اوامر مولویه در فقه امامیه و تطبیق آن با قواعد آمره در حقوق موضوعه- قسمت ۱۱
:
از زمانی که بشر زندگی جمعی خود را آغاز نمود، گروه‌های مختلف اجتماعی شکل گرفتند: خانواده، قوم، قبیله، … کشور. از این میان تشکیل کشور مهم‌ترین رویداد زندگی بشر محسوب میشود. از دیدگاه جامعه‌شناسی این جایگزین ساختن قدرت جامعه به جای قدرت فرد، گامی قاطع به سوی تمدن محسوب میشود. تمرکزی که بدون تردید پیشرفت تاریخی مهمی محسوب میشود. در فرایند شکل‌گیری این تشکل اجتماعی، ارزش‌ها و مصالح عالی نمود پیدا کردند که دارای ریشه‌های مذهبی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی بوده و جوامع به هیچ عنوان حاضر به چشم‌پوشی از آن نیستند. امروزه این ارزش‌ها و مصالح که از جامعه‌ای به جامعه دیگر متفاوت می‌باشند، در قالب مفهوم نظم عمومی در نظام‌های حقوقی ملی مورد حمایت واقع می‌شوند. بدین ترتیب اولویت منافع عمومی در برابر منافع افراد یکی از شاخصه‌های مهم جامعه محسوب میشود. در نظام‌های حقوقی ملی مفهوم نظم عمومی در حوزه حقوق خصوصی جایی که آزادی قراردادی به عنوان یک اصل مطرح میشود، مورد توجه قرار می‌گیرد. اگرچه در مواردی نیز اعمال مغایر نظم عمومی جامعه مستوجب مجازات می‌گردد لذا نظم عمومی به عنوان جلوه‌گاه منافع جامعه، منافع فردی و خصوصی افراد را کنار می‌نهد.
هر نظام حقوقی در کل حافظ منافع، مصالح و ارزش‌های جامعه خود است و با نظم بخشیدن به اعمال و رفتار تابعان و محدود ساختن آزادی اراده افراد مانع سقوط و از هم پاشیدگی بنیان‌های اجتماعی میشود.
در هر جامعه‌ای ارزش‌ها و مصالح عالی از جایگاه ویژه‌ای برخوردار هستند. نظام‌های حقوقی ملی در قالب مفهوم نظم عمومی از این ارزش‌ها و مصالح عالی در برابر منافع و آزادی‌های فردی حمایت به عمل می‌آورند. در این نظام‌ها کارکرد نظم عمومی محدود ساختن آزادی قراردادی افراد و جلوگیری از اجرای قانون و احکام خارجی است.
نظم عمومی مشتمل بر ارزش‌ها و مصالح عالی جامعه مفهومی شناخته‌شده در نظام‌های حقوقی ملی است. کارکرد مهم نظم عمومی ملی تحدید اصل آزادی قراردادی و ممانعت از اجرای احکام محاکم قضایی و داوری خارجی است. متولی اعمال نظم عمومی در نظام‌های حقوقی ملی دادگاه‌های داخلی و محاکم ملی هستند. در نظام‌های حقوقی ملی، جامعه نقض پاره‌ای از مقررات نظم عمومی را مستلزم مجازات می‌داند.
۱۴-۱٫ خاستگاه نظم عمومی
زادگاه تولد مفهوم «نظم عمومی»، نظام حقوق مدرن غرب و به ویژه فرانسه است.
اولین بار در متون قانونی، ماده (۶) قانون مدنی فرانسه در مجموعه معروف به کد ناپلئون در ۱۸۰۷ از عبارت «نظم عمومی» بهره برده شد: «با قراردادهای خصوصی نمی‌توان قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه را نقض نمود.» ماده (۹۷۵) قانون مدنی ایران مصوب ۱۳۱۳ نیز با الهام از ماده مذکور قانون مدنی فرانسه مقرر می‌دارد: «محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب میشود به موقع اجراء گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.» البته این مفهوم قبل از این در ماده (۱۹) «قانون اجازه مبادله لایحه شیلات منعقده بین ایران و اتحاد جماهیر شوروی سوسیالیستی (مصوب ۱۳۰۶ (به‌کاررفته بود. در این نگاه از «نظم عمومی» تبیین‌های متفاوتی ارائه شده است. چنانکه به هیچ‌وجه شاهد هیچ‌گونه اجماعی میان حقوقدانان در مفهوم تفصیلی آن نیستیم. نگاه‌های حداقل گرا نظم عمومی را بیشتر به عناصر مادی و صوری همانند «امنیت» فرو می‌کاهند؛ و برخی دیگر سعی می‌کنند بر جوانب آن تا آنکه «لازمه استقرار یک حکومت دموکراتیک و آزاد» را فراهم کنند می‌افزایند.[۱۶۱]
این در حالی است که این نهاد رومی-ژرمنی، مفهومی چنین ساختاری در سایر نظام‌های حقوقی علی‌الخصوص نظام بزرگ آنگلوساکسون ندارد و بیشتر ناظر به جرائم ضد امنیت از واژه نظم عمومی استفاده میشود.[۱۶۲]
همچنین باید توضیح داد که مفهوم دیگری در اندیشه کلی آنگلوساکسونی ناظر به مفهوم حداکثری نظم عمومی در نظر گرفته شده است. سیاست کلی در واقع مبین بنیادهای اخلاقی حقوق کامان لا است که ریشه در مبانی کلی ایدئولوژیک در حقوق انگلیس دارد و کاربرد کاملاً کارکردی در حقوق داخلی انگلستان دارد به نحوی که هر قاعده و عرفی خلاف آن پس زده میشود.[۱۶۳] بطورمعمول دادگاه‌های انگلستان یک قاعده دیگر علی‌الخصوص قواعد حقوق خارجی را پس زده و قاعده خودشان را اجرا می‌کنند، تنها به این دلیل که آن هنجار مبتنی بر سیاست کلی نبوده است. البته در مواردی هم یک قاعده خارجی ممکن است اجرا شود وقتی تعارض مبنایی پیدا نکند یا با تفسیر خاصی این تعارض محتمل نباشد و یا اگر آن قاعده بین‌المللی ارزش ساختاری سلسله مراتبی بالاتری داشته باشد.[۱۶۴]
به این ترتیب مفهوم نظم عمومی اساساً مفهومی اروپایی با قرائت فرانسوی است.
۱۴-۲٫ نظم عمومی در نظام‌های حقوقی ملی
در نظام‌های حقوقی ملی آزادی قراردادی به عنوان یک اصل مورد احترام است. شکی نیست که خرد عمومی در باب قراردادها اصل آزادی انسان در انعقاد قرارداد را پذیرفته است و آن را قرین عدالت می‌داند. ماده ۱۰ قانون مدنی ریشه و منشأ این اصل را همان اصالت فرد و حاکمیت اراده فرد می‌داند[۱۶۵]. البته پذیرش اصل آزادی قراردادی به معنای نفی حاکمیت قانون نیست، بلکه به این معنا است که قانون‌گذار به جهت نتایج عملی، احترام به تراضی افراد را پذیرفته است تا آزادی قراردادی به عنوان یک اصل تلقی شود.
اگرچه آزادی اراده در هر نظام حقوقی داخلی اصلی بنیادین است، اما در برخی موارد تحت‌الشعاع محدودیت‌های نظم عمومی قرارگرفته و به اقتضای ضرورت‌های اجتماعی، سیاسی و اقتصادی مفهوم خود را از دست می‌دهد.
۱۴-۳٫ مفهوم نظم عمومی
مفهوم نظم عمومی از جمله مفاهیمی است که تعریف آن به لحاظ منطقی دارای اوصاف سهل و ممتنع است. دشواری تعریف این مفهوم سبب شده تا در نوشته‌های مربوط به نظم عمومی مطالب بسیاری به تعاریف و نظرهای مختلف راجع به آن اختصاص یابد. اختلاف نظر حقوقدانان، فقدان ارایه تعریف از نظم عمومی در اکثر قوانین کشورها و مهم تر این که ارتباط نظم عمومی بااخلاق، سیاست، اقتصاد و مبانی تمدن حاکم بر یک جامعه که از جامعه‌ای به جامعه دیگر متفاوت هستند باعث گردیده که مفهوم نظم عمومی از ابهام برخوردار بوده و تعریف آن دشوار به نظر برسد. [۱۶۶]
در برخی از آثار نظم عمومی را مترادف با قواعد امری می‌دانند که افراد نمی‌توانند به وسیله قراردادهای خصوصی آن قواعد را نقض کنند و مخالفت با نظم عمومی را چیزی جز نقض مقررات امری نمی‌دانند.[۱۶۷]
در واقع از این دیدگاه، نظم عمومی در حقوق داخلی معنای وسیعی دارد و شامل قواعد و سازمان‌هایی است که غرض از وضع و ایجاد آن حفظ منافع عمومی و تأمین حسن جریان امور عمومی است که از آن به قواعد امری تعبیر میشود.[۱۶۸]
به نظر می‌رسد، تمام تعاریف ارایه شده در یک چیز وحدت نظر دارند و آن ارتباط نظم عمومی با منافع و مصالح عالی و بنیادی جامعه است. نباید تصور کرد که نظم عمومی دارای مفاهیم و مبانی گوناگون است؛ زیرا در تمام مواردی که به نظم عمومی استناد میشود، مقصود این است که چون اجرای قاعده‌ای با مصالح عالی دولت و منافع جامعه ملازمه دارد بر قراردادها حکومت می‌کند. منتهی مصالحی که ممکن است قانونی را به صورت امری در آورد و از حکومت اراده اشخاص بکاهد با مصالحی که در تعارض قوانین مانع اجرای قانون خارجی میشود، یکسان نیست. لذا می‌توان گفت نظم عمومی در همه جا یک مفهوم است که درجه‌های گوناگون دارد.[۱۶۹]
از آنجا که قانون‌گذاران نیز ترجیح داده‌اند این اصطلاح را تعریف نکرده و مسئله را به قاضی واگذارند (مانند ماده ۹۷۵ قانون مدنی ایران)، می‌توان گفت قاضی در تشخیص مصادیق نظم عمومی دولت متبوع خود نقش کلیدی دارد. هرچند باید بپذیریم که دادرس دراین‌باره به جای تفسیر شخصی و سلیقه‌ای باید به اندیشه حاکم بر جامعه و مصالح کشور خود مراجعه کند. [۱۷۰]
بنابراین مجموعه قواعد الزامی حقوقی و قوانین و مقررات وابسته به حسن جریان لازم امور مربوط به اداره کشور و یا راجع به صیانت امنیت و اخلاق در روابط افراد مردم که اداره افراد جامعه در خلاف جهت آنها بلا تأثیر است. این قواعد به رغم این که عموماً در قوانین کشوری مندرج است، اما ضرورتاً لباس قانون بر تن ندارد.
اخلاق حسنه را نیز می‌توان چنین تعریف کرد: «مجموعه قواعد اخلاقی که عدم رعایت آنها وجدان عمومی جامعه را اخلاقاً جریحه دار می‌سازد.» [۱۷۱]بنابراین دو تعریف، به نظر می‌رسد نسبت میان مفاهیم اخلاق حسنه و نظم عمومی نسبت عموم و خصوص مطلق است، یعنی هر آنچه مغایر اخلاق حسنه است، مغایر نظم عمومی است، اما عکس آن صادق نیست.
| برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید. |
۱۴-۴٫ ضمانت اجرای نظم عمومی
همان‌گونه که گفته شد نظم عمومی برای صیانت منافع عمومی در برابر تجاوزات افراد ایجاد گردیده است.
اصولاً یکی از مهم‌ترین خصیصه‌های قواعد حقوقی- بر خلاف قواعد اخلاقی- برخورداری آنها از ضمانت اجرای مناسب است و از آنجا که نظم عمومی در هر کشور از مهم‌ترین قواعد نظام حقوقی آن کشور به حساب می‌آید و در واقع از مظاهر قدرت و صلابت نظام‌های اجتماعی است نمی‌تواند از ضمانت اجرای لازم و مناسب برخوردار نباشد؛ و از همین رو در حقوق عمومی برای حفظ نهادهای اساسی، متجاوزین به این نهادها را مجازات کیفری می‌دهند که این مجازاتهای کیفری در واقع ضمانت اجرای تجاوز به نظم عمومی در حقوق عمومی است. البته در حقوق اداری، برای مأمورین متجاوز، ضمانت اجرای دیگری نیز به نام مجازاتهای بازدارنده، مقرر گردیده است که آنها را نیز می‌توان نوعی ضمانت اجرای کیفری تلقی کرد[۱۷۲].
در نظام حقوقی ایران، ضمانت اجرایی قراردادهای مغایر نظم عمومی، بطلان مطلق[۱۷۳] اعلام‌شده[۱۷۴] و امکان اجرای مفاد قراردادهای مغایر نظم عمومی و اخلاق حسنه منتفی است.
در حقوق ایران در هیچ متن قانونی، بطلان قرارداد مغایر با نظم عمومی و اخلاق حسنه مورد تصریح قرار نگرفته؛ اما درعین‌حال هیچ حقوقدانی در بطلان چنین قراردادی تردید نکرده است. ماده ۹۷۵ ق.م؛ که نخستین متن قانونی درباره نظم عمومی و اخلاق حسنه در حقوق ما است اشعار می‌دارد: «محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‌دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب میشود به موقع اجرا گذارد اگرچه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد».
چنان که مشاهده میشود این ماده به طور صریح حاوی حکم بطلان قرارداد مغایر با نظم عمومی و اخلاق حسنه نیست، اما محکمه را مکلف ساخته که از اجرای چنین قراردادهایی خودداری کند. همچنین ماده ۶ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی (مصوب سال ۱۳۷۹) مقرر می‌دارد: «عقود و قراردادهایی که مخل نظم عمومی یا بر خلاف اخلاق حسنه که مغایر با موازین شرع باشد در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست».
۱۴-۵٫ نسبی بودن نظم عمومی
در قسمت قبل مشخص شد که ارزش‌ها و مصالح عالی هر جامعه و حفظ آن موجب پدیدار شدن مفهوم نظم عمومی شده است. از آن جا که هر جامعه‌ای دارای مصالح، ارزش‌ها و منافع عالی خاص خود است، از این رو، ضرورت‌های اجتماعی، سیاسی، فرهنگی و مذهبی که مصالح و منافع هر جامعه بر آن مبتنی است نیز از جامعه‌ای به جامعه دیگر متغیر است. بدیهی است که مصالح و منافع جامعه نیز امری ثابت نیست و دایم در حال تغییر و تحول است. لذا شرایط زمان و مکان، میزان رشد و توسعه یک نظام حقوقی و سطح ترقی و تکامل باورهای، اجتماعی در شکل‌گیری و محدوده نظم عمومی یک نظام حقوقی ملی موثر است.[۱۷۵]
۱۴-۶٫ کارکرد نظم عمومی در حقوق موضوعه داخلی
در تعیین قواعد نظم عمومی، هر کشور در چارچوب مصالح و منافع جامعه خود اقدام می‌کند. کشورها در این خصوص از آزادی عمل برخوردارند. این حق کشورها از سوی مراجع بین‌المللی نیز به رسمیت شناخته شده است. دیوان دادگستری اروپا در قضیه‌ای با بیان این که نظم عمومی مفهومی سرزمینی دارد، اعلام می‌دارد که کشورهای عضو جامعه اروپا مسؤولیت منحصربه‌فرد را در تعریف نظم عمومی خود، دارند. بر این اساس دیوان تصدیق می‌کند که کشورهای عضو می‌توانند مفهوم نظم عمومی خود را نیز تغییر دهند.[۱۷۶] در پاره‌ای از کشورها نظم عمومی ممکن است که دارای منابع غیر مدون همچون اخلاق حسنه، عرف و عادت نیز باشد که معمولاً توسط دادرسان شناسایی و اعمال می‌شوند.
از آنجا که قوانین مربوط به نظم عمومی اصل آزادی اراده و آزادی قراردادی را محدود می‌سازند، در قلمرو حقوق خصوصی اعتبار دارند. بنابراین اگرچه بالاترین محل تجلی نظم عمومی حقوق عمومی و به ویژه حقوق کیفری است، اما با توجه به این که در قلمرو حقوق عمومی اصل آزادی قراردادی جایگاهی ندارد و در حقوق خصوصی است که آزادی قراردادی مطرح میشود، بیش‌ترین مباحث نظم عمومی در حقوق داخلی در این حوزه جریان دارد. محدودیت آزادی قراردادی هم ضرورتی اجتماعی و سیاسی است، زیرا حافظ منافع اساسی و بنیان‌های لازم هر اجتماع است و هم ضرورتی منطقی زیرا مانع از آن میشود که اشخاص به میل خود در نظام حقوقی اخلال کنند.[۱۷۷] بنابراین کارکرد نظم عمومی در حقوق داخلی آن است که قراردادهای خصوصی مغایر با آن را باطل می‌کند و در حوزه حقوق بین‌الملل خصوصی مانع اجرای قانون خارجی یا احکام صادره از دادگاه‌های خارجی میشود [۱۷۸] دادگاه‌ها نیز مسئول نظارت بر اجرای قواعد امری و نظم عمومی هستند.
۱۵٫ اخلاق حسنه
منظور از اخلاق حسنه قواعدی است که در اخلاق مقرر است و متقاعدین برخلاف آن نمی‌توانند توافق کنند. ماه ۶ قانون اصول محاکمات حقوقی در این زمینه مقرر می‌داشت:
«عقود و قراردادهایی که مخل نظام عمومی یا بر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.»[۱۷۹]
همان ماده در ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی سابق و ماده ۶ آیین دادرسی کنونی تکرار شده است و نیز به مفهوم اخلاق حسنه در ماده ۹۵۷ قانون مدنی اشاره شده است.
درباره ارتباط میان اخلاق حسنه و نظم عمومی اختلاف نظر وجود دارد؛ عده‌ای از حقوقدانان با این استدلال که نظم عمومی مربوط به متون قوانین موضوعه ولی اخلاق حسنه مربوط به قواعد خارج از متن قانون است، این دو مفهوم را متمایز و مستقل از یکدیگر دانسته‌اند. همارد[۱۸۰] در این زمینه مقرر می‌دارد که نظم عمومی، مستند به قانون است ولی اخلاق حسنه از ملاحظات اجتماعی ناشی می‌گردد، ولی پاره‌ای دیگر از حقوقدانان با آنکه قواعد اخلاق حسنه را برخلاف قواعد نظم عمومی در قوانین، مکتوب نمی‌دانند ولی اخلاق حسنه را جزئی از نظم عمومی دانسته و قائل به نسبت عموم و خصوص مطلق بین آن دو هستند.[۱۸۱]
عده‌ای دیگر نیز معتقدند اخلاق حسنه را نباید برابر و مقابل نظم عمومی قرارداد ولی اخلاق حسنه در برابر حقوق قرار می‌گیرد که استقلال قواعد مربوط به آن دو قطعی بوده و هرچه در قلمرو حقوق نباشد ولی دادگاه‌ها ملزم به کنترل آنها باشند مربوط به اخلاق حسنه است. ولی نظم عمومی بالاتر از حقوق و اخلاق بوده و ناظر به مقررات هر دو است[۱۸۲].
