منابع و ماخذ مقاله صحت معامله، حقوق فرانسه

دانلود پایان نامه

عبارتند از :
1- معامله با حق استرداد : در همین بخش و در بند اول، در گفتار چهارم از مبحث دوم در خصوص معاملات با حق استرداد که زیر مجموعه معاملات وثیقه ای است بحث و بررسی مفصلی ارائه خواهیم نمود.
2- ضمانت در پرداخت : بدهکاری که طلب او مورد وثیقه قرار گیرد، میتواند ضامن وام گیرنده تلقی شود، مثلاً تاجری که اسناد خود را بعنوان وثیقه واگذار میکند، ضامن پرداخت آنها شود، با این شرط که وام دهنده در صورتی به او رجوع کند که مدیون، دین خود را نپردازد و ضمان باعث انتقال دین نشود؛ همچنین با این شرط که دین از محل آن مال کلی پرداخت شود، زیرا در این صورت، ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه در نزد خود نگه دارد تا در صورت لزوم مورد استفاده طلبکار قرار گیرد.40
3- وکالت در تملک : بدهکار می تواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند و هرچه را به دست آورد، نزد خود بعنوان وثیقه نگاه دارد یا بابت طلب، تملک کند.41
4- انتقال صوری : جهت احتراز از بروز پاره ای مشکلات ناشی از روابط حقوقی فی ما بین در راه حلهای مذکور، بانکها غالباً وقتی اسناد بازرگانی را به وثیقه می پذیرند، عنوان رهن یا وثیقه به آن نمی دهند و در واقع سند تجاری از طریق ظهرنویسی ساده که علی القاعده حاکی از انتقال است، به بانک واگذار می شود (مثل قرارداد خرید دین) در این صورت، ورشکستگی ظهرنویس تأثیری در حقوق وثیقه گیرنده نخواهد داشت، چون مالکیت سند عملاً به بانک انتقال یافته است.
هر چند این راه حل بعنوان یک حیله قانونی مشکلات موجود را مرتفع می سازد، در واقع مغایر با قصد و رضای طرفین و حقیقت موجود است. بانک باید به نحوی این حقیقت را در دفاتر خود منعکس کند، مثلاً قید کند که هرگاه وجوه حاصله از این نوع وثیقه، کفاف بانک را نمود، مازاد آن را به حساب مشتری خود واریز کند، نه اینکه چون ظاهراً مالک سند تلقی می شود، بتواند تمام وجوه حاصل از آن، حتی مازاد بر طلب خویش را تملک کند.
لذا رویه معمول بر این است که بانکها در ظهرنویسی بعنوان وثیقه، قرارداد خاصی را با واگذارکننده اسناد منعقد می سازند، در این قرارداد، مشتری به بانک اختیار تام و تمام می دهد که پس از وصول وجوه ناشی از اسناد تجاری مورد وثیقه، بدواً طلب خود را برداشت و باقیمانده را به حساب مشتری منظور کند.42
برخی این راه حل را، قراردادی از مصادیق ماده 10 ق.م. محسوب کرده، آن را در این حد معتبر می دانند و بر این عقیده اند که هرگاه دارنده اصلی اسناد تجاری ورشکسته شود، استفاده وثیقه گیرنده به عنوان مرتهن دارای حق تقدم، موجبی نخواهد داشت.43
5- وثیقه قراردادی : عده ای از حقوقدانان معتقدند که می توان با استفاده از اصل مطروحه در ماده 10 ق.م. قرارداد راجع به توثیق اسناد تجاری را از مصادیق قراردادهای ماده 10 ق.م. تلقی کرد نه رهن اصطلاحی. بدین بیان که :
به موجب ماده 10 ق.م. “قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نمودهاند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است.”
به نظر برخی استادان حقوق مدنی، ماده مزبور از حقوق فرانسه برگرفته شده و فرهنگ بومی ایران، اصل حاکمیت اراده در قراردادها را نمی شناسد و ظاهراً به پیروی از این نظر و طرز فکر، ماده 10ق.م. در سالهای اخیر مورد بی مهری قرار گرفته و بهای چندانی به آن داده نشده است؛ اما به عقیده برخی دیگر از حقوقدانان، این ادعا که مفاد ماده 10 در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی و یا ثمره تقلید از حقوق اروپایی است، درست نمی باشد؛ زیرا فقهای امامیه، دست کم در بحث شرط، از همین اصل پیروی نموده اند و گروهی وفای به همه عقودی را که برخلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد، واجب دانسته اند.44
بر پایه این مبانی و ملاحظات و با توجه به اوصاف عقد رهن، برخی از حقوقدانان چنین نظر داده اند که می توان توثیق اسناد تجاری را در قالب قراردادی بر طبق ماده 10 ق.م. انجام داد، نه در قالب رهن اصطلاحی.45 این نظر با انتقاد مواجه شده است؛ زیرا ماده 10 در صورتی قابل اعمال است که در خصوص قراردادی، مقررات قانونی مخالف وجود نداشته باشد. در مورد توثیق اموال، ماده 774 ق.م. رهن هر چیزی را که عین معین نباشد، باطل اعلام کرده است.46 علاوه بر این، با اعلام این نکته که مال مرهون باید به قبض مرتهن داده شود، راه هرگونه تخطی از ماده 774 را بسته است.
هر چند بعضی نویسندگان گفته اند که ماده 774 ق.م. ناظر به موردی نیز هست که مال جنبه اعتباری داشته باشد و چون برات یک نوع مال اعتباری است، دین و طلب تلقی نمی شود و رهن گذاشتن آن مخالف ماده مزبور نمی باشد.47
اما بعضی دیگر از استادان48 در مقابل می گویند اگر اموال اعتباری و اوراق و اسناد تجاری، کلاً مشمول ممنوعیت ماده 774 ق.م. نمی شوند، چرا قانونگذار ضروری دیده که در مواد 114 و 115 ل.ق.ا.ق.ت. مصوب 24/12/1347، بر قابل توثیق بودن اسناد تجاری از این قبیل تصریح کند؟ !49 در مواد مزبور، در واقع، توثیق سهام متعلق به مدیران در صندوق شرکت، مجاز شناخته شده است و اگر قانونگذار به هنگام وضع ماده 247 ق.ت. (راجع به ظهرنویسی برات) نظر به جواز رهن و وثیقه داشت، مسلماً آن را پیش بینی می کرد.
به هر حال با هر نظر موافق و مخالفی راجع به رهن دین آنچه در حال حاضر تصریح قانونی دارد و خلافش نمی توان توافق کرد بطلان رهن دین است، اگر چه رویه عملی و وجود میانبرهایی بر حسب نیاز جامعه سخنی دیگر می گوید. اما اصلاح قانون در این خصوص با توجه به قوت استدلال قائلین به این رهن دین
ضروری است و نظر نگارنده نیز از این حیث هم سو با قائلین به صحت این نوع از رهن است.

بند دوم : عین بودن مورد رهن
عین عبارتند از اشیاء مادی مستقل. عین گاهی به معنی مال مادی خارجی است و گاهی در مقابل مجموع منفعت و انتفاع و حق استعمال می گردد که اقسام آن عبارتند از :
1- عین شخصی یا مال مادی خارجی.
2- عین کلی مشاع یک دانگ از خانه معین.
3- عین کلی در معین مانند یک من گندم از فلان انبار گندم.
4- عین کلی در ذمه مانند صد من گندم در بیع سلم.50
لفظ مستقل در تعریف فوق بدین منظور به کار رفته است که ممکن است شیء مادی عین باشد اما به لحاظ وابسته بودن منفعت تلقی گردد. مثلاً شیر گاو تا هنگامی که دوشیده نشود داخل در منفعت است و به واسطه دوشیده شدن عین مادی مستقل تلقی می گردد. شرط عین بودن مال مورد رهن یک شرط اساسی است و تخلف از آن موجب خروج موضوع عقد از مقررات مربوط به عقد رهن می گردد، زیرا صراحت ماده 774 ق.م چنین ایجاب می نماید. این ماده بیان می دارد : “مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است.” دلیل اصلی در عدم جواز رهن دین و منفعت، اشتراط قبض دانسته شده است، زیرا منفعت مانند سکنی قابل قبض نیست و قبض تنها با اتلاف آن امکان دارد، از سوی دیگر منفعت تدریجی الحصول است و استیفای دین از آن متعذّر است. اما به گفته برخی از فقها مبنای حکم اشتراط قبض نیست، زیرا گروهی از فقها که قبض را شرط صحت نمی دانند رهن دین را نیز صحیح نمی دانند به اعتقاد ایشان دلیل اصلی منع، اجماع و شهرت است51 که فوقاً اشاره شد.
عین بودن مال مرهون تا جایی اهمیت دارد که چنانچه در نتیجه عمل راهن یا مرتهن و یا شخص ثالث تلف شود، بدل جانشین عین مرهونه می گردد.
در خصوص امکان وجه نقد بودن مورد رهن اختلاف نظر وجود دارد چرا که قانونگذار از مواد 777 به بعد ق.م. در تأیید عدم امکان وجه نقد بودن مقرراتی را وضع نموده است. به عنوان مثال در ماده 778 ق.م. از فروش و در ماده 780 ق.م. از استیفای طلب مرتهن از قیمت مال مرهون سخن می گوید؛ این در صورتی است که وجه نقد ماهیتاً نه قابل فروش است و نه قیمت آن را می توان محاسبه نمود لذا این صفات مختص اشیاء مادی مستقل بوده و مصداق وجه نقد قرار نمیگیرد. از سوی دیگر نظریه مشورتی اداره حقوقی دادگستری به شماره 1482/7 مورخ 30/3/1367 دایر بر این است که پذیرفتن وجه نقد به عنوان وثیقه به جای مال منقول و غیرمنقول بلا اشکال است!
دیدگاه دو فقیه را در خصوص ممنوعیت رهن منفعت بیان می کنیم :
محقق حلی : از جمله شرطهای رهن این است که عین بوده باشد، و ملک رهن دهنده باشد و توان آن را گرفت و صحیح باشد فروختن آن، چه مشترک باشد و چه مختص. پس طلبی راکه از کسی رهن دهد درست نیست. و همچنین اگر رهن دهد منفعتی را، مثل نشستن خانه و خدمت کردن بنده.52
محمد عبده بروجردی : چون رهن وثیقه دین است لازمه آن این افتاده که اعاده وثوق و اطمینان حاصل شود که به وسیله آن حق مرتهن تأمین خواهد شد. بنابراین چیزی که دارای مالیتی نبوده یا فعلاً معدوم باشد و لو بعدها وجود پیدا کند مثل ثمره درخت و حمل، رهن آن صحیح نمی باشد.53

بند سوم : قابلیت تسلیم داشتن
تسلیم در لغت به معنای در اختیار نهادن و در اصطلاح حقوقی به معنای تمکین طرف از تصرف یا قراردادن مورد معامله تحت اختیار طرف مقابل آمده و مرادف اقباض است.54 قانونگذار در ماده 367 ق.م. به تعریف تسلیم در عقد بیع اشاره نموده است و مقرر میدارد : “تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع” چنانکه از این تعریف بر می آید تسلیم و قبض دو چهره یک واقعیت به شمار می روند عمل فروشنده در دادن مبیع تسلیم و کار خریدار در استیلاء و تصرف مبیع قبض یا تسلم نامیده می شود. اما باید توجه داشت که تسلیم اعم است از تسلیم مادی و غیر مادی؛ بنابراین هدف از تسلیم این است که تعهد ناشی از عقد اجراء شود. اجرای این تعهد اغلب به وسیله یکی از طرفین یا هر دوی آنها انجام میشود. همین تعریف را میتوان در خصوص تسلیم مال مورد رهن و در اختیار گذاشتن مرتهن تسری داد چراکه شرط صحت عقد رهن قبض مال مرهونه بوده و همانطور که بیان شد تسلیم مقدمه در اختیار قرار نهادن مال بوده تا طرف دیگر از در اختیار داشتن منتفع نماید. البته در عقد رهن مرتهن نمی تواند در مال دخل و تصرف داشته باشد وحق او را می توان به حق نگهداری و یا حق استیفاء طلب تعبیر کرد و تنها مال مرهون وثیقه طلب او واقع شده است. از لزوم قابلیت تسلیم مال مورد رهن می توان استنباط نمود که چرا رهن دین و منفعت باطل میباشد، زیرا گاهاً منافع و دیون قابلیت تسلیم را ندارد و در این صورت سودی متوجه مرتهن نخواهد شد و حبس مال مصداقی نخواهد داشت.

بند چهارم : اقباض مورد رهن
قبض در لغت به معنای گرفتن، به دست گرفتن، تنگ کردن، گرفتگی و معنای مخالف بسط می باشد.55 و در اصطلاح حقوقی قبض یعنی قرار گرفتن مال مورد معامله تحت اختیار طرف دیگر همان معامله ولو اینکه کار به فعل معامل نباشد.
در خصوص تأثیر قبض در عقد رهن بین فقهای امامیه سه نظریه عنوان شده است :
الف) قبض عین مرهونه شرط صحت عقد رهن است.
ب) قبض عین مرهونه شرط لزوم عقد رهن است.
ج) قبض عین مرهونه تأثیری در صحت ولزوم عقد رهن ندارد.
که در خصوص این سه نظریه در جای خود اشاراتی خواهیم داشت، لیکن در این قسمت به نقش قبض در عقد رهن از منظر قانون مدنی می پردازیم : گفته شد از نظر
قانون مدنی عقد رهن یک عقد عینی است یعنی قبض در تحقق آن دخالت دارد. در ماده 772 ق.م. مقرر شده : “مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود. ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست. “
چنانکه می بینیم بخش اول این ماده صرفاً به لزوم قبض مال مرهون تصریح دارد و دلالت صریحی به اینکه قبض شرط صحت عقد رهن است ندارد اما قسمت دوم این ماده می گوید : “ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست.” از این عبارت به روشنی استنباط می گردد که تحقق قبض حتی برای یک لحظه شرط صحت عقد رهن است هر چند استمرار آن در صحت عقد رهن تأثیری ندارد و شاید حصول قبض صورت نمادین و حتی در گفتار هم نشان از تحقق قبض عین مرهونه دارد.
در خصوص شرط صحت بودن قبض در عقد رهن نظریات فقهی و حقوقی بسیاری ارائه شده است که اگر موارد ضمیمه صراحت قانون را

دیدگاهتان را بنویسید