این لغت از کلمات مجعول است و در کتب لغت به جای آن تضمین و تضمن را قید کرده اند.

در فرهنگ اصطلاحات معاصر تضامن به معنای همبستگی، اتحاد، انسجام، یکپارچگی، هماهنگی، همیاری، تشریک مساعی، دست به دست هم دادن و متحد شدن آمده است.
در معجم مصطلحات الفقهیه ذیل واژه تضامن می خوانیم: “التضامن فی الاصطلاح الاجتماعی هو التعاون المتبادل بین الافراد و بین الاعضاء المجموعات ….”
دکتر لنگرودی می فرماید: “واژه تضامن سابقه زیادی در فرهنگ ما ندارد و واژه ی معادل آن ضم ذمه به ذمه است”
در حقوق فرانسه برای تضامن، واژه solidarite را به کار می برند، استفاده از لغت Sdidavite به قرن هجدهم بر می گردد و از کلمه لاتین solidum اخذ شده است.
در حقوق انگلیس از واژه Joint و گاهی Joint and several استفاده می کنند و به نظر می رسد، این دو کلمه در کنار هم آثاری دارد، که تضامن در اصطلاح حقوق فرانسه دارا می باشد.
2- مفهوم ضمانت
ضمانت اجراء، عبارت است از وسیله مستقیم یا غیر مستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی (اعم از امر و نهی) و یا جبران زیان. زیان دیده ـ منظور از ضمان در اصطلاح حقوق مدنی آن است که به دلیل قرارداد یا غیرقرارداد، پرداخت مالی به عهده شخصی قرار گیرد. مثلا شخصی طی قراردادی با دیگری تعهد نماید که بدهی شخص ثالثی را بپردازد که این قرارداد از جمله عقود معین است که مواد 684 تا 723 قانون مدنی به تعریف و احکام این عقد اختصاص یافته است.
ماده 684 قانون مدنی می گوید “عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که به ذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند”
حال اختلاف شده است که آیا نتیجه ضمان حاصل از عقد ضمان، ضم ذمه ضامن بر ذمه بدهکار است و یا نقل ذمه بدهکار به ذمه ضامن به عبارت دیگر آیا پس از انعقاد عقد ضمان، ذمه بدهکار بری و ذمه ضامن مشغول می شود و در واقع بدهی از ذمه ای به ذمه دیگر منتقل می شود یا ذمه ضامن نیز علاوه بر ذمه بدهکار مشغول می شود.
این اختلاف نظر را که به اختلاف اشتقاق لغت منتسب کرده اند، در ادامه روشن تر خواهیم کرد.
آنچه از ضمانت در این تحقیق مد نظر است این است که اولا شخصی در برابر دیگری تعهدی دارد (که ممکن است ناشی از عقد یا خارج ازعقد باشد) و این تعهد ممکن است دین باشد یا انجام عملی باشد یا خودداری از انجام عملی باشد.
سپس شخص متعهد، جهت اطمینان خاطر دادن به متعهدله در ضمن رابطه اصلی یا در عقد جداگانه ای، ضمانتی را پیش بینی می کند که اگر به تعهد خود به نحو احسن عمل نکرد، متعهد له از محل آن ضمانت خسارات وارده به خود را جبران کند.
همانگونه که مشاهده می شود این نهاد، شبیه عقد رهن است اما با آن تفاوت دارد که در گفتار بعدی به این تفاوتها خواهیم پرداخت.
شخص متعهد معمولا یک سند یا چکی را به عنوان ضمانت حسن انجام تعهد خود قرار می دهد، زیرا معمولا متعهدله قبول نمی کند که شخص دیگری ضامن متعهد بشود و به سند یا چک بیشتر رقبت نشان داده می شود.
در خصوص حسن انجام تعهد، ضمانتهای مختلفی وجود دارد از ضمانتهای اخلاقی و عرفی مثل ریش گرو گذاشتن تا معرفی ضامن و یا سپردن وثیقه ی معتبر، که این قسم دوم از ضمانتهایی که برای حسن انجام تعهدات وجود دارد مدنظر ما می باشد.
تضمین، تکلیف به جبران خسارت وارد شده به غیر است ولو آنکه خسارت برآمده از حادثه ای پیش بینی ناپذیر و غلبه ناپذیر باشد.
تضمینات به تناسب وسعت یا ضیق دامنه ضمانت از حوادث و اینکه ضامن، جبران همه حوادث غیر مترقبه را به عهده بگیرد یا برخی از آن حوادث را، با یکدیگر متفاوتند.
تضمین می تواندبا توافق اراده طرفین قرارداد برقرار شود، در این صورت ضامن با گنجاندن شرطی در قرارداد، جبران خسارات پدید آمده از عامل غیر قابل دفع را می پذیرد، اما برقراری تضمین در قراردادها تنها منوط به اراده متعاقدین نیست و گاه قانون نیز به رعایت مصلحت یا به اقتضای عدالت، تضمیناتی را بر یکی از متعاقدین و به نفع دیگری بار می کند.
یکی از تضمینات پیش بینی شده در قانون مدنی ما، تضمین نبود عیب در مبیع است، به تجویز ماده 422 قانون مدنی، چنانچه کالای خریداری شده معیوب باشد، خریدار محروم از تمتع، مختار در اخذ ارش یا فسخ معامله است، در این صورت فروشنده نمی تواند با اثبات علت خارجی غیرقابل پیش بینی و غیر قابل دفع، از الزام مقرر رهایی یابد.
هم چنین قانون مدنی، بنا به بعضی مصالح، مستعیر طلا و نقره را ضامن تلف و نقص آن دانسته و در ماده 644 مقرر داشته است که: “در عاریه طلا و نقره، اعم از مسکوک و غیر مسکوک، مستعیر ضامن است هرچند شرط ضمان نشده و تفریط یا تعدی هم نکرده باشد.” لذا در صورت تلف طلا یا نقره ماخوذ به عقد عاریه، مستعیر نمی تواند با استناد به قوه قاهره از مسئولیت برقرار شده معاف شود5.
اما به طور کلی در اینکه عقد ضمان برای رسیدن به کدام هدف تشریع شده و ضامن چه عمل حقوقی را انجام می دهد و موضوع تعهد او چیست، نویسندگان حقوقی اختلاف نظر دارند و این اختلاف نظرها به قوانین هم سرایت کرده است و گروهی از نویسندگان اعتقاد دارند که هدف از عقد ضمان این است که وسیله گشایشی برای بدهکار شود، که چنین تعبیری از ضمان با حقوق های مذهبی تناسب بیشتری دارد6.
جمع دیگر گفته اند، هدف طلبکار از پذیرفتن ضمان این است که برای طلب خود وثیقه ای بدست آورد و در برابر اعسار مدیون بی پناه نماند.
عرف کنونی ضمان را وثیقه اعتباری می داند و تعهد ضامن را فرعی و تبعی می بیند.
مفهوم ضمانت در قانون مدنی
بموجب ماده 698 ق.م “بعد از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود” پس نویسندگان قانون مدنی به پیروی از فقیهان امامیه، مفهومی از ضمان را پذیرفته اند که به موجب آن ذمه مدیون به ضامن منتقل می شود: ذمه ضامن وثیقه طلب نیست و جنبه فرعی ندارد و جابجایی دین جوهر ضمان را تشکیل می دهد، با وجود این، نباید پنداشت که توافق اشخاص در این زمینه اثر ندارد وطرفین عقد نمی توانند ترتیبی دهند که طلبکار ناچار باشد، ابتدا به مدیون اصلی رجوع کند و پس از آن طلب خود را از ضامن بخواهد.
در ماده 699 قانون مدنی تعلیق ضمان موجب بطلان عقد است یعنی ضامن نمی تواند انتقال دین به ذمه خود را معلق به امور احتمالی، از جمله نپرداختن دین از سوی مدیون، سازد.
اثر عقد ضمان، تعهد ضامن به پرداخت دین است و این اثر را نمی توان از عقد گرفت یا معلق کرد، ولی در پایان ماده آمده است: “التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد”
پس در عقد ضمان می توان شرط کرد که طلبکار در صورتی می تواند برای وفای به عهد به ضامن رجوع کند که پیش از آن به مدیون مراجعه و مأیوس شده باشد.
هم چنین، در ماده 723 قانون مدنی آمده است که “ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود، در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست، مثل این که کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید” در این فرض، چون دین همچنان بر ذمه مدیون اصلی باقی می ماند و به متعهد منتقل نمی شود، قانونگذار آن را ضمان نمی داند بلکه التزامی است که شخص درباره پرداختن دین مدیون پیدا می کند و این التزام می تواند معلق به عدم تأدیه مدیون اصلی شود.
در این فرض ملتزم به عنوان مسئول پرداخت دین، طرف مطالبه قرار می گیرد نه مدیون، در حالیکه فرض ماده 699، ناظر به موردی است که دین به ذمه ضامن منتقل شده و او پرداخت دین خویش را معلق می سازد.
تنها پرسشی که باقی می ماند این است که در فرض ماده 699 آیا معنی ضمان، انتقال دین و بری شدن مدیون اصلی است یا در این حالت علاوه بر ضامن، مدیون اصلی نیز پایبند است؟ به بیان دیگر اگر طلبکار در اثر شرط تعلیق ناچار شود که به مدیون اصلی رجوع کند و طلب خود را بگیرد، آیا مدیون دین خویش را پرداخته یا به منزله کسی است که دین دیگری را می پردازد؟
پاره ای از مؤلفان، امکان رجوع طلبکار به مدیون را دلیل بر اشتغال ذمه او دانسته اند و نتیجه گرفته اند که در این فرض مضمون عنه و ضامن هر دو مدیون هستند و نوعی تضامن بین آنان برقرار است.7
ولی پذیرفتن این نظر دشوار است زیرا ماده 698 اثر ضمان را بری شدن مضنون عنه از دین اعلام کرده است و بخش نخست ماده 699 نیز، برای جلوگیری از تعلیق انتقال دین به ضا من، عقدی را که مدیون همچنان ملتزم باقی می ماند باطل می داند.
پس، چگونه ممکن است امری را که بخش نخست ماده ممنوع ساخته است، بخش دوم مباح شناسد؟
دلیل اباحه در بخش دوم این است که انتقال دین معلق نیست و مدیون، در اثر نتیجه طبیعی عقد ضمان، بری شده است و مدیون جدید (ضامن) اجرای تعهد را معلق به امری می کند.
درست است که بطور معمول برای گرفتن طلب به مدیون باید رجوع شود، ولی باید توجه داشت که مضمون عنه، حتی پس از انتقال ذمه او به ضامن، نسبت به رابطه حقوقی میان ضامن و طلبکار بیگانه نیست زیرا دین اوست که بوسیله ضامن پرداخت می شود و به همین جهت نیز هرگاه ضمان به اذن او باشد، ضامن می تواند برای گرفتن آنچه غرامت کشیده به مدیون رجوع کند.
پس اگر در عقد ضمان شرط شود که التزام به تأدیه از سوی ضامن منوط به مطالبه از مدیون پیشین باشد، نباید تعجب کرد.
در قانون آئین دادرسی مدنی که ابتدا در سال 1318 مورد تصویب قرار گرفت و بارها مورد تجدید نظر واقع شده است، ضمان به عنوان وسیله دادن وثیقه مورد توجه است، در این قانون، دادن ضامن یکی از راه های تأمین خواسته است و “مدعی علیه یا محکوم علیه می تواند به عوض مالی که دادگاه می خواهد توقیف کند و یا توقیف کرده است با دادن ضامن معتبر درخواست رفع توقیف کند…” (ماده 243)
در ماده 251 همان قانون آمده است “پس از قطعیت حکم و صدور برگ اجرایی، برگ نامبرده به محکوم علیه و کسی که برای تأمین خواسته یا محکوم به ضمانت کرده ابلاغ میشود و هرگاه محکوم علیه در ظرف ده روز پس از ابلاغ برگ اجرایی مفاد حکم را اجرا ننمود، محکوم به از ضامن به ترتیبی که برای اجرای احکام مقرر است وصول می شود”
بدین ترتیب، ذمه ضامن وثیقه دین قرار می گیرد و جنبه فرعی و تبعی دارد و با پرداخت دین از جانب مدیون از بین می رود و پیش از رجوع به مدیون از آن نمی توان استفاده کرد.
از این مواد چنین بر می آید که “نقل ذمه” تنها اثر “عقد ضمان” نیست و در موردی که بنای طرفین بردادن تأمین باشد، عقد از قصد مشترک آنان پیروی می کند و بقای دین بر ذمه مدیون اصلی مانع از آن نیست که آنچه واقع شده است “ضمان” نامیده شود.
قانون تجارت نیز آزادی قراردادها را در چگونگی آثار “عقد ضمان” می پذیرد: طرفین قرارداد می توانند ضمان را بر مبنای “انتقال دین” یا “تضامن” یا “وثیقه دین” منعقد سازند و در هر حال آثار عقد تابع اراده آنان است.
ماده 402 ق.ت در این باره می گوید: “ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدوا به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین (خواه ضمن قرارداد مخصوص، خواه در خود ضمانت نامه) این ترتیب مقرر شده باشد” یعنی در این قانون اصل، تضامن بین مدیون و ضامن است و ماده 403 ق.ت می افزاید:”در کلیه ی مواردی که بموجب قوانین یا موافق قرارداد خصوصی ضمانت، تضامنی باشد، طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود، برای تمام یا بقیه طلب خود به دیگری رجوع نماید”
به اجمال می توان گفت: نه تنها مثال های گوناگونی که از مسئولیت تضامنی در حقوق ما وجود دارد، امکان عقلی و شرعی ضمیمه شدن ذمه ها را برای دین واحد نشان می دهد، اگر تصور دو مدیون در زمان واحد برای یک دین دشوار باشد، بیگمان چند نفر می توانند مسئول پرداخت یک دین شوند: یعنی، مدیون یک تن و مسئولان متعدد باشند.
از آنچه تاکنون گفته شد، این نتیجه بدست می آید که در حقوق ما مفهوم ضمان با تعهد ضامن ارتباط نزدیک دارد.
ضامن باید پرداخت دین مضمون عنه را بر عهده گیرد، هرچند که اجرای تعهد را منوط بر امر دیگری کند.
عقدی را که در آن ضامن هیچ تعهد

دسته بندی : پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید