضای او نیز شرط است و جز در موارد خاص، برای بدهکار فرقی ندارد که مدیون طلبکار سابق باشد یا مدیون طلبکار جدید. بنابراین در انتقال طلب رضای مدیون شرط نیست اما در انتقال دین، چون طلبکار دخالتی نداشته، اینکه چه کسی به عنوان مدیون جدید قرار می‌گیرد برای طلبکار حائز اهمیت است چرا که ارزشمندی طلب بستگی به اعتبار مالی و اخلاقی مدیون و میزان دارایی‌های او دارد و جابجایی مدیون می‌تواند آن قدر خطرناک باشد که منجر به از بین رفتن حق طلبکار گردد به همین دلیل است که در پذیرش انتقال دین به طور مستقیم تردیدهایی مطرح شده و تلاش حقوقدانان براین قرار گرفته که نهاد حقوقی انتقال دین را به طرق غیرمستقیم و با مشارکت طلبکار تبیین کنند و حتی در جاهایی که به طور مستقیم انتقال دین صورت می‌گیرد، مواردی پیش‌بینی شده که بتواند حقوق طلبکار را لحاظ نماید.

همانطور که قبلاً نیز گفته شد در عقود معینی همچون عقد ضمان و عقد حواله،‌ انتقال دین با رعایت تشریفات خاص آن عقود، صورت می‌پذیرد که آن نیز به علت رعایت حقوق طلبکار است که نمی‌توان بدون رضای طلبکار و به صورت نامحدود چنین انتقال دینی را پذیرفت به عبارت دیگر باید انتقال دین در قالب نهادهایی انجام شود که قانونگذار تصریح کرده بنابراین به نظر می‌رسد بدست آوردن اصلی مبنی بر قابلیت انتقال دین به نحو آزاد و نامحدود، خالی از اشکال نباشد.

برخی معتقدند که انتقال دین در حقوق ما تنها به وسیله ضمان و حواله صورت می‌گیرد که در این عقود، اراده طلبکار از رکنهای انتقال محسوب می‌شود با این توضیح که در عقد ضمان،‌ عقد بین ضامن و طلبکار منعقد می‌شود و مدیون در آن دخالتی ندارد همچنین در حواله این طلبکار (محتال) است که انتقال را مورد پذیرش قرار می‌دهد بنابراین مدیون به تنهایی نمی‌تواند خود انتقال دین را انجام دهد هرچند که رضای طلبکار برانجام آن کار باشد.

به نظر می‌رسد این اعتقاد راه مبالغه را پیموده به عبارت دیگر تجارت در دوران معاصر تعهد را به عنوان مالی ارزشمند و قابل نقل و انتقال شناخته که آثار این تعهدات را نمی‌توان محدود به رابطه طلبکار و بدهکار دانست. از نظر اعتباری نمی‌توان تفاوتی بین جنبه مثبت تعهد (طلب) و جنبه منفی آن (دین) قائل شد بنابراین همانگونه که طلب قابلیت انتقال را دارد دین نیز می‌تواند واجداین اثر باشد. اما در عمل باتوجه به ضرورت وجود برخی مصالح و منافع و وجود برخی محدودیتها و ممنوعیتها، نمی‌توان با این دید به تبیین نهادهای حقوقی و تعیین آثار و احکام خاص آنها پرداخت، به عبارت دیگر صاحب حق در انتقال طلب صرفاً آن را به دیگری منتقل می‌کند حال آنکه در انتقال دین، کسی که دین بر ذمه اوست می‌خواهد با بهره گرفتن از این ابزار، ذمه خود را بری کند که باتوجه به مرتبط بودن با حقوق طلبکار، به ناچار کسب رضایت او نیز ضروریست. اما این محدودیت در انتقال دین نباید به عنوان یک مانع کلی در جلوی روی انتقال دین قرار گیرد بلکه با حصول اذن و اجازه طلبکار برحسب مورد، این محدودیت از بین رفته و نمی‌تواند کلیت این نهاد را ولو با کسب رضایت طلبکار، زیر سوال ببرد به عبارت دیگر آنچه که حائز اهمیت است اینکه حق طلبکار محترم شمرده شود و مانع انتقال دین از بین برود، و فرقی ندارد که ایجاد کننده و انشاءکننده انتقال خود طلبکار باشد یا اینکه صرفاً برعمل حقوقی ایجاد شده صحه گذارد.

۱-۴-۶  انتقال دین در حقوق خارجی

۱-۴-۶-۱  انتقال دین در حقوق فرانسه

 

در حقوق کشور فرانسه بحث انتقال دین مورد بحث و بررسی و پذیرش قرار گرفته است به اینصورت که در حقوق آن کشور چهره‌ی مادی تعهد به منزله‌ی مالی که هم ارزشمند است و هم قابل انتقال باشد تعیین شده است. البته در آنجا انتقال دین بصورت مستقیم صورت نمی‌گیرد. از اینرو مدیون لزوماً با دخالت طلبکار به این امر مبادرت می کند. بنابراین به اعتقاد بعضی از حقوقدانان انتقال دین با رضای مدیون قابل انجام خواهد بود. بعضی دیگر با عنایت به فواید عملی‌ای که بر انتقال دین مترتب است و از اینرو قابل چشمپوشی نیست کوشید‌ه‌اند تا از راه های دیگری به آن هم مبادرت نمایند. بدین ترتیب از طریق راه های فوق به قوانین مدنی ممالکی نظیر آلمان، سویس، ایتالیا و لهستان تقرب جسته‌اند. در این راستا وسایلی جهت انتقال دین در نظر گرفته شده است که با توسل به آنها می‌توان به امر انتقال دین مبادرت نمود. مثلاً تبدیل تعهد یکی از ابزارهای تغییر مدیون با شرکت طلبکار است به اینصورت که ثالثی در قبال طلبکار تعهدی مشابه دین مدیون متقبل می­شود با این شرط که آن عمل موجب سقوط طلب از مدیون باشد. شیوه‌ی دیگری که پیشنهاد شده است این است که از شرط به نفع ثالث استفاده شود. در اینجا مدیون ضمن قراردادی که با دیگری منعقد می کند، شرطی که به سود طلبکار خود باشد تحصیل می‌کند. شیوه‌ی دیگری که باز پیشنهاد شده است این است که از حواله از نهادهای مرسوم برای تغییر مدیون است استفاده شود.

به این شکل که مدیون از محال علیه می‌خواهد که متقبل تعهدی شود که معادل دین به سود طلبکار باشد. راه دیگر این است که انتقال قرارداد که حاوی تعهد‌های متقابل است در راستای امر انتقال دین مورد استفاده قرار گیرد. سرانجام آخرین شیوه دین خواهد بود که دین از طریق انتقال تبعی منتقل گردد.

۱-۴-۶-۲  انتقال دین در حقوق آلمان

در آلمان نیز به بحث انتقال دین توجه شده و در کنار انتقال طلب،‌ نهادی برای انتقال دین مدنظر قرار گرفته است. در اینجا ممکن است انتقال دین در اثر قرارداد با طلبکار باشد. مثلاً شخصی در ضمن قراردادی که با طلبکار منعقد می‌سازد می‌پذیرد که دین مدیون را پرداخت نماید که به تبع آن، وی برائت خواهد یافت درعین حال ممکن است توضیح این نکته نیز ضروری باشد که قرارداد فوق با وجود شرایط خاص نافذ خواهد بود که در صورت غیبت آن شرایط چنین قراردادی فاقد اثر باشد: اولاً به طلبکار ابلاغ شود  و ثانیاً رضایت وی نیز اهمیت بسزا دارد. هرچند که باز هم انتقال گیرنده نمی‌تواند به تهاتری که بین طلب‌ وی و دین انتقال گیرنده اتفاق افتاده است در مقابل طلبکار استناد نماید.

فرقی که بین حقوق آلمان و فرانسه است این که، بنابر حقوق آلمان، در هر دو قرارداد انتقال، تمام تضمینات و وثایق دین ساقط می‌شود و بنابراین امکان بهره‌مندی از سود برای طلبکار منتفی خواهد بود. از همین رو گفته‌اند انتقال دین در حقوق آلمان با همان امر در حقوق ایران متشابه است. و تنها فرقی که وجود دارد این است که به نفوذ قرارداد بین مدیون و ثالث با رضای طلبکار تصریح شده است و در حقوق ایران چنین اتفاقی در رویه‌ی قضایی کشورمان مورد تایید واقع نشده است.

[۱] – ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوقی مدنی، اعمال حقوقی، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۱، ص ۱۷۱

[۲] – ناصرکاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، تهران، میزان، ۱۳۸۹، ص

[۳] – ناصرکاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی اعمال حقوقی، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۱، ص ۱۵۷

[۴] – ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت،‌تهران، میزان، ۱۳۸۱، ص ۱۵ و ۱۶

[۵] – ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، تهران، میزان، ۱۳۸۹، ص ۲۴۶

[۶] – ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، تهران، میزان، ۱۳۸۹، ص ۲۵۱

[۷] – همان، ص ۲۵۱

[۸] – همان، ص ۲۵۲

[۹] – همان

[۱۰] – ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظر حقوق کنونی، تهران، میزان، ۱۳۸۳، ص ۴۵۴

[۱۱] – ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج۴، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۲، ص ۲۷۷٫

[۱۲] – ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، تهران، میزان، ۱۳۸۹، ص ۲۶۱

[۱۳] – همان، ص ۲۶۷

[۱۴] – علی دمرچیلی، محسن قرائی، قانون تجارت در نظم حقوق کنونی، تهران، میثاق عدالت، ۱۳۸۷، صص ۵۲۱ الی ۵۲۷

[۱۵] – ناصرکاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، تهران، میزان، ۱۳۸۹، ص ۲۷۰

[۱۶] – ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، تهران، میزان، ۱۳۸۳، صص ۳۱۶ الی ۳۱۸

[۱۷] – ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات،‌ تهران، میزان، ۱۳۸۹، ص ۲۷۹٫

[۱۸] – همان، ص ۲۸۰٫

[۱۹] – همان، ص ۲۸۹٫