منبع پایان نامه ارشد با موضوع عقد وکالت

تشریع نشده است، بلکه هدف اصلی آن ارفاق به مدیون (متعهد) و گره گشایی از کار او است و ضامن نیز در زمره نیکوکاران است و در نتیجه قانونگذار بر او سختگیری نمی‌کند و در ماده 694 ق.م مقرر کرده است: “علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را مینماید شرط نیست …”
با وجود این، چون ضمان، تعهد است و موضوع تعهد حقوقی و اطراف آن باید معین شود، موضوع دین و طلبکار آن نباید به کلی مجهول یا مردد باشد، اگر علم تفصیلی به آنها ضرورت ندارد، دست کم بایستی قابل تعیین باشد، به همین جهت است که در پایان ماده 694 ق.م افزوده شده است: “… لیکن ضمانت از چند دین بنحو تردید باطل است” و قید “معرفت تفصیلی” در ماده 695 ق.م نشان می دهد که ضامن باید “معرفت اجمالی” به مضمون له و مضمون عنه داشته باشد.74
عقد رهن نیز از این جهت شبیه عقد ضمان می باشد و هدف اصلی در آن، معامله و کسب درآمد نیست، بلکه برای گره گشایی در مواقع ضروری منعقد می شود.

3- ضمانت حسن انجام تعهد و رهن، از عقود عهدی هستند:
از دیگر شباهتهای عقد رهن با ضمانت حسن انجام تعهد، در این است که هر دو جزو عقود عهدی هستند، به این معنا که در یک تقسیم بندی از عقود، می‌توان گفت عقود دو نوع هستند، تملیکی و عهدی، عقود تملیکی عقودی هستند که در آنها مالکیت مالی عوض می شود مثل عقد بیع که مطابق بند الف ماده 362 ق.م: “به محض وقوع عقد بیع بایع مالک ثمن و مشتری مالک مبیع می شود…” یا عقد هبه
اما عقود عهدی: عقودی هستند که در آنها مالکیت مالی عوض نمی شود، بلکه فقط تعهدی به وجود می آید و به عبارت دیگر می توان گفت که هم عقد رهن و هم ضمانت حسن انجام تعهد هر دو برای تضمین به وجود آمده اند، نه انتقال مالکیت و … .

1-3-1-2- تفاوتهای ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن:
با وجود شباهتهای فراوان میان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن، این دو نهاد حقوقی با هم تفاوتهایی نیز دارند که مهمترین آنها به قرار ذیل هستند:
1- به لحاظ لزوم و جواز:
اولین تفاوت میان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن در لزوم و جواز آنها است چرا که به موجب ماده 701 ق.م “ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون له نمی توانند آن را فسخ کنند…” آنچه از این ماده فهمیده می شود، این است که انواع خیارات و از جمله خیار شرط در عقد ضمان به لحاظ لزوم آن از سوی طرفین عقد وجود دارد، ولی در انتهای ماده 701 ق.م تنها در 3 مورد، به عنوان استثناء و با قید “مگر” حق فسخ به طرفین داده شده است: اعسار ضامن (690 ق.م)، حق فسخ نسبت به دین مضمون به، تخلف از مقررات عقد، وجود پاره ای از سایر خیارات نیز مانند غبن و تبعض صفقه، در ضمان، منتفی است و با طبع آن سازگاری ندارد.
اما به موجب ماده ی 787 ق.م که مقرر می دارد: “عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می تواند هر وقت بخواهد آن را برهم زند، ولی راهن نمی تواند قبل از اینکه دین خود را اداء نماید و یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود، رهن را مسترد دارد”.
در این باره محمد محسن فیض کاشانی می گوید: “و هو لازم من طرف الراهن، و الا لا نتفت فایدته و جایز من طرف المرتهن لانه لمصلحته”75
همانطور که دیده شد عقد ضمان نسبت به طرفین عقد لازم است، ولی عقد رهن تنها نسبت به راهن لازم است و نسبت به مرتهن جایز است، البته جایز بودن عقد رهن از سوی مرتهن با تصویب ماده 34 اصلاحی قانون ثبت (1320) به شدت مورد تردید قرار گرفت، زیرا لحن ماده چنان بود که هیچ راهی جز استیفای حق از عین مرهون، برای طلبکار باقی نمی گذارد،ولی تبصره 6 ماده 44 قانون ثبت اصلاح شده در اسفند، 1351 این تردید را از میان برد، در این تبصره آمده است که: “در مورد معاملات رهنی، بستانکار می تواند از رهن اعراض نماید، در صورت اعراض، مورد رهن آزاد و عملیات اجرایی بر اساس اسناد ذمه خواهد بود.76”

2- نوع وثیقه
ما دو نوع وثیقه داریم: اول، وثیقه شخصی که در آن ذمه بیگانه ای به ذمه بدهکار اصلی ضمیمه می شود و بدین وسیله آن را تضمین می کند و طلبکار می تواند در کنار بدهکار اصلی یا هنگامی که از وصول طلب نا امید شد، به ضامن رجوع کند و هر دو دارایی را پشتوانه طلب خود داشته باشد مانند ضمانت با شرط تضامن و کفالت که بطور ناقص وسیله استیفای طلب را فراهم می آورد.
ولی، وثیقه شخصی نیز قابل اعتماد نیست و وصول حق را بطور کامل تضمین نمی کند، زیرا احتمال دارد که ضامن نیز معسر شود و طلبکار با دو دارایی موهوم و ناکافی روبرو شود.
دوم: وثیقه عینی: که در آن طلبکار بر مال معینی از اموال بدهکار حق عینی می یابد: بدین معنی که، به هنگام وصول طلب بر دیگر طلبکاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال نخست او استفاده می کند، هم چنین چون مدیون حق ندارد در وثیقه تصرفی کند که به زیان طلبکار باشد، محل وصول طلب همیشه محفوظ می ماند و طلبکار می تواند آن را در دست هرکس بیابد، توقیف کند حق تعقیب و تقدم نسبت به مال وثیقه، نشانه های وجود حق عینی برای طلبکار است، منتها، این حق عینی را مانند حق انتفاع و ارتفاق، نباید از شاخه های حق مالکیت شمرد و پنداشت که طلبکار نیز از آن حق انتفاع دارد: این حق استقلال ندارد و تابع وجود دین است و برای تضمین به وجود آمده و با پرداخت آن از بین می رود، حق انتفاع نیز به طلبکار نمی دهد، مالکیت کامل از آن بدهکار است و طلبکار فقط می تواند آن را به هنگام ضرورت وسیله وصول حق قرار دهد.
با روشن شدن مفهوم وثایق عینی و شخصی، حال می توانیم یکی دیگر از تفاوتهای عقد رهن را با ضمانت حسن انجام تعهد بررسی کنیم و آن این است که یکی از شرایط اساسی در صحت عقد رهن، لزوم عینی بودن مورد رهن است و در نتیجه وثایق شخصی مثل کفالت در رهن راه ندارد و مثلا نمی شود که شخصی را در عقد رهن بعنوان مورد رهن (عین مرهونه) تعیین کرد و هم چنین است در مورد منافع و رهن دین، زیرا علاوه بر این که عین معین نیست، قابل قبض هم نیست، که یکی از شرایط صحت عقد رهن است.
هم چنین برخلاف عقد بیع که عین کلی نیز می تواند موضوع آن قرار گیرد، در عقد رهن حتی عین کلی هم نمی تواند موضوع عقد باشد و فقط موضوع عقد باید عین معین باشد.
اما وضع در ضمان حسن انجام تعهد متفاوت است و لزومی ندارد که مورد ضمانت (مضمون به) حتما عین خارجی باشد (مثلا لزومی ندارد که متعهد برای ضمانت حسن انجام تعهد خود، اتومبیلش را نزد متعهد له به رهن بگذارد.)
در ضمانت حسن انجام تعهد، متعهد می تواند شخص ثالثی را بعنوان ضامن معرفی نماید و هم چنین حواله و کفالت هم بعنوان ضمانت در حسن انجام تعهد صحیح هستند.
در نتیجه می توان گفت: در ضمانت حسن انجام تعهد، هم ضمانتهای عینی و هم ضمانتهای شخصی راه دارند، اما در عقد رهن تنها ضمانتهای عینی (آنهم عین معین) صحیح است.

1-3-2- مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت:
بعد از روشن شدن شباهتها و تفاوتهای ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن، حال به صورت مختصر به بررسی شباهتها و تفاوتهای ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت می پردازیم.
1-3-2-1- شباهتها:
کفالت و ضمانت، دو عنوان حقوقی بسیار نزدیک به یکدیگر هستند به گونه ای که حتی گاهی اوقات بجای یکدیگر به کار می روند و این امر خود نشان می دهد که این دو عنوان حقوقی دارای شباهتهایی با یکدیگر هستند که از جمله مهم ترین این شباهتها عبارت اند از:
1. تبعی بودن
از مهم ترین شباهتهایی که بین عقد کفالت با ضمانت حسن انجام تعهد وجود دارد، این است که هر دو از عقود تبعی هستند (همانند رهن) به این معنا که از خود استقلال ندارند و قبل از عقد کفالت باید یک حق یا ادعای آن بر مکفول وجود داشته باشد و با از بین رفتن آن، حق نیز از بین می رود چون مبنای خود را از دست می دهد و هم چنین در عقد ضمانت نیز قبل از انعقاد عقد، باید تعهدی موجود باشد، که در این خصوص مباحثی مطرح شده است. (که معیار وجود تعهد (دین) چیست؟) اما از آنجائیکه در قسمت بررسی شباهتهای میان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن، این مبا حث شرح داده شده از تکرار آن خودداری می شود.
2. مجانی بودن:
همانطور که قبلا ذکر شد، هدف از عقد ضمانت کسب سود و معامله نیست و بیشتر اهداف انسان دوستانه در آن مطرح است، در عقد کفالت نیز وضع به همین منوال است، این گونه که در برابر تعهد کفیل به احضار مکفول، هیچ پاداشی یا عوضی قرار نمی‌گیرد و مکفول له نیز تعهدی پیدا نمی‌کند، البته مانعی ندارد که شرطی به سود کفیل بشود و از این رهگذر مالی عاید او گردد.
3. عهدی بودن
یکی دیگر از شباهتهای ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت در این است که: هر دو عقدی عهدی هستند، (همانند عقد رهن) همانگونه که توضیح داده شد، در یک تقسیم بندی از عقود، عقود دو نوع هستند، تملیکی و عهدی، که ضمانت حسن انجام تعهد و کفالت هر دو جزو عقود عهدی هستند البته به جهت توضیح عقود تملیکی و عهدی در قسمت قبل از تکرار آن خودداری می شود.

1-3-2-2- تفاوتها:
با وجود شباهتهایی که بین ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت وجود دارد، تفاوتهایی نیز بین این دو نهاد حقوقی وجود دارد، از جمله این تفاوتها عبارت اند از:
1. نوع وثیقه
ما دو نوع وثیقه داریم، اول: وثیقه عینی، دوم: وثیقه شخصی که وثیقه عینی، وثیقه ای است که در آن یک عین معین (یا در حکم آن) به عنوان وثیقه معین می شود، اما وثیقه شخصی، آن است که شخص ثالثی بعنوان ضامن (وثیقه) معین می شود.
از جمله تفاوتهای ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت در این است که در عقد کفالت، وثیقه عینی راه ندارد و حتما با ید شخصی احضار مکفول را بر عهده بگیرد، اما در ضمانت حسن انجام تعهد، ضمانت هم می تواند عینی باشد و هم می تواند شخصی باشد، زیرا ضمانت اعم از کفالت و ضمانت به معنای خاص است.
2. اثر عقد
مهم ترین تفاوت میان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت اثری است که از این دو عقد حاصل می شود، که این اختلاف بعلت تفاوت در موضوع این دو نهاد حقوقی است، با این توضیح که در کفالت شخص ثالث دین را بر ذمه خود نمی گیرد، در واقع اثر عقد، انتقال دین نیست و دین همچنان بر عهده مکفول (مدیون) باقی می ماند، ماده 734 ق.م مقرر می دارد: “کفالت، عقدی است که بموجب آن، احد طرفین، در مقابل طرف دیگر، احضار شخص ثالثی را تعهد می کند. متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول له می گویند.” پس یکی از طرفین تعهد احضار شخص ثالث را می کند که آن متعهد، کفیل نامیده می شود.
از این قسمت دانسته می شود که عقد کفالت، موجب اشتغال ذمه کفیل به حق مکفول له (که طرف دیگر عقد کفالت است) نمی باشد، مانند عقد وکالت برای وصول طلب موکل، که موجب اشتغال ذمه وکیل به آن طلب نمی شود، پس این عقد چیزی از دارائی کفیل نمی کاهد و در حساب ورشکستگی (و یا استطاعت حج) کفیل دخالت ندارد.77
در عقد کفالت، کفیل، متعهد به احضار مدیون می شود، به بیان دیگر تعهد به کاری می کند که مدیون باید انجام دهد(تعهد به فعل ثالث)، درست است که اگر وفای به عهد نکند و موفق به احضار مدیون نشود، باید دین را بپردازد، ولی این التزام در واقع مکافات عهد شکنی است، تعهد تازه ای است که به عنوان خسارت عدم انجام تعهد اصلی (احضار)، بر ذمه او قرار می گیرد، تعهد اصلی و مستقیم کفیل، احضار مکفول است و دادن دین بدل و ضمانت اجرای آن، به همین جهت نیز طرفین می توانند مبلغ دیگری را به عنوان وجه التزام، معین کنند.
وانگهی، احتمال دارد کفالت از احضار کسی شود که مدیون نیست یا اگر دینی برای او تصور می‌شود جنبه شخصی دارد و بر ذمه دیگری منتقل نمی گردد: مانند کفالت از متهمی که باید در دادگاه یا نزد بازپرس احضار شود.78
اما اثری که از ضمانت حاصل می شود (بنابر اصل اولیه)، نقل ذمه مدیون به ضامن است و بری شدن مدیون، در حالیکه در کفالت این گونه نیست.

1-3-3- مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله:
در این قسمت به بررسی شباهتها و تفاوتهای ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله می پردازیم، البته از آنجایی که اکثر این مباحث با مباحث دو قسمت قبل، مشترک هستند، به طور مختصر شباهتها و تفاوتهای این

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *