موارد در قرارداد مغارسه و باغبانی برخلاف عقد شرکت ، مالک در ضررهای وارده به درختان سهیم نیست و به صورت یکطرفه ضررهای وارده به غارس یا باغبان تحمیل می شود .
7- باتوجه به اینکه اگر بپذیریم که مغارسه و باغبانی نیز نوعی شراکت مدنی است باید نوع آن را شرکت اختیاری قلمداد نمائیم لذا باز هم درخصوص مدت آن و نوع و ماهیت آن با ایراد قانونی مواجه خواهیم بود زیرا در صورت عدم تعیین مدت در عقد شرکت ، هریک از طرفین می تواند از شرکت رجوع کند (ماده 586 قانون مدنی) به بیان دیگر ، شرکت از عقود اذنی و مبتنی بر وکالت می باشد و به همین جهت مشمول احکام عقد جایز است لذا عقد شرکت بنا به اراده هر یک از شرکا قابل فسخ می باشد . در حالی که قرارداد مغارسه و باغبانی ماهیتاً چنین خصیصه ای را ندارد . 70 لذا در مجموع به نظر می رسد علی رغم اینکه می توان بسیاری از احکام عقد مغارسه و باغبانی را با عقد شرکت مطابقت نمود ، لیکن باز هم در تفسیر برخی از احکام خاصه آن با مشکل اساسی مواجه هستیم و بنابراین از طریق عقد شرکت نمی توان این ایرادات را برطرف نمود .
ب – تطبیق احکام عقود مغارسه و باغبانی در قالب عقد صلح
عده ای از حقوق دانان معتقدند که احکام عقود مغارسه و باغبانی با عقد صلح نیز حاصل می شود و مطابق ماده 758 قانون مدنی لازم نیست شرایط و احکام خاصه آن رعایت شود و باین جهت است که صاحب تحریر المجله و استاد عبده ، انعقاد مغارسه را با عقد صلح و مصالحه جایز و قانونی دانسته‌اند .71 با این حال بر این نظریه نیز ایراداتی وارد است از جمله :
1- میان فقها درباره عقد صلح ، نظر واحدی وجود نداشته و به دو نظریه مختلف تمایل دارند. بر اساس یک دیدگاه که نظر مشهور فقهای ماست ، عقد صلح ، عقدی مستقل است و فرع عقود دیگر نمی‏باشد ، اما ، مطابق دیدگاه دوم ، عقد صلح فی نفسه اصل نیست ، بلکه فرع پنج عمل حقوقی دیگر، یعنی بیع، ابراء، اجاره، عاریه و هبه خواهد بود. شایان ذکر است که انتخاب هر یک از این دو نظر، آثار متفاوت و مهمی دارد که در جای خود بایستی مورد بحث و بررسی قرار گیرد. اما قانون مدنی نظریه مستقل بودن عقد صلح را پذیرفته است ، با معنی وسیع و گسترده ای که عقد صلح در قانون مدنی ما دارد ، فرق بین آن و سایر عقود کمی دشوار به نظر می رسد .72
2- صلح باید در مقام یکی از عقود معینه و به صورت تملیکی باشد ، ولی عقد مغارسه و باغبانی نه جزو عقود معین است و نه تملیکی ، به بیان دیگر صلح عقد معوض تملیکی است اما مغارسه و باغبانی عقد معوض عهدی ؛ توضیح اینکه در شرع ما در خصوص صلح عهدی یا التزامی قاعده و مبنایی مشاهده نشده و در نوشته فقها نیز دیده نمی شود که به طور صریح از صلح التزامی (عهدی) اسم برده باشند . در قانون مدنی نیز صراحتاً از صلح التزامی یا عهدی اسمی برده نشده است و دیده نمی شود که حقوقدانان ما ( البته به جز آقای دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ) از این عقد نامی برده باشند . صرفاً در ماده 768 قانون مدنی صلحی در قالب تعهد به نفع شخص ثالث قید گردیده که با کمی تسامح در آن ، نهایتاً متوجه می شویم که این عنوان دست کم در مورد متصالح ،‏ عقدی عهدی است نه تملیکی . 73 اما در عقد مغارسه و باغبانی هیچگونه تملیکی به وجود نمی آید ، بلکه به طور مثال در مغارسه مالک زمین خود را در اختیار غارس قرارمی دهد تا در زمین غرس اشجاری انجام گردد تا بعد از انجام آن به نحو صحت ، از درختان غرس شده یا از زمین و یا موارد دیگر به غارس تملیک شود . باتوجه به عدم ارتباط موضوعی ، تحقیق بیشتر در این خصوص و قضاوت راجع به آن را به خواننده محترم واگذار می نماییم . فقط این نکته را یادآوری می کنم که به نظر ما منطقی و صحیح نیست عقدی که خودش ( مغارسه ) به دلیل عدم سابقه در فقه و قانون مورد تردید و انکار قرار دارد را با عقدی دیگر ( صلح التزامی یا عهدی ) که ماهیت وجودی خودش نیز شبیه قرارداد قبلی است ، توجیه و تفسیر کنیم .
3- بسیاری از خیارات و احکام در عقد صلح وجود دارد که در مورد مغارسه و باغبانی امکان استناد به آنها امکان پذیر نیست .74
4- صلح عمدتاً مبتنی بر تسامح و تساهل است ، اما مغارسه و باغبانی تسامحی نبوده و جزو عقود مغابنه ای محسوب می گردند . توضیح اینکه هرچند زیربنای‌ صلح‌ التزامی‌ برتعهد متقابل‌ نهاده‌ شده‌ است‌ ولی‌، بین‌ دو عوض‌ یا تعهد ، معمولاً تعادل‌ نسبی‌ اقتصادی‌ وجود ندارد تا مصالح‌ در برابر مالی‌ که‌ به‌ متصالح‌ تملیک‌ می‌کند ، تعهدی‌ معادل‌ آن‌ یا افزون‌تر مطالبه‌ نماید . لذا صلح عهدی از عقود مسامحه‌ای‌ است‌ ، نه مغابنه ای . 75
ج – تطبیق احکام عقود مغارسه و باغبانی در قالب عقد اجاره
برخی دیگر از حقوقدانان تلاش نموده اند تا احکام قرارداد مغارسه و باغبانی را در قالب عقد اجاره تفسیر و تعبیر کنند و بخصوص قضات ما در دیوان عالی کشور به این نظریه گرایش شدید دارند . اما آیا مغارسه یا باغبانی به عنوان اجاره ممکن است ؟
ماده 466 قانون مدنی ، اجاره را عقدی می داند که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستاجره می شود و به عبارت دیگر اجاره تملیک منافع است دربرابر عوض معلوم ، چنانکه بیع تملیک عین است دربرابر عوض معلوم و مطابق ماده 467 قانون مزبور ، عین مستأجره نمیتواند اشیاء یا حیوان باشد و فقط میتوان مورد اجاره را انسان یا به تصریح ماده 512 اشخاص دانست که در اینصورت عقد مغارسه و باغبانی باین شکل انعقاد می یابد که صاحب زمین (موجر) ، عمل غرس و باغبانی عامل ، یعنی (اجیر) را ، در مقابل مال الاجاره معین (اجرت) ، اجاره می کند.
با توجه به ذات و ماهیت مغارسه دیده می شود که علاوه بر عمل اجیر موضوع‌ دیگری که آن اشجار و نهال‌های مورد غرس است ، وجود دارد که اگر عقد مغارسه بشکل‌ اجاره انعقاد یابد ، دیگر مورد و محملی برای اینکه عامل از خود درخت و نهال داشته‌ و در زمین مستأجر بکارد وجود ندارد ، زیرا مورد اجاره فقط عمل است نه چیز دیگر.
بلی اگر صاحب زمین نهال‌ها و درخت‌ها را هم خود بدهد و آب هم از خود داشته باشد و عوامل دیگر از قبیل ابزار کار و وسایل دفع آفات و کود و غیره را نیز در اختیار عامل بگذارد عقد اجاره تحقق پیدا میکند و دراین مورد دیگر موضوع مغارسه منقضی است.
اما عادتاً در مغارسه صاحب زمین ، فقط زمین را در اختیار میگذارد و نهال و درخت‌ و ابزار و وسایل دیگر متعلق به عامل است. بنابراین تطبیق و انعقاد عقد مغارسه به شکل اجاره انسان ، از نظر کلی محل اشکال‌ و تأمل است.76
با این حال در ماده 9 آئین نامه اجرائی قانون تعیین روابط مالک و غارس از قرارداد اجاره نام برده شده است : « … ترتیب‏ تقسیم محصول بین مالک و درختکار اعم از جریبانه یا تقسیم عین محصول‏ در اجاره ‏نامه تعیین می شود . »
د- تطبیق احکام قرارداد مغارسه و باغبانی در قالب عقد مزارعه
برخی از دانایان حقوق ، پا را فراتر نهاده و استدلال می کنند که عقود مغارسه و باغبانی همان عقد مزارعه و یا نوعی از آنست و عقد مستقلی نیست و زراعت شامل‌ انواع کشت و زرع است ، اعم از درخت و نبات و غیره و نیازی به عنوان جدید «مغارسه» نیست . استدلال ایشان این است که :
الف – از نظر فن کشاورزی ، زراعت عمل آوردن زمین است برای پروراندن‌ نباتات و بدست آوردن محصول با استفاده از مواد و عناصر طبیعی و یکی از اقسام زراعت‌ هم ، باغبانی و کشت و تربیت درختان باردار یا بی‌بار است ، بنابراین در عرف فلاحت‌ ، درختکاری هم داخل در کلمه زراعت است.
ب – موضوع زراعت ، نبات است چنانکه موضوع طلب ، انسان است و نباتات‌ و جمادات و حیوانات شامل همه موجودات بوده و درخت جزو نباتات است نه جزو جمادات‌ و حیوانات . بنابراین زراعت یا تهیه و تربیت نباتات شامل کشت بوته‌ها و نهال‌ها و درختهای‌ کوچک و بزرگ و میوه‌دار و بی‌میوه هم می باشد.
ج – ماده 518 قانون مدنی در تعریف مزارعه کلمه زراعت بکار برده و منعی‌ برای شمول آن به کشت درخت نیست ، یعنی موضوع بطور عام ذکر شده و تقیید و تشخیص وجود ندارد . لذا مواد مربوطه به مزارعه با توجه به نظر مقنن شامل زراعت‌ بطور عام است که درختکاری هم جزو آنست .
اما به نظر می رسد این استدلال به هیچ عنوان قانع کننده و صحیح نیست زیرا :
اولاً – درست است که زراعت از نظر فنی عمل آوردن و احیاء زمین است و تعریف‌ مربوط به خود زمین است نه موضوع زرع و جنس مزروع ، اما آنچه مسلم است در عرف‌ عامه و اصطلاح خاصه زراعت به کشت غلات و حبوبات و یونجه و علوفه و انواع صیفی‌ اطلاق میشود و زراعت درخت میان عرف مصطلح و معمول نیست.
ثانیاً – زراعت‌ از نظر فن کشاورزی ، به عمومی و خصوصی تقسیم می گردد .‌ زراعت عمومی عبارت از تربیت زمین و پروراندن خاک بوسیله شخم و آیش و تخم پاشی‌ و کود دادن و آبیاری و دفع آفات و درو . زراعت خصوصی شامل کشت و زرع نباتات‌ مختلف است که از پنج دسته مغذی ، صیفی ، علوفه‌ای ، طبی و مکیف خارج نیست اما کاشتن درخت و نشاندن نهال نه جزو زراعت عمومی است و نه جزو زراعت خصوصی‌ بلکه جزو باغبانی و درختکاری است که رشته‌ای خاص از فن کشاورزی (فلاحت) می باشد.
ثالثاً – کلمه مزارع که جمع مزرعه و اسم مکان زراعت است عادتاً در مورد زراعت صحرائی یعنی غلات و حبوبات و نباتات صیفی و علوفه و گیاههای طبی و صنعتی‌ استعمال می شود و مثلاً مزرعه درخت مصطلح نیست بلکه باغ درخت معمول است که‌ شامل باغ میوه و باغ مرکبات و نخلستان و تاکستان و قلمه‌زار و غیره میباشد.
رابعاً – نظر مقنن از مواد مزارعه تعریف زراعت و احکام آن و کشت انواع‌ نباتاتی است که عادتاً در یکسال بعمل می آید و باین ترتیب نباتاتی مثل چائی و یونجه‌ و نظائر آنها که معمولاً بوته آنها چندین سال در زمین می ماند و حاصل میدهد و چندین‌ چین و برداشت میتوان کرد از شمول دائره مزارعه خارج و وارد در مغارسه و باغبانی میباشد و بهمین جهت‌ است که :
1- برای« درخت و امثال آن » که منظور بوته‌ها و نهال‌ها و نظائر آنهاست‌ ، باب جداگانه‌ای به عنوان «مساقات» باز کرده است و اگر درخت را جز مزارعه میدانست‌ برای تربیت و ببار آوردن آن نیازی بوضع باب دیگر نداشت.
2- در مواد 521 و 533 و 538 قانون مدنی که ذکری از عوامل زراعت‌ به میان آورده ، فقط به ذکر عنوان « بذر » یعنی تخم اشاره کرده و از « نهال و ریشه » صحبتی ننموده‌ است . باین ترتیب دیده میشود که مزارعه را به کشت بذر انحصار داده و به غرس اشجار و قلمه‌زدن توجهی نداشته است.
3- مقنن « حبه » را از « اصله » که اولی در زراعت و دومی در کشت درخت‌ استعمال می شود ، تفکیک کرده است زیرا در

مطلب مرتبط :   حکایت،، شوقی، حکایت، اندیشۀ، شوقی،
دسته بندی : علمی