منبع پایان نامه ارشد با موضوع شرط ضمن عقد، ضمن عقد، ترک فعل

دانلود پایان نامه

ما منابع ایجاد تعهد در حقیقت به دو دسته تقسیم شده است: اول عقود و قراردادها و دوم اسباب خارج از قرارداد.
عناوینی که ذیل الزامات خارج از قرارداد احصاء شده است، نیز عبارت است از: غصب و اتلاف و تسبیب و استیفاء، علاوه بر آن، بدون اینکه ذکر نامی از اداره مال غیر و ایفای ناروا بشود این دو موضوع نیز در مواد 301 و 306 در صدر باب مربوط به الزامات خارج از قرارداد به عنوان فصل اول در کلیات مطرح گردیده است.
بدین ترتیب ملاحظه می شود که با وجود آنکه یکی از منابع قانونی مدنی، قانون مدنی فرانسه و قانون تعهدات فرانسه بوده است، به دلیل بیگانه بودن نهادهای شبه عقد و جرم و شبه جرم، نامی از آنها در قانون مدنی نیامده است. ایراداتی که بر تقسیم بندی های مذکور به دلیل عدم شمول نسبت به تمامی منابع تعهد از جمله ایقاع و شبه عقد وارد بوده است، سبب شده که تقسیمات دیگری در زمینه دسته‌بندی منابع تعهدات مطرح شود.36
در این تقسیم منابع تعهد، عبارت است از عقد، اراده یک جانبه یا ایقاع، عمل خلاف قانون یا نامشروع، دارا شدن بدون جهت و قانون، هم چنین در تقسیم بندی جدیدی منابع تعهد در تقسیم اولیه به دو گروه اعمال حقوقی و وقایع حقوق تقسیم شده است، در گروه نخست، تحت اعمال حقوقی، عقود و ایقاعات را به عنوان اعمال ارادی، موجد تعهد قرار داده‌اند و در گروه دوم، ذیل عنوان کلی وقایع حقوقی، عناوینی از قبیل غصب، اتلاف مال غیر و مسئولیتهای قهری جای گرفته است.
منظور از اعمال حقوقی، اعلام اراده هایی است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاص انجام می شود و قانون نیز اثر دلخواه را بر آن بار می کند این اصطلاح در مواد 962 و 1213 قانون مدنی ما به کار رفته و معادل فارسی واژه (Actc juridique) در حقوق فرانسه است.
آن عمل حقوقی را که نتیجه دو اراده متقابل و موافق دو شخص است، عقد می نامند و به عمل حقوقی ناشی از اراده یک جانبه شخص، ایقاع می گویند.
آنچه که ممیز اعمال حقوقی از وقایع حقوقی است در حقیقت این است که، در اعمال حقوقی اراده اشخاص، منشأ اصلی تعهد است، ولی در وقایع حقوقی اراده، فاقد چنین نقشی است.
این تقسیم اگرچه تعهدات ارادی ناشی از عقد و ایقاع و نیز تعهدات قهری یا غیرارادی ناشی از اتلاف، تسبیب و غصب و شاید تا حدودی ایفاء ناروا و اداره مال غیر را هم در بر می گیرد، لیکن نقص عمده آن است که، به هیچ عنوان نمی تواند الزامات گوناگون دیگری را که مبتنی بر هیچ یک از این منابع نیست در بر گیرد.
هیچ یک از الزاماتی مانند تعهد به پرداخت نفقه به همسرو فرزندان و خویشان نزدیک و تعهداتی که مالکین در مقابل املاک مجاور یا ضررهای وارده از ناحیه املاک خود به دیگری دارند و تعهداتی که از حیث اداره خانواده و سرپرستی کودکان و حفظ و اداره اموال آنها به عهده پدرو ولی خاص یا زوج است و بدون آنکه متعهد هیچ فعلی را مرتکب شده باشد به طور مستقیم بر پایه موقعیت های ویژه از سوی قانونگذار بر عهده اش قرار می گیرد، در این تقسیم بندی جای نمی‌گیرد.37
به نظر می رسد عنوان کلی وصف یا وضعیت یا موقعیت حقوقی خاص بر این موارد صادق باشد، بدین معنی که چیزی که در حقیقت پدر را در مقابل فرزندان یا زوج را در مقابل زوجه و مالک ملک را در مقابل مالک ملک مجاور او متعهد به اداء تکالیفی می کند، همان وصف حقوقی ابوت و یا زوجیت یا مالکیت آنها است، نه حکم مستقیم قانون.
بدین ترتیب می توان منبع جدید ایجاد تعهد را که عبارت از وصف حقوقی یا موقعیت حقوقی ویژه است، در کنار منابع دیگر در این تقسیم‌بندی لحاظ نمود تا دامنه شمول و جامعیت تقسیم‌بندی، چیزی از تعهدات را باقی نگذارد.
بر این اساس می توان گفت منابع ایجاد تعهد در حقیقت عبارت است از اعمال حقوقی و وقایع حقوقی و اوصاف و موقعیت های خاص حقوقی؛ که اعمال حقوقی شامل عقود و ایقاعات و وقایع حقوقی شامل: مسئولیت مدنی، غصب، اتلاف و تسبیب می باشد، هم چنین موقعیتهای حقوقی خاص هم شامل: تعهدات و تکالیف غیر ارادی خانوادگی اعم از تعهد به تأدیه نفقه همسر و فرزندان و خویشان و تعهد سرپرستی و اداره خانواده و اطفال موضوع مواد 1103 تا 1119 و 1168 تا 1174 ق.م و نیز تعهدات مالکان املاک نسبت به مالکان املاک مجاور موضوع مواد 113 به بعد قانون مدنی.38
بر این اساس می توان اقسام تعهد را به اعتبار منشأ به اقسام ذیل تقسیم نمود:

تعهد عقدی:
هر تعهد ناشی از عقد را تعهد عقدی می نامند، مانند تعهد بایع و مشتری به انتقال یا تسلیم مبیع و ثمن و تعهد مستأجر به پرداخت اجاره بها.
تعهد عقدی دو قسم است:
اول- تعهد ناشی از عقد مقدماتی یا پیش قرارداد
عده ای عقیده دارند که عقد حواله مرکب است از ایجاب محیل و دو قبول (قبول محتال و قبول محال علیه) معمولا بین دو قبول، فاصله زمانی وجود دارد، حال آیا ایجاب محیل و قبول محتال که لازم بین این دو نفر است و تعهدآور می‌باشد، پیش از قبول محال علیه، یک عقد مقدماتی است؟
دوم: تعهد ناشی از عقود معمولی که عنوان عقد مقدماتی را ندارند.39
تعهد شرطی:
هرگاه منشأ تعهد، شرطی باشد که در متن عقد قرار گرفته است، آن تعهد را تعهد شرطی می نامند، چنانکه ماده 241 ق.م می گوید: “ممکن است در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که به واسطه معامله مشغول الذمه می شود رهن یا ضامن بدهد.”
بنابراین رهن یا ضمانی را که به این طریق به موجب شرط ضمن عقد حاصل می شود، تعهد شرطی می نامند؛ تعهد شرطی طبق مواد 236 و 237 قانون مدنی، ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه حاصل شود، در فقه نیز فقیهان از التزام و تعهد عقدی و شرطی بحث کرده اند.40

تعهد یک طرفه یا ایقاعی
منظور از این تعهد، تعهدی است که منشأ آن ایقاع باشد، با آنکه بعضی از مؤلفان حقوق مدنی مدعی هستند که ایقاع به عنوان منبعی مستقل از عقد می تواند به طور کلی منشأ ایجاد تعهد شود و حقوق اسلامی در بحث ایقاعات و تعهدات یک طرفی سرمشق مؤلفان سیستم حقوقی رم است41 و به رغم آنکه در موارد استثنایی و معینی به حکم قانون، اراده یک جانبه شخص مؤثر و کارساز است و بعضا ایجاد تعهد نیز می کند، مانند رجوع زوج در طلاق رجعی که سبب اعاده وضع زوجیت سابق و تعهدات مربوط به روابط خانوادگی است و یا ابراء و اعراض و فسخ که از مصادیق بارز ایقاع به شمار می روند. هنوز این پرسش به طور جدی مطرح است که آیا به راستی ایقاع به طور کلی می تواند به عنوان منبع ایجاد تعهد مستقل در کنار عقد قرار گیرد یا خیر؟

تعهد خارج از عقد:
گاهی مراد از تعهد خارج از عقد، تعهدی است که از هر منشأ دیگری غیر از عقد ناشی شده باشد، خواه منشأ آن ایقاع باشد، خواه شرط ضمن عقد و یا اعمال الزام آور از قبیل اتلاف و تسبیب باشد و گاهی نیز منظور از تعهد خارج از عقد، تعهد تحمیلی و الزام قهری خارج از قرارداد است که در این صورت فقط به تعبیر قانون مدنی شامل الزاماتی است که خارج از عقد و بدون قرارداد حاصل می شود.
در فقه در خصوص تعهد غیرعقدی گفته شده است، تعهدی است که بدون وقوع عقد واقع می شود، این تعهد را در اصطلاح دیگر شرط ابتدایی می گویند، اگر تعهد غیرعقدی شامل تعهدات ناشی از قانون (مانند تعهدبه دادن نفقه زوجه) باشد، آنوقت مفهوم اصطلاح تعهد غیرعقدی، اعم از شرط ابتدایی خواهد بود.42

تعهد قانونی:
تعهدی است که منشأ آن نه عقد و ایقاع و شرط ضمن عقد است و نه از الزامات خارج از قرارداد ناشی می شود، بلکه تعهدی است که قانونگذار نظر به مصالح اجتماعی و قطع نظر از خواست طرفین مستقیما آن را به اشخاص تحمیل می کند، مانند تعهد به تأدیه نفقه اقارب که این گونه تعهدات نیز ناشی از موقعیت حقوقی ویژه فرد است که در نظر قانونگذار، آن موقعیت خاص سبب ایجاد تعهد برای شخص واجد آن موقعیت می گردد؛ البته گاهی تعهد قانونی در برابر تعهد اخلاقی به کار می رود که مقصود، تعهدی است که دارای ضمانت اجرای قانونی و قابلیت مطالبه از طریق محکمه است.
در خصوص این نوع از تعهدات گفته شده است: “تعهدی است که ضمانت اجراء قانونی دارد،
پاره ای مؤلفان آن را تعهد قانونی نامیده اند، ولی این ترجمه اگر معادل obligation civile باشد، ترجمه نادرستی است.
تعهد مدنی در مقابل تعهد طبیعی قرار می گیرد، که منظور از تعهد طبیعی، تعهدی است که از ضمانت اجراء، برخوردار نیست و متعهد له نمی تواند از راه های قانونی آن را مطالبه کند، ولی قانون وجود آن را می شناسد (ماده 226 ق.م و ماده 726 قانون آ.د.م)43

اقسام تعهد به اعتبار موضوع:
در خصوص اقسام تعهد به اعتبار موضوع، دو دیدگاه و تقسیم بندی متفاوت وجود دارد که در ذیل هر دو نوع تقسیم بندی را قید خواهیم کرد.

دیدگاه اول:
از حیث موضوع، تعهد را به مالی و غیر مالی یا تعهد به فعل و ترک فعل و تعهد به مال و نفس تقسیم می کنند.

تعهد مالی:
هر تعهدی که متعلق موضوع آن مال باشد، تعهد مالی نام دارد، مال نیز عبارت است از هر چیزی که قابلیت داد و ستد داشته باشد، خواه آن چیز عین باشد یا منفعت یا طلب و یا کار و حق انتفاع و هرگونه حق مالی دیگر؛ تعهد مالی بخش مهمی از حقوق تعهدات را به خود اختصاص داده تا جایی که می گویند تعهد به معنی اخص، همان تعهد مالی است.44
تعهد غیرمالی:
در مقابل تعهد مالی، به تعهدی که متعلق موضوع آن مال نباشد، تعهد غیر مالی اطلاق می شود، مانند تعهد پدر و مادر نسبت به حضانت کودک خود، که در این خصوص قانون مدنی در ماده 1168 می گوید “نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.”
و مانند تعهد هریک از زوجین به حسن سلوک با یکدیگر که ماده 1103 ق.م در این خصوص تصریح نموده است که: “زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگر هستند.”
هم چنین در خصوص تعهدات غیر مالی گفته شده است که: “تعهدات غیر مالی دو قسم هستند، قسم اول: تعهدات غیر مالی ناشی از عقد، مانند انجمن هایی که هدف انتفاعی ندارند؛
قسم دوم: تعهدات غیرعقدی ناشی از ایقاع، مانند وصیت عهدی به مواظبت صغار موصی له.45

تعهد فعل:
عبارت است از تعهدی که به موجب آن، متعهد باید پس از قبول تعهد، فعل معینی را انجام دهد، مانند تعهد مقاطعه کار.
تعهد فعل خود دو صورت دارد: اول: تعهد فعل ناشی از عقد، مانند تعهد مقاطعه کار (ناشی از خود عقد)، یا تعهد ناشی از شرط ضمن عقد
دوم: تعهد فعل ناشی از ایقاع، مانند تعهد جاعل (در جعاله) به دادن اجرت به کسیکه، عمل معینی را انجام دهد ماده561 ق.م می گوید: “جعاله، عبارت است از التزام شخصی به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی ….” پس جعاله التزام است یعنی تعهد است و ماده 565 ق.م تصریح به تعهد بودن جعاله کرده است.46
تعهد ترک فعل:
عبارت است از تعهدی که به موجب آن، متعهد باید از انجام دادن عمل معینی، خودداری کند مانند:
الف- تعهد عدم بیع خانه مسکونی که مدیون بنفع بستانکار تا مدت معین می کند و به این ترتیب خانه را به صورت وثیقه در می آورد.
ب- در حواله بر مدیون (غریم)، محیل بطور ضمنی متعهد شده است که مطلقا طلبی را که از محال علیه دارد از او نگیرد، زیرا آن طلب به نفع محتال، مقید شده است و همین طور است برآت، یعنی برات کش، نبایددر محل برات، تصرف کند.
ج- تعهد ترک اقدام در مورد وکالت بلاعزل (ماده 683 ق.م)
تعهد ترک فعل دو قسم است:
اول: ناشی از عقد، همانند 3 مثال ذکر شده؛
دوم: ناشی از ایقاع، اگر کسی ایجاب را بگوید و برای اظهار قبول، به طرف یک هفته مهلت بدهد،در این مدت حق ندارد نسبت به مورد ایجاب، تصرفی منافی حقوق طرف خود بکند (ماده 3-5 قانون تعهدات سوئیس) ایجاب در این وضع، یک ایقاع است زیرا با رضای یکجانبه ایجاد تعهد کرده است.47

تعهد به مال:
هرگاه موضوع تعهدی، تأدیه مالی باشد، آن را تعهد به مال می نامند، تعهد به مال اخص از تعهد مالی است و بیشتر ناظر به تعهد ضامن در عقد ضمان است که به موجب آن شخص مالی را که بر ذمه دیگر است به عهده می گیرد، متعد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند.(ماده 684 ق.م)

تعهد به نفس:
این اصطلاح جایی به کار برده می شود که متعهد ملتزم است فرد دیگری را در موعد معین یا هرگاه متعهد له اراده کند نزد او حاضر

دیدگاهتان را بنویسید