ر قراردادهای مغارسه به وجود می آید . البته مجدداً تاکید می شود که بطلان قرارداد مغارسه در نظر علما متکی به دلایل و استدلالات دیگری است که در مباحث آینده به آن می پردازیم . در این راستا به منظور مشخص شدن کامل وضعیت عقد مغارسه در حقوق اسلام ، بجاست تا نظریات فقهای امامیه و فقهای عامه را در دو گفتار جداگانه بیان و تشریح نماییم :

گفتار نخست – نظریات فقهای امامیه

بیشتر فقهای امامیه یا عقد مغارسه را ذکر نکرده اند و یا اگر آن را بیان کرده اند در ذیل احکام مزارعه و مساقات بیان نموده اند . در مباحث قبل ، گفته شد که فقهای امامیه در خصوص وضعیت عقد مغارسه به دو گروه تقسیم می شوند :
الف – فقهای قائل به بطلان :
عقد مغارسه که دلیل خاصى بر صحت آن وجود ندارد ، از زمان محقّق حلى مورد بحث و گفتگو بوده است . بیشتر فقها با اعتقاد به توقیفیت عقود، این عقد را باطل دانسته‌اند . 86
این دسته از فقها عمدتاً از جمله فقهای متقدم هستند و گروهی از متاخرین نیز به آنها پیوسته اند . مشهور میان این فقهاء ، آن است که مغارسه باطل است و حتی برخی از ایشان نقل اجماع شیعه بر آن نموده‌اند .87 از جمله مرحوم صاحب جواهر بر بطلان مغارسه ادعاى اجماع کرده است و مى‌گوید « … المغارسه باطله عندنا، لان الاصل الفساد … هذا العقد على نحو عقد المزارعه فان الاجماع بقسمیه على بطلانه » پس مشاهده مى‌کنیم که صاحب جواهر اصل در معاملات را فساد مى‌داند ، مگر در جایی که شارع اذن داده باشد و این نظریه را اجماعى مى‌داند و نیز صاحب مسالک مى‌گوید « المغارسه معامله خاصه على الارض لیغرسها العامل على ان یکون الغرس بینهما و هى مفاعله منه و باطله عندنا و عند اکثر العامه. و لان عقود المعاوضات موقوفه على اذن الشارع و هى منفیه هنا . » 88
مطابق نظر اینان ، چون «مغارسه» در احکام مطرح نبوده و نامى در شرع از آن نیامده پس باطل است . ( نظریه توقیف ) محقق قمى از جمله طرفداران نظریۀ «توقیف» است . وی معتقد است که احکام شرع اعم از «عبادات» و «معاملات» کلاً و عموماً «توقیفیه» هستند. یعنى فقط همان عقودى که نامشان رسماً در شرع آمده ، صحیح و قابل عمل هستند و ایجاد هر گونه عقد جدیدى ، ممنوع و باطل است . شهید ثانى و مولفین کتاب جواهر کلام و مفتاح الکرامه نیز از جمله قائلین به اصالت الفساد درمعاملات هستند (نظریه توقیفی) و درمورد علت بطلان عقد مغارسه مى‌نگارند : « إنّ عقود المعاوضات موقوفه على إذن الشارع وهى منتفیه هنا . »89
البته بعضى دیگر از فقها که مغارسه را باطل مى‌دانند ، تکیه‌شان بر توقیفى بودن در معاملات نیست ، بلکه به دلیل این که درخت ریشه دار است- به خلاف زرع در مزارعه- و نیازمند زمان طولانى است و در تعیین اجل تقسیم و شرایط دیگر ، دچار مشکلات مى‌شود ، آن را باطل مى‌دانند . به طور مثال میرزای قمی در خصوص استدلال شهید اول راجع به مغارسه چنین نگاشته است : « ظاهر سخن مرحوم شهید اول در لمعه که مى‌گوید « و المغارسه باطله و لصاحب الارض قلعه و له الاجره ، لطول بقائه » بر این استدلال تکیه دارد . گویا شهید اول در لمعه ، به دلیل دیگر غیر از توقیف تکیه مى‌کند و آن «طول بقاى مغارسه» است نسبت به مدت بقاى مزارعه و این در صورتى است که «جار و مجرور» را به «باطله» متعلق بدانیم که ظاهراً هم چنین است. زیرا اجرت زمین منوط به طول بقاء و عدم آن نیست . هرچند به نظر میرزای قمی از بیان شهید اول دست کم « عدم الخلاف» ظاهر مى‌شود.90 » حتی به نظر برخی دیگر از فقها اگر بر فرض آن که اجماع هم محقّق نباشد ، باز هم اشکال در محل وجود دارد و بنابراین حکم آن بطلان خواهد بود . 91 در ادامه فقهای معاصر نیز ضمن عدول از نظریه اجماع ، معتقد هستند مشهور فقها بر بطلان آن نظر داده‌اند و عمده دلیلشان بر بطلان، این است که طبق نظر مشهور، معاملات منحصر به عقودى هستند، که از نظر شارع مجاز شناخته شده و آنها عقود معیّنه هستند و مغارسه در زمرۀ عقود شناخته شده نیست. 92
النهایه اینکه برخی از فقهای معاصر نیز در این رابطه ، اعتقاد به بطلان قراردادهای مغارسه دارند که در ذیل به طور خلاصه ، نظریه مشاهیر آنها ذکر می گردد :
1- آیت اله سید محمد کاظم طباطبائی یزدی صاحب کتاب عروه الوثقی چنین می نگارند که : « وقالوا المغارسه باطله … » و علت بطلان را هم ، خلاف قاعده بودن عقد مغارسه و اجماع فقها بر بطلان ذکر می کند ، هرچند لفظ قالوا در کلام وی ( که به نظر می رسد ضمیر آن فقهای امامیه هستند ) دلالت بر آن دارد که مؤلف بطلان و علت آن را از قول ایشان نقل کرده است .93 آیت اله العظمی صافی گلپایگانى معتقدند که : « بنا بر احتیاط لازم ، این معامله باطل است . »
2- آیت اله العظمی فاضل اراکی نیز رای بر این دارند که : « بنا بر احتیاط واجب ، معامله باطل است .»
3- آیت اله العظمی بهجت نیز چنین فتوی داده اند که : « معامله به این صورت باطل است، ولى در صورت توافق طرفین مى‌توان همین نتیجه را با صلح و یا اجاره به دست آورند. »
4- علامه استاد محمود شهابی خراسانی در کتاب تعلیقات و حواشی مربوطه به آن ، علت بطلان عقد مغارسه را ماذون نبودن از طرف شارع و محصور و معین بودن عقود ذکر کرده اند .
5- علامه حلی در خصوص مغارسه چنین می نگارند : « درخصوص مغارسه که گفتیم باطل است معنى آن است که الزام نمى‏آورد اما اگر به قراردادى تراضى نمودند و بر آن باقى ماندند حرام نیست و بر هر مسلمان واجب است به وعده خود وفا کنند اما حق مالى و الزام قضائى ثابت نمى‏شود و اگر به صیغه صلح به مغارسه ملتزم شوند حق مالى و الزام هم مى‏آورد اما لوازم و آثار را باید خود صریحاً در صلح قید کنند والا شروط و لوازم معاملات دیگر بر آن مترتب نمى‏گردد. »94 به طور کلی و بعد از خلاصه نمودن مطالب فوق الذکر ، بدین نتیجه می رسیم که دلایل فقهای معتقد به بطلان عقد مغارسه را می توان محصور به موارد ذیل نمود :
1- عدم اذن شارع و توقیفی بودن عقود در شرع .
2- اجماع فقها بر بطلان یا تشهیر آن .
3- خلاف قاعده بودن این عقد و عدم انطباق آن با سایر عقود .
4- طول بقاى عقد مغارسه و غرری بودن آن .
بدین ترتیب دیده می شود حکم به بطلان مطلق عقد مغارسه ، متکی به دلایل قاطع نیست ، لیکن بسیاری از فقها کوشیده اند که آنرا با یکی از اشکال عقود موصوف معین ، عملی و منطبق سازند و بدین ترتیب رفع اشکال نمایند که البته پاسخ موارد فوق و توضیحات بیشتر در این خصوص در بند بعد ، بیان و تشریح خواهد شد .
ب – فقهای قائل به صحت :
اما همان طور که قبلاً نیز بیان شد ، فقهاى متأخر در مورد معاملات اجماعاً به امضاء معتقدند و مشروعیت معامله را ، منوط به اعلام عنوان آن از ناحیۀ شارع، نمى‌دانند و بدین ترتیب معاملاتى از قبیل مغارسه را صحیح مى‌دانند .95
البته بعضى از فقهای مقدم مثل مقدس اردبیلى و صاحب کفایه و شیخ محمد حسین کاشف الغطاء در تحریر المجله و سید محمد کاظم یزدى صاحب عروه الوثقى ، با استفاده از قواعد عمومى لزوم وفاى به عقد ، حکم به صحت عقد مغارسه کرده‌اند زیرا در باب معاملات نیازى به تنفیذ تک تک آنها نیست بلکه همین که منع خاصى از طرف شارع نیامده باشد کافى است ؛ چرا که همۀ عقود، تحت عمومات « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » و « تِجارَهً عَنْ تَراضٍ » نافذ هستند مگر آنکه منع خاصى ، در مورد خاصى آمده‌ باشد .96 مرحوم محقق اردبیلى درمورد عقد مغارسه ، براین اعتقاد است که اگر اجماع علما بر بطلان آن نبود ، این امکان وجود داشت که به مقتضاى عمومات ادله، به صحّت عقد مغارسه حکم داد .97 بدین نحو که معتقد هستند ، ادله عام صحت عقود همچون « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » (آیۀ 1 سوره مائده ) شامل عقد مغارسه می گردد و دلیلی بر صحت آن می باشد .98 برخى از معاصران نیز از جمله حضرت امام راحل (ره) و سایرین این‌ رأى را پسندیده و عمومات صحت عقود را براى اثبات قراردادهاى جدید کافى دانسته‌اند .99
اعتقاد این عده از معاصرین در خصوص عقد مغارسه را می توان چنین احصاء کرد :
1- آیت اله العظمی محمد اسحاق فیاض چنین فتوای داده اند که بنابر اقرب، عقد مغارسه صحیح است . 100
2- آیت اله العظمی نورى معتقد هستند که بنا بر أقوى، این قرارداد صحیح است.
3- آیت اله العظمی مکارم نیز بر این نظریه تاکید دارند که در صورتى که تمام جهات قرارداد روشن باشد، معامله صحیح است .
4- آیت اله شاهرودی نیز چنین نگاشته اند که اظهر این است که، قرارداد مغارسه صحیح است . 101
5- آیت اله العظمی سیستانى نیز بر این اندیشه استوار هستند که مُغارسه صحیح است هر چند احتیاط در ترک آن است ، ولى براى رسیدن به نتیجه آن مى‌توان معامله‌اى انجام داد که بى‌اشکال صحیح است ، مثلاً دو طرف به این نحو با هم صلح و سازش کنند یا اینکه در نهالها با هم شریک شوند ، سپس باغبان خود را به مالک زمین، براى کاشتن و تربیت و آبیارى سهم او در مدّت زمانى معین، به نصف منافع زمین در آن مدّت اجاره دهد . (اجاره شخص) 102
تفصیلاً باید گفت که در نزد فقهای امامیه ملاک صحت عقود و معاملات ، وجود مدارک اربعه : کتاب ، سنت ، اجماع و عقل است بنابراین در تجسس در مورد صحت و فساد معاملات باید هر یک از مدارک چهارگانه را معتبر بشماریم . عقودی مثل مزارعه و مساقات و مغارسه عقودی هستند که مدرک آنها، کتاب نیست یعنی در هیچیک‏ از آیات قرآن، این سه عقد ذکر نشده ولی در موضوع مزارعه و مساقات و درختکاری‏ و کشت نخل، احادیث و اخبار زیادی نقل گردیده بنابراین در این قبیل عقود ، به مدارک دیگر یعنی سنت یا اجماع یا عقل مراجعه می کنیم . در سنت، ملاک و ضابطه‏ای برای عقد مغارسه وجود ندارد ولی باید گفت که، تجویز درخت نشانیدن و نهال کاشتن به ضمیمه ادله دیگر، برای قبول صحت عقد مغارسه کافی است. اجماع نیز در بطلان مغارسه، محقق‏ نیست و فقهای امامیه، یا بررسی عقد مغارسه را مسکوت گزارده‏اند و یا بعضی بر صحت و برخی بر بطلان آن رأی‏ داده‏اند که بالنتیجه، اجماع بر بطلان عقد مغارسه غیر مدلل و مردود است . همچنین آنچه مسلم است، در انواع و تعداد عقود ، همه فقها متفق القول نیستند و مدرکی از کتاب یا سنت یا اجماع یا عقل، بر محدود و محصور بودن عقود نداریم و استدلال‏ باینکه عقود توقیفیه بوده و منحصر به همان است که در شرع ذکر شده و معاملات‏ جاری بین الناس ، غیر از عقود مزبور نیست و یا عقود ، همانست که از طرف شارع اذن داده‏ شده، صحیح نیست . عقل نیزکه به نظر ما همان عرف است، صحت عقد مغارسه را به رسمیت می شناسد 103. لذا در تعقیب مطالبی که در

مطلب مرتبط :   عقد، مغارسه، باغبانی، زراعت، صلح

دسته بندی : علمی