البته باید توجه داشت که اگرچه شرط مذکور در این قرارداد شرط فعل مثبت است، اما از آنجا که در درون خود یک تعهد و شرط غیرمستقیم به صورت شرط فعل حقوقیِ منفی نهفته دارد، لذا حکم صحت و بطلان قرارداد معارض با آن نیز تابع بررسی‌ای است که در فصل آینده، ارائه می‌گردد.
توضیح اینکه شرط تملیک مندرج در ضمن عقد اجاره یک شرط فعل حقوقی مثبت است که مفاد آن تملیک عین مستأجره در پایان پرداخت‌های مستأجر و به شرط عمل مستأجر به مفاد قرارداد، می‌باشد. اما به طور غیرمستقیم این شرط حاوی یک شرط ترک فعل حقوقی است که مفاد آن ترک انعقاد هرگونه قرارداد معارض با تملیک مزبور می‌باشد. از این رو حکم قرارداد معارض با اجاره به شرط تملیک نیز همان حکم شرط ترک فعل حقوقی است که در فصل آینده بیان خواهد شد.
ب) شرط عدم نکاح مجدد
گاهی در ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگری شرط می‌شود که زوج تا زمانی که رابطه زوجیتش با مشروط‌له برقرار است، ازدواج مجدد نکند. چنین شرطی از دو ناحیه مورد اختلاف فقها و حقوق‌دانان قرار گرفته است. نخست از جهت صحت یا بطلان شرط مزبور و دوم از جهت اثر این شرط به فرض صحت؛ به این معنی که آیا تخلف از شرط مذکور تنها مشمول حکم تکلیفی است یا اثر وضعی بطلان نکاح دوم را نیز در پی دارد؟ همچنین میان قائلین به بطلان نیز به نوبه خود این اختلاف وجود دارد که آیا شرط عدم نکاح مجدد مبطل عقد اصلی مشروط‌فیه می باشد یا تنها شرط، باطل و غیرمعتبر است.
1. نظرات مختلف در شرط عدم نکاح مجدد
1.1. نظریه بطلان شرط و عقد
مرحوم شهیدی در مسالک و روضه اظهار می‌دارد که اگر ضمن عقد نکاح، شرط فاسدی مثل شرط عدم ازدواج مجدد بشود، ظاهراً اجماع و اتفاق فقها بر صحت عقد است. هرچند اکثر فقها و من‌جمله محقق حلی معتقدند که فساد شرط موجب فساد عقد می‌شود؛ زیرا عقد با شرط، غیرمشروع است و بدون شرط غیرمقصود.
ایشان سپس می‌افزاید: علت اصلی اینکه در مسئله نکاح اتفاق نظر بر صحت عقد وجود دارد، وجود روایت محمدبن‌قیس از امام باقر(ع) است که براساس آن از حضرت سؤال شد درباره مردی که با زنی ازدواج می‌کند و ضمن عقد بر او شرط می‌شود که اگر اقدام به ازدواج مجدد نماید همسرش حق طلاق داشته باشد؛ و حضرت در پاسخ فرمودند: «شرط الله قبل شرطکم. فإن شاء وفی لها بالشرط و إن شاء امسکها و اتخذ علیها و نکح علیها».316 و مقتضای این تعبیر صحت عقد می‌باشد.
ایشان در ادامه به نظریه صحت عقد خدشه وارد می‌سازد و می‌گوید: روایت مزبور ضعیف السند و غیرقابل استناد است.317 و به هرحال انطباق بطلان عقد و شرط را با اصول و مبانی فقهی بیشتر می‌داند.318 مرحوم محقق سبزواری نیز با این نظریه موافق است.319
2.1. نظریه صحت عقد و بطلان شرط
این نظریه بیشترین طرفداران را میان فقها به خود اختصاص داده است و از شهرتی در حدّ اجماع برخوردار است. علت اصلی این اتفاق نظر وجود روایات کثیره در این باب است320 که به قول صاحب حدائق با وجود این نصوص دیگر جایی برای اجتهاد باقی نمی‌ماند.321
برخی از حقوق‌دانان نیز به این نظریه تمایل نشان داده‌اند. دکتر امامی می‌گوید: «شرط مزبور شرط فعل منفی می‌باشد و برخلاف قوانین آمره است، زیرا بنابر مستنبط از ماده 942ق.م که می‌گوید: «در صورت تعدد زوجات رُبع یا ثُمن ترکه که تعلق به زوجه دارد بین همه آنان بالسویه تقسیم می‌شود» و موارد دیگر در باب نکاح، مرد می‌تواند زن‌های متعدد داشته باشد و آن از قوانین آمره به شمار می‌رود».322
ایراد این نظریه روشن است، زیرا ماده 942ق.م دستوری نسبت به اصل تعدد زوجات یا عدم آن ندارد. از این ماده یا سایر مواد قانون مدنی نمی‌توان خلاف قانون آمره بودن شرط عدم ازدواج مجدد را استنباط نمود، زیرا التزام به آمره بودن این قانون به این معناست که اکثر مردان جامعه که تک همسر هستند از قانون آمره تخلف کرده‌اند.323
برخی دیگر از حقوق‌دانان نیز با استناد ماده 959ق.م که طی آن سلب حق تمتع یا اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی، ممنوع گردیده است، نظریه بطلان شرط را تقویت نموده‌اند.324
3.1. نظریه صحت عقد و شرط
دسته‌ای دیگر از فقها شرط مزبور را صحیح می‌دانند و در ردّ استدلال قائلین به بطلان که استناد
به برخی روایات بود، به گروه دیگری از روایات استشهاد می‌کنند که وفای به این شرط را لازم می‌دانند و قهراً میان این دو دسته روایت تعارض وجود دارد.325
یکی از مهم‌ترین این روایات، روایت منصوربن‌یونس بزرج از عبدصالح(امام کاظم(ع)) است که براساس آن شرط زوجه بر زوج صحیح دانسته شده و حضرت می‌فرماید: «فلیف للمرأه بشرطها؛ فإنّ رسول‌الله(ص) قال: المؤمنون عند شروطهم».326
مرحوم امام خمینی معتقدند روایاتی که شرط عدم ازدواج مجدد را مخالف کتاب و سنت می‌دانند، همگی غیردال بر مدعی هستند. برخی از آن‌ها به خاطر اینکه مطلّقه شدن زن را به صورت شرط نتیجه برای ازدواج مجدد قرارداده‌اند، مخالف کتاب و سنت هستند. و برخی دیگر به سبب اینکه شرط مزبور را به همراه برخی دیگر از شروط، مهر و صداق زن قرارداده است و برخی دیگر نیز از آن جهت که غیرعقلایی و سفهی هستند و عدم ازدواج را ابدی و حتّی پس از فوت زوجه قرارداده‌اند، مخالف کتاب و سنت می‌باشند.327 البته مرحوم امام در مقام فتوا حکم به بطلان شرط می‌دهند.328
اکثر قریب به اتفاق فقهای معاصر به همین نظریه گرایش دارند و صحت شرط عدم ازدواج مجدد را به دلیل عقلایی بودن آن و عدم مخالفت با کتاب و سنت پذیرفته‌اند.329
امّا چنانکه بیان شد میان قائلین به صحت نیز از این جهت که آیا تخلف از شرط عدم نکاح مجدد موجب بطلان عقد دوم است یا تنها حرمت تکلیفی دارد؟ اختلاف است.
مرحوم آیت‌الله خویی در این زمینه می‌گوید: «و یجوز ان تشترط الزوجه علی الزوج فی عقد النکاح او غیره ان لایتزوج علیها و یلزم الزوج العمل به ولکن لو تزوج صح تزویجه».330 امّا گروهی دیگر از فقها میان شرط مزبور و سایر شروط ترک فعل حقوقی ضمن عقد لازم فرقی ننهاده‌اند و حکم به عدم صحت ازدواج مجدد داده‌اند. مرحوم آیت‌الله حکیم می‌فرماید: «و یجوز ان تشترط الزوجه علی الزوج فی عقد النکاح او غیره ان لایتزوج علیها و یلزم الزوج العمل به بل لو تزوج لایصح تزویجه».331 هرچند شهید صدر در حاشیه این سخن، قول به صحت عقد دوم را ترجیح داده است.
2. بررسی آراء یاد شده
به نظر می‌رسد عمده دلیلی که موجب شده است، فقها شرط مزبور را از قاعده «المؤمنون عند شروطهم» استثناء کنند، نخست روایات وارده و سپس اجماع منقول می‌باشد. در خصوص این دو دلیل پیش از این گفته شد که روایات به دلیل داشتن معارض و نیز تحلیل صحیحی که آن‌ها را از محل بحث خارج می‌کند، قابل استناد نیستند. و اجماع منقول نیز به سبب مدرکی بودن قابل اعتنا نمی‌باشد. پس تردیدی در صحت شرط عدم ازدواج وجود ندارد.
امّا در خصوص ضمانت اجرای تخلف از این شرط باید گفت که اگر طرفین قرارداد، خود ضمانت اجرای تخلف از شرط را پیش‌بینی کرده باشند و آن ضمانت اجرا با قانون و شرع تعارض نداشته باشد، همان ضمانت اجرا بر قرارداد حاکم خواهد بود؛ مانند اینکه شرط شود در صورت ازدواج مجدد، زوجه وکیل زوج در طلاق دادن خود باشد یا زوج مبلغی را به زوجه بپردازد. امّا اگر ضمانت اجرای پیش‌بینی شده با قانون و شرع تعارض داشته باشد، مانند اینکه شرط نمایند اگر زوج ازدواج مجدد نمود، زوجه حق فسخ نکاح مجدد یا نکاح اوّل را داشته باشد یا یکی از این دو نکاح منفسخ یا یکی از زنان مطلقه گردد، در این موارد، شرط مزبور باطل خواهد بود. چنانکه برخی روایات مورد استناد قائلین به بطلان شرط مزبور، ظهور در همین معنا دارد؛ مانند روایت ابن‌سنان از امام صادق(ع): «فی رجل قال لامرأته: إن نکحت علیک او تسرّیت فهی طالق. قال(ع): لیس ذلک بشیءٍ، انّ رسول‌الله(ص) قال: من اشترط شرطاً سوی کتاب الله فلایجوز ذلک له و لا علیه».332
از جهت حقوقی نیز به دلیل فقدان شرط مشروعیت موضوع، قرارداد نامعتبر و باطل محسوب می‌گردد.
حتی در موردی که ضمانت اجرای تعیین شده، وکالت زوجه در طلاق همسر دوم باشد نیز برخی نویسندگان معتقدند این ضمانت اجرا از دو جهت با مانع روبه‌رو است: نخست اینکه طبق مواد 1074 و 667ق.م وکیل باید مصلحت موکل خود را رعایت نماید و در صورتی که اقدامات او برخلاف غبطه موکل باشد، معاملات او غیرنافذ است. در این مورد نیز طلاق دادن وکالتی زوجه دوم به وسیله زوجه اوّل در صورتی نافذ است که طلاق به نفع موکل باشد و غبطه او رعایت گردد. ولی در صورتی که مرد راضی به طلاق وکالتی زوجه گردد، طلاق نافذ و صحیح است.
مانع دوم آن است که اخلاق حسنه اقتضا می‌کند هیچ نکاحی به حکم قانون و برخلاف میل و رضای طرفین به طلاق منتهی نشود و جدا کردن زن و شوهر از یکدیگر خلاف اخلاق حسنه است. مطابق ماده 1133ق.م مرد هر وقت که بخواهد، می‌تواند زوجه خود را طلاق دهد. ولی در موردی که زوج راضی به طلاق وکالتی زوجه نیست، نمی‌توان او را به رغم میل شوهر طلاق داد. به هرحال در امر نکاح و طلاق، اخلاق حاکمیت بیشتر دارد و خلاف قواعد اخلاقی است که زن و شوهری به رغم میل خود از همدیگر جدا گردند. بنابراین این مورد مانند مواردی است که در آن‌ها ضمانت اجرایی تعیین نشده است.333
امّا این بیان قابل خدشه است. زیرا در فقه اعطای وکالت به غیر برای انجام طلاق جایز شمرده شده و قانون مدنی نیز در ماده 1138 چنین وکالتی را پذیرفته است. حال اگر این وکالت در ضمن عقد لازمی شرط شود نظر غالب بر عدم قابلیت عزل می‌باشد.
امّا در صورتی که طرفین ضمانت اجرایی پیش‌بینی نکرده باشند، آیا می‌توان حکم به بطلان یا عدم نفوذ قرارداد معارض داد؟ برخی حقوق‌دانان درباره بطلان ازدواج دوم می‌گویند: «در مورد نظریه اخیر هرچند وجوهی برای توجیه آن به نظر می‌رسد، ولی وجه بدون خدشه و قابل پذیرش منظور نظر نگردید».334
ممکن است گفته شود چون التزام به شرط عدم ازدواج و بطلان ازدواج دوم با اخلاق حسنه معارض است، نمی‌توان نکاح معارض را باطل دانست. حتی اگر در مورد قرارداد معارض یا شروط ضمن عقد یا شرط ترک فعل حقوقی رأی به بطلان قرارداد معارض بدهیم، امّا باید در خصوص شرط عدم ازدواج استثنا قائل شویم، زیرا به استناد ماده 975ق.م چنین التزامی را نمی‌توان به موقع اجرا گذاشت. شرط عدم ازدواج قابل قیاس با شرط عدم فروش مال(موضوع ماده 454) نیست و احترام اشخاص و قداست نکاح و قواعد اخلاقی حاکم بر آن اقتضا می‌نماید که افراد نتوانند با قرارداد خصوصی برای نکاح مانع ایجاد نمایند.
امّا به نظر می‌رسد با این دلیل نمی‌توان نکاح معارض با شرط ترک ازدواج مجدد را از حکم

مطلب مرتبط :   سیاست، جنایی، معرفت، حقوق، معرفتشناسی