دیگری نیز به این سخن از دو جهت اشکال کرده‌اند.
جهت نخست: برخی از آن‌ها این ادعا را که شرط ابتدایی همان وعده محض باشد، زیر سؤال برده و نفی کرده‌اند. چنانکه در بالا نیز از تحریر المجله نقل شد.
همچنین مرحوم نائینی در اعتراض به کلام مرحوم شیخ می‌گوید: «و فیه تأمل بل منع. لأن الوعد إخبار فلا ربط له بباب الشروط التی هی من مقوله الانشاء کما لایخفی فلا دلیل علی استحباب الوفاء به کوجوبه»46.
جهت دوم: جهت دیگری که بیشتر مورد اشکال قرار گرفته، آن است که به فرض وعده بودن شرط ابتدایی، غیرلازم الوفاء بودن آن محل تأمل و نظر است. مرحوم سید یزدی می‌گوید: «ادعای عدم وجوب وفای به وعده در نظر فقها، با توجه به عدم امکان استناد به اخبار مورد نظر، مورد قبول نیست. زیرا ظاهر آن اخبار دلالت بر وجوب وفاء می‌کند؛ و از همین جهت برخی فقها فتوای به وجوب داده‌اند. و به فرض اینکه دلالت بر عدم وجوب داشته باشد، باید آن را شامل صورت إخبار بدانیم که شرط بدوی را شامل نمی‌شود»47. کلام مرحوم سید مبنی بر وجود فتاوای فقها بر وجوب وفای به وعده، با مرور بر کلمات فقها قابل تأیید است. چنانکه مرحوم ابوالصلاح حلبی در الکافی48، مرحوم محقق اردبیلی در زبده‌البیان49
و مجمع‌الفائده50، مرحوم بحرانی در حدائق51، مولی احمد نراقی در عوائدالایام52، مرحوم مجلسی در مرآه‌العقول53 و بسیاری دیگر از فقها به این مطلب تصریح کرده‌اند.
همچنین سنهوری در ذیل فقره 132 قانون مدنی مصر پس از اینکه قرارداد تشکیل بیع(قولنامه) را وعده‌ی بیع و وعده‌ی شراء و وعده اقراض می‌نامد و مثال‌هایی برای آن‌ها بیان می‌کند، می‌گوید: «و هذا الاتفاق الابتدایی و هو وعد بالتعاقد، لکنه وعد ملزم للجانبین»54؛ یعنی این توافق ابتدایی هر چند وعده و قرار برای تعاقد است، امّا وعده‌ای الزام‌آور برای طرفین می‌باشد.
2. در مواردی – چنانکه گفته شد- شرط ابتدایی به شکل تعهد طرفینی و شبیه عقد می‌باشد.این در جایی است که تعهد یک طرف، مورد توافق طرف مقابل و گاهی هم در قبال تعهد متقابل است.
متأسفانه برخی نویسندگان این موارد را با عقود بی‌نام خلط کرده‌ و پنداشته‌اند علت الزام‌آور نبودن آن‌ها از نظر فقها این است که آنان عقود بی‌نام را به رسمیت نمی‌شناسند و الزام‌آور نمی‌دانند. در صورتی که بسیاری از فقیهان عقود جدید بی‌نام را که شرایط صحت و اعتبار عقد را دارند معتبر و لازم الوفاء می‌دانند، در حالی که همان‌ها شرط ابتدایی را الزام‌آور نمی‌دانند.
برخی از نویسندگان مقالات حقوقی در تشریح فقهی ماده‌ی 10 قانون مدنی سعی دارند الزام‌آور بودن شروط ابتدایی را به وسیله یکی دانستن شروط ابتدایی وعقود بی نام از منظر فقها به اثبات برسانند. به طور مثال یکی از آنان در تبیین جایگاه فقهی و شرعی ماده‌ی 10 می‌نویسد: «یکی از مجوزهای بسیار کارآمد که می‌شود حاکمیت اراده را از آن طریق عملی کرد، شروط ابتدایی است و چون ماده‌ی 10 قانون مدنی فعلاً بار قانونی آزادی اراده را به دوش می‌کشد، باید دید که چه رابطه‌ای میان شروط ابتدایی و ماده‌ی 10 قانون مدنی وجود دارد؟ . . . بعد از اینکه ثابت شد عقود حصری نیستند، وجود رابطه‌ی بین شروط ابتدایی و ماده‌ی 10 به خوبی به‌دست می‌آید، بلکه می‌توان گفت ماده‌ی 10 ق.م به کمک ادله لزوم وفای به عهد و عمل به شرط همچون حدیث «المؤمنون عند شروطهم» به وجود آمده است و آزادی و حاکمیت اراده مستفاد از ماده‌ی 10، از نظر مجوز و مشروعیت، وابسته به مبانی شروط ابتدایی (سرچشمه عقدهای نامعیّن و بی‌نام و قراردادهای مستقل) می‌باشد»55.
امّآ این بیان به وضوح قابل مناقشه و مخدوش است. زیرا اکثر فقها- به ویژه فقیهان معاصر– صحت و لازم الوفاء بودن عقود بی‌نام را پذیرفته‌اند، در حالی که همین فقیهان قائل به عدم لزوم وفا به شروط ابتدایی هستند56.
مرحوم امام خمینی درباره‌ی قرارداد بیمه در تحریر الوسیله می‌گوید: «الظاهر انّ التأمین عقد مستقل، و ما هو الرائج لیس صلحاً و لا هبهً معوضه بلاشبهه . . . و عقد التأمین لازم لیس لأحد الطرفین فسخه الّا مع الشرط57». هم ایشان در جای دیگر می‌گوید: «بر فرض که بیمه معامله‌ی سابقه‌دار نباشد، به چه دلیل باید معامله سابقه داشته باشد؟ البته در صدر اسلام بیشتر معاملاتی که امروز متداول است جریان داشته، ولی این به آن معنا نیست که جریان تعبدی باشد و باید حتماً شارع اشاره کند که فلان معامله صحیح است یا فاسد»58.
امّا مرحوم امام خمینی درباره قولنامه که از شروط ابتدایی محسوب می‌شود، می‌فرماید: «لازم الوفاء نیست مگر این که در ضمن نوشتن قولنامه معامله واقع شود و شرط مزبور در ضمن آن قید گردد»59.
همچنین وقتی یکی از قضات از آیت الله مکارم شیرازی استفتاء می‌کند که با توجه به اینکه قول مشهور فقها عدم لزوم شرط ابتدایی است، در حالی که ماده‌ی 10 ق.م آن را لازم الوفاء دانسته، آیا صدور رأی طبق ماده‌ی 10 جایز است یا خیر؟ ایشان در پاسخ، هرگونه ارتباط میان این ماده و لزوم شرط ابتدایی را نفی می‌کنند60.
چنانکه این رأی در سخنان برخی از فقهای غیرمعاصر نیز به چشم می‌خورد. مرحوم مراغی در عناوین انحصار عقود را به عقود معهود در زمان رسول‌الله(ص) به شدت نفی می‌کند61، ولی همو نظر به غیر لازم الوفاء بودن شرط ابتدایی می‌دهد62.
و باز برای تأکید بیشتر اضافه می‌کنیم که حتی در این مطلب نظر عکس نیز وجود دارد. بدین شرح که مرحوم نراقی که پیش از این گفتیم- به خلاف مشهور- قائل به لازم الوفاء بودن شروط ابتدایی از باب عهد و تعهد بودن آن است؛ قائل به توقیفی بودن عقود و بطلان عقود مستحدثه می‌باشد. ایشان می‌گوید: «و من جمیع ذلک ظهر ضعف التمسک بتلک الآیه الشریفه (اوفوا بالعقود) فی اثبات لزوم بعض ما یعدّونه عقداً فی الکتب الفقهیه. و حیث انحصر الدلیل علی اصاله لزوم کل عقد بتلک الآیه، فتکون تلک الاصاله غیر ثابته، بل الاصل عدم اللزوم، الّا ان یثبت لزوم عقد بدلیل خاص، کالبیع و امثاله»63.
از آنچه در بالا بیان شد پی می‌بریم که راز مخالفت فقهای عظام با شروط ابتدایی و غیرلازم الوفاء دانستن آن، ارتباطی به توقیفی یا غیرتوقیفی دانستن عقود ندارد. و چه بسا فقیهی قائل به لزوم عقود بی‌نام و مستحدثه باشد، ولی لزوم وفای به شروط ابتدایی را نپذیرد.
حال که این مطلب روشن شد می‌افزاییم ظاهراً علت اصلی غیرلازم الوفاء بودن شروط ابتدایی‌ حتی آنها که به صورت طرفینی و متقابل منعقد می‌شوند، از نظر برخی صاحب نظران آن است که آن را عقد نمی‌توان نامید، زیرا شرایط اصلی انعقاد و اعتبار عقد را ندارد.
برخی شاگردان شهید صدر توضیحات خوبی در این خصوص ارائه کرده‌اند. برای نمونه مناقشه‌ای است که در تصحیح عقد «استصناع» بیان کرده‌اند. برخی نویسندگان گفته‌اند: اگر بخواهیم استصناع را عقد مستقل بشماریم باید بگوییم که منشأ معاملی در آن عبارت است از توافق و اتفاق بر اینکه سازنده آنچه را سفارش دهنده(مستصنع) خواسته است، آماده کرده و به او عرضه کند تا آن را در موعد مقرر و با قیمتی که پیشتر مورد توافق قرار گرفته بود، بخرد. بنابراین عقد بیع پس از ساخت و آماده شدن مصنوع منعقد می‌شود. امّا خود عقد استصناع توافقی میان صانع و مستصنع است که بر اساس آن هر یک از طرفین در قبال دیگری ملتزم می‌شود؛ یعنی صانع ملتزم به ساخت و عرضه‌ی مصنوع در زمان معیّن می‌شود تا مستصنع آن را بخرد و مستصنع نیز ملتزم به خرید کالای ساخته شده می‌باشد. و همین مقدار در صدق عنوان عقد کافی است؛ زیرا عقد چیزی جز التزام وتعهد مربوط به التزام دیگر میان دو نفر نیست. و وقتی عنوان عقد بر آن صادق آمد، مشمول «اوفوا بالعقود» شده، اثرش وجوب ساخت کالا توسط صنعتکار و نیز لزوم خرید کالا بر سفارش دهنده‌ی ساخت خواهد بود.
این بیانی است که بسیاری از نویسندگان در توضیح عقد استصناع بیان کرده‌اند که توسط این محققان مورد مناقشه واقع شده است. بیان این مناقشات در موضوع مانحن فیه که بحث از شروط ابتدایی می‌باشد، راهگشاست. آنان می‌گویند: چنین نیست که عقد مطلق التزام جازم به فعلی برای دیگری، در مقابل التزام طرف مقابل باشد. زیرا اگر چنین بود هر تعهد جازمی نسبت به انجام عملی برای شخص دیگر، واجب الوفاء می‌بود. مثلاً اگر کسی تعهد کند و ملتزم شود که از خانه خارج شود در قبال اینکه طرف مقابل نیز از خانه خارج شود؛ باید این را عقد و لازم الوفاء می‌شمردیم، در حالی که قطعاً چنین نیست. پس فرق میان عقد و وعد یا شرط ابتدایی این نیست که اوّلی جزمی و دومی مردد و مشکوک است. چنانکه فرق آن دو در این نیست که اوّلی دو التزام و دومی التزام واحد و یک طرفه است. بلکه عقد عبارت است از التزام و توافق طرفینی بر ایجاد حقّی از حقوق اعتباری قانونی برای یک طرف یا هر دو طرف؛ مانند حق ملکیت، زوجیت، ولایت و . . . . پس صرف التزام به انجام عملی هر چند طرفینی و به نحو توافق باشد- بدون اینکه علقه وضعی اعتباری ایجاد گردد، عقد نیست. و در عقد استصناع نیز تا بازگشت این التزام به انشاء حق منتهی نشود، عنوان عقد را نخواهد پذیرفت.
لذا می‌توان گفت حق ایجاد شده در عقد استصناع حقّ ملکیت عین یا عمل نیست تا روح آن را منطبق بر بیع یا اجاره بدانیم، بلکه حق ایجاد شده از سنخ تعهد است. و به این بیان نظیر عقد ضمان و از قبیل ضم عهده به عهده می‌باشد.
خلاصه اینکه علقه و ارتباط وضعی و حق ایجاد شده به‌وسیله‌ی عقود منحصر در ملکیت نیست، بلکه می‌تواند به نحو «حق شخصی» باشد. و اثر چنین حقی امکان الزام قانونی متعهد و ضمانت نسبت به خسارت و ضرر حاصل از سوی متعهد، در صورت تخلف از تعهد و عدم وفای به آن است64.
حق شخصی عبارت است از رابطه‌ای که میان دو شخص برقرار می‌باشد و ذوالحق به موجب آن به‌وسیله طرف دیگر به خواسته خود دست می‌یابد. به عبارت دیگر ذوالحق آنچه را استحقاق دارد- اعم از پرداخت دین یا انجام عمل یا ترک فعل- از طرف مقابل مطالبه می‌کند.
البته باید دانست که در فقه اسلامی «حق مالی» گاه تعلق به اعیان خارجی دارد، همچون ملکیت، حقّ رهن، حقّ فسخ و . . . که در حقوق غربی «حق عینی» گفته می‌شود. و گاه به حقوق مالی دیگری که به ذمّه تعلق می‌گیرد، که در حقوق غربی «حق شخصی» خوانده می‌شود؛ همچون حق مقرض بر مقترض و حق مالک بر تلف کننده‌ی عین یا غاصبی که عین در دستش تلف شده است و حق مستأجر بر اجیر. امّا دسته‌ی دیگری که در حقوق غربی، شخصی یا عینی بودن آن معیّن نشده ولی به حقّ شخصی بیشتر شبیه است، حقوقی است که به عهده تعلق می‌یابد؛ همچون حق نفقه پسر بر پدر و بالعکس و نظیر مشغول بودن عهده به ادا

مطلب مرتبط :   نفت، مخزن، ذخایر، مخازن، حوضه