پایان نامه : موجد

مستقیم به تصویب می‌رسد. این تعریف از قانون، تعریفی مضیق است در تألیفات حقوقی. مقصود از قانون، تمام مقرراتی است که از طرف یکی از سازمان‌های صالح وضع شده است. در این تعریف موسع، مفهوم قانون از کلیت بیشتری برخوردار است و متن قانون اساسی، تفسیر شورای نگهبان قانون اساسی، مصوبات دائمی و آزمایشی مجلس شورای اسلامی، مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام، مصوبات رییس دولت یا یکی از اعضای قوه مجریه، رییس قوه قضاییه، تصویب‌نامه و آیین‌نامه‌ها و آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور را در بر می‌گیرد.
عرف و عادت نیز می‌تواند مبنای حقوق و تکالیف برای اشخاص باشد. ماده 220 قانون مدنی حکم می‌کند: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزممی کند بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب قانون از عقد حاصل می‌شود ملزم می‌باشند». مثلاً ماده 375 همین قانون می‌گوید: «مبیع باید در محلی تسلیم شود که عقد بیع در آنجا واقع شده است، مگر اینکه، عرف و عادت مقتضی تسلیم در محل دیگر باشد».
«در مواردی که قانون به اجرای عرف عامه یا خاصه، قدرت اجرایی داده است عرف و عادت عرضاً اعتبار قانون را پیدا می‌کند. اعتبار عرف عادت از این نظر عرضی است که قانون در مورد خاص، عرف و عادت را لازم‌الاتباع می‌شناسد و درنتیجه تخلف از عرف و عادت، تخلف‌زا قانون احاله دهنده به آن عرف و عادت تلقی می‌شود». همین جا باید یاد آور شد اشخاص، همان طور که ملزم به تبعیت از قوانین هستند ملزم به اطاعت از عقود و قراردادهایی که منعقد می‌کنند نیز می‌باشند.
ماده 219 قانون مدنی به این امر تصریح کرده است: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم‏الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود». در واقع عقود و قراردادهای منعقده بین اشخاص به منزله یک قانون خصوصی بین متعاملین است که به اعتباری آنها مانند اعتبار عرف و عادت، عرضی می‌باشند.
قانون آیین دادرسی مدنی، به قراردادهای منعقده بین مردم چنان اهمیت داده است که تحریف معنای مفاد سند قرارداد یا قانون و آیین‌نامه متعلق به قرارداد را از موجبات نقض رأی تعیین کرده است. ماده 374 در این مورد می‌گوید: «اگر در دعوایی که از قرارداد ناشی شده به مفاد صریح سند، یا به قانون و آیین‌نامه متعلق به آن قرارداد، معنی دیگری داده شود حکم یا قرار صادره در آن خصوص نقص می‌شود».
این ماده در مقام بیان حکم دو مورد است یکی اینکه حکم بر خلاف مفاد صریح سند صادر شود و دیگر اینکه حکم برخلاف با مقررات مربوط به موضوع سند صادر شود و این هر دو را در یک ردیف قرار داده است و در واقع تخلف از قراردادها، خود تخلف از قانون به حساب آمده است. قوانین خارجی نیز درپاره‌ای موارد بنا به اجازه قانون داخلی، در ایران لازم‏الاجرا است و قاضی ایرانی مکلف است بنا به اجازه قانون ایران، قانون خارجی را در موارد خاص اجرا کند اگر در جریان داوری نیز چنین موردی برای رعایت و اجرای قانون خارجی پیش بیاید باید از آن اطاعت شود.
در فاصله زمان بین انعقاد و اجرای یک قرارداد و زمان صدور رأی نسبت به آن، ممکن است در قوانین تغییراتی داده شود در این صورت هنگام صدور رأی نسبت به موضوع اختلاف مربوط به آن قرارداد، از کدام قانون باید تبعیت کرد؟ قانون زمان انعقاد قرارداد یا قانون زمان رسیدگی و صدور رأی؟
وقتی طرفین، قرارداد می‌بندند این قرارداد، در هر صورت ارزش و اعتبار خود را از قوانین موجود می‌گیرد و طرفین نیز برای معتبر شناخته شدن قراردادشان، باید از قانون موجود تبعیت کنند، فرض چنین است که آنها از قوانین موجود مطلع هستند نمی‏توانند از قوانین آینده آگاه باشند بنابراین ارزش و اعتبار قراردادها، به طور کلی به قانون زمان انعقاد آنها بستگی دارد و حقوق و تعهدات طرفین نیز تابع قوانین زمان انعقاد عقد است. مگر اینکه در قانون جدید صریحاً خلاف این امر تصریح شده باشد. از این رو در زمان بروز اختلاف و رسیدگی به آن لازم است به قوانین زمان انعقاد قرارداد مراجعه شود. حال اگر در فاصله بین انعقاد قرارداد و رسیدگی به اختلاف مرتبط با آن قوانین عوض شده باشد داور باید علی‏الاصول قوانین زمان انعقاد قرارداد را ملاک کار خود قرار دهد.
بند پنجم – قوانین تفسیری و قوانین آمره
یکی از صفات قانون، الزامی بودن آن است. از آنجا که همه قوانین کم و بیش به منافع همگانی و مصالح اجتماعی بستگی پیدا می‌کند اجرای آنها از سوی یک نیروی رسمی (دولت) تضمین شده است. که به اشخاص اجازه نمی‏دهد برخلاف آن با هم تراضی کنند. این دسته از قوانین به طور مطلق ایجاد الزام می‌کند خواه متضمن امر یا نهی باشد اراده افراد برخلاف آن قوانین بی اثر است. این دسته از قوانین، امری نامیده می‌شود ولی همیشه منظور قانونگذار وضع قواعد تخلف ناپذیر نیست و گاه نیز می‌خواهد با اراده غرض طرفین عقد را بیان کند یا ترتیبی را که به نظر او مفیدتر می‌رسد یادآور شود در این موارد نیز قانون الزام آور است منتهی الزام ناظر به صورتی است که طرفین عقد برخلاف آن تراضی نکرده باشند در واقع اجبار این دسته از قوانین مشروط بر این است که از پیش بر خلاف آنها تراضی نشده باشد.
در عین حال در صورتی که از پیش خلاف این قوانین تراضی نشده باشد اما عمل حقوقی بر خلاف این گونه قوانین باشد این گونه اعمال قابل تصحیح و ابطال است و ابطال آنها به اراده و درخواست ذی‌نفع ابطال، وابسته است. این دسته از قوانین تفسیری یا تکمیلی نامیده می‌شوند. تمییز قوانین امری از تفسیری نیاز به ضابطه دارد. ضابطه‌ای که برای تعیین قوانین امری مرسوم شده این است که هرگاه قانون مربوط به نظم عمومی باشد امری است و در صورتی که غرض از وضع قانون تنها حفظ منافع خصوصی افراد باشد تکمیلی است اما خود نظم عمومی در قانون تعریف نشده و امری نظری است. در نهایت تشخیص نوع قانون، به عهده دادرس می‌باشد. با وجود این «در مقام تردید باید بین قوانین مربوط به امور مالی و قواعد ناظر به احوال شخصیه و اهلیت تفاوت گذارد. با آنکه در امور مالی نیز قواعد امری فراوان است اصل تکمیلی بودن قانون است (ماده30 قانون مدنی)برعکس غالب قواعد مربوط به خانواده و ارث و اهلیت امری است مگر اینکه خلاف آن به دلیلی احراز شود. همچنین باید اضافه کرد که تمام قوانین مربوط به حقوق عمومی، نظیر قوانین اساسی و اداری و کیفری و قسمت مهمی از آیین دادرسی مدنی از قوانین مربوط به نظم عمومی و در شمار قوانین امری است».
بند ششم – قانون موجد حق و قوانین شکلی
قانونی که سبب به وجود آمدن حق و یا تکلیفی در روابط حقوقی اشخاص شده قانون موجد حق نامیده می‌شود. البته (تکلیف) نیز چهره‌ای از حق است و حق و تکلیف مفهومی واحد هستند. به این معنی که اگر در برابر حق تکلیف قابل تصور نباشد به واقع چنین حقی که فاقد ضمانت اجراست، اصولاً حق محسوب نمی‏شود. لذا اگر قانونی تکلیفی را در روابط حقوقی اشخاص مقرر داشته باشد، این قانون نیز از قوانین موجد حق محسوب است و رأی داور نباید مغایر و ناقض آن باشد.
قانون موجد حق محل خاصی در قوانین ندارد: هم در قوانین ماهوی و هم در قوانین شکلی ممکن است یکی از مواد قانون از جمله قوانین موجد حق باشد. البته تعریف قوانین شکلی عبارتست از کلیه طرق و تشریفاتی که برای احراز و اثبات حق و تکلیف اعمال می‌شود بدون اینکه حقی را ایجاد یا حقی را نفی کند.
حضانت از اطفال که طبق قانون مدنی که هم حق است و هم تکلیف. از مصادیق بارز و برجسته موضوع قانون موجد حق است و اگر رأی داور حق حضانت مادر را نسبت به اطفال کمتر از 7 سال و یا حق حضانت پدر نسبت به اطفال بیش از 7 سال را نقض کند. رأی داور رأیی است خلاف قانون موجد حق و درنتیجه باطل به بطلان مطلق است.
حق بهره‏مندی متعاملین از خیارات مربوط به معاملات در صورتی که طرفین خیارات را از خود را ساقط نکرده باشند از جمله حقوقی است که داور نمی‏تواند آن را نقض کند وگرنه رأی او به علت مغایرت با قوانینی که حق خیار برای متعاملین ایجاد نموده و مقرر داشته باطل است.
بنابراین نمی‌توان کلیه مقررات ماهوی را از قوانین موجد حق و تمامی مقررات مربوط به قوانین آیین دادرسی از قوانین غیر موجد حق محسوب داشت، بلکه هر یک از مواد قوانین تحت هر عنوان که باشد باید مستقل بررسی شود. اگر حقی را برای اشخاص ایجاد کرده باشد از قوانین موجد حق به حساب آید و اگر حقی ایجاد نکرده باشد قانونی است غیرموجد حق. مثلاً، اثبات دعوا یا دفاع در برابر دعوا با اقامه شهادت شهود از حقوق اصحاب دعوا است خواه در قانون مدنی این حق مقرر شده باشد یا در قانون آیین دادرسی و یا در هر دو. قوانینی که شهادت شهود را برای اثبات دعوا و دفاع جزء ادله محسوب داشته‏اند ازجمله قوانین موجد حق می‌باشد. داور نمی‏تواند هرگاه یکی از اصحاب دعوا به شهادت شهود استناد نمود بدون استماع شهادت شهود رأی صادر کند وگرنه رأی او به لحاظ مغایرت با قانون موجد حق باطل است.
همان‏گونه در قوانین ماهوی الزام بایع به تسلیم مبیع به عنوان تکلیف، برای مشتری حق است و نیز الزام مشتری به تأدیه ثمن که آراء چهره تکلیف است، حق برای بایع است و اگر رأی داور این گونه قوانین را نقض کند به عنوان رأی مغایر قانون موجد حق باطل است. ماهوی بودن قانون تنها دلیل موجد حق بودن نیست.
قانونی که استحلاف از منکر را حق خواهان دانسته و یا این حق را برای خوانده پذیرفته هرگاه خواهان به مدعی علیه منقلب گردد، خواه از قوانین ماهوی محسوب شود یا از قوانین شکلی و دادرسی از جمله قوانین موجد حق است.
بنابراین اگر خواهان که برای اثبات ادعای خود دلیلی ندارد درخواست کند که خوانده سوگند یاد کند به عدم حقانیت او و داور بدون استماع سوگند مبادرت به صدور رأی بر بی‏حقی خواهان کند این رأی باطل است و دادگاه باید بطلان آن را اعلام کند.
همچنین است اگر داور رأی قابل اعتراض خود را قطعی و غیر قابل اعتراض کند، رأی او در این بخش باطل و فاقد اعتبار است و دادگاه بدون اعتنا به آن به اعتراض طرفین رسیدگی می‌کند.
رأی داور اگر با اسناد موجد حق نیز مغایر باشد باطل است؛ زیرا قوانین موجد حق و اسناد موجد حق به واقع ماهیتی واحد دارند، الا اینکه قانون اوامر و نواهی کلی و نوعی هستند، ولی اسناد قانون جزیی و شخصی. لذا اگر آراء داوران مغایر با حقوقی باشد که در اسناد تنظیمی بین طرفین برای ایشان مقرر شده، باطل است. بند 1 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی و بند 5 این ماده آراء منشأ واحدی می‌باشند. نتیجه آنکه رأی داور که ناقض حقوق اصحاب دعوا باشد باطل است؛ خواه آن حق را قانون برای عموم شناخته باشد و اصحاب دعوا مصداق آن باشند و یا حقی را سند تنظیمی بین طرفین اختصاصاً ایجاد کرده باشند.
بند هفتم – مصادیق موضوع‌های غیرقابل داوری
مطالعه نظام‌های حقوقی ملی راجع به داوری نشان می‌دهد که در غالب کشور‌ها نسبت به دعاوی مربوط به برخی از زمینه‌ها مانند احوال شخصیه، کار و استخدام، معاملات سهام و… داوری را منع کرده اند. در این جا حسب تقسیم بندی موضوعی اختلافات غیر قابل داوری را از دیدگاه قوانین ملی بررسی می‌نماییم.
الف – موضوعات مربوط به احوال شخصیه
«احوال شخصیه از وضعیت و اهلیت تشکیل می‌شود و این دو از مختصات شخصیت از جنبه حقوقی است. وضعیت عبارت از مجموع اوصاف حقوقی شخص و شامل اموری است که در حقیقیت اجزاء وضعیت را تشکیل می‌دهد و اهم آن عبارتست از نکاح، طلاق، افتراق ، نسب، حجر، ولایت قانونی و… است». مسائل مربوط به احوال شخصیه ازجمله حوزه‌های سنتی غیر قابل ارجاع به داوری هستند.
قانون‏گذاران ملی معمولاً قواعدی برای حمایت از اشخاص تنظیم می‌کنند و اعمال این قواعد را به مراجع قضایی می‌سپارند و اجازه نمی‏دهند اختلافات مربوط به این حوزه موضوع تصمیم گیری داوران باشد؛ زیرا این امر ممکن است منجر به تجاوز طرفینی شود که در موقعیت مذاکره‌ای برتر قرار دارد.
در حقوق ایتالیا مطابق مواد 808 و 806 ق.آ.د.م اختلافات مربوط به وضعیت شخصی افراد قابل حل و فصل از طریق داوری نیستند.
چنین

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *