اسقاط بودن حق است، هرچند ممکن است حق قابلیت انتقال نداشته باشد، امّا قابلیت اسقاط آن برای ذوالحق وجود دارد.356
به اعتقاد برخی حقوق‌دانان نظیر دکتر کاتوزیان نیز حق دارای مشخصه‌هایی است مانند قابلیت انتقال، توارث و اسقاط. البته بعضی حقوق– به دلیلی- برخی مشخصات را ندارند، منتها حق اسقاط اهمیت بیشتری دارد و مطمئن‌ترین وسیله برای شناخت حق، قابلیت اسقاط است، هرچند به تنهایی برای شناخت آن کافی نیست.357
برخی دیگر حقوق را به قابل اسقاط و غیرقابل اسقاط تقسیم نموده و مواردی را که در قابل اسقاط بودن آن‌ها تردید می‌باشد مورد بررسی قرارداده است و در نهایت مقتضای طبیعت حق را قابل اسقاط و نقل بودن دانسته است.358
مؤلفی دیگر در این زمینه می‌گوید: چون اراده خلاق است و هم می‌تواند به نفع دیگری حق به وجود آورد و هم می‌تواند حقی را که خود دارد معدوم نماید؛ بنابراین صاحب اراده می‌تواند حق خود را ساقط نماید مگر اینکه در مورد معین، قانون مانع اسقاط حق شود.359
با بازخوانی نظرات فقها و حقوق‌دانان اتفاق نظر جملگی را بر قابلیت اسقاط بودن حق می‌توان فهمید؛ هرچند برخی حقوق‌دانان از حقوقی یاد کرده‌اند که قابلیت اسقاط ندارند، امّا چنانکه در کلام مرحوم امام ملاحظه شد، تردید اصلی بر سر حق یا حکم بودن این موارد است، نه حق غیرقابل اسقاط بودن آن‌ها. لذا در مصادیقی همچون حق ابوت، حق ولایت، حق استمتاع زوج، حق وصایت و نظائر آن که قابلیت اسقاط ندارند، حق در معنای حکم به کار رفته است.
در م959 ق.م سلب حق را ابتدا به سلب حق کلی و سلب حق اجرا(استیفاء) تقیسم نموده و سپس سلب حق اجرا را نیز به سلب حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی تقسیم کرده است.
«حقوق مدنی» و «حق اجرای حقوق مدنی» در صورتی که دارای کلیت باشد، در حقیقت چیزی جز داشتن امکانات و توانایی در قلمرو روابط اجتماعی انسانی نیست. این حقوق که پرتوی از آزادی است، از خصایص وابسته به ذات بشر محسوب می‌شود که خداوند همراه آفرینش به او هدیه فرموده است و نهاد سالم و سرشت پاک آن را در حدود رعایت حقوق همنوعان برای هر فرد بشر ثابت می‌داند. این حقوق، حقوق مالی نیست و جزء اموال شخص به حساب نمی‌آید.360
امّا در خصوص اسقاط آن‌ها باید گفت که کلمه حق در ماده 959 در معنای خاص کلمه؛ یعنی حق قابل اسقاط یا انتقال به کار نرفته است و همان‌طور که ملاحظه می‌شود حق تمتع به کلی یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی، حق به معنای خاص نیست و «حکم» است. پس اگر مفهوم مخالفی برای ماده فرض شود، معنی «کلمه حق» در مفهوم نیز مانند منطوق باید به همان معنی باشد که شامل حکم خواهد بود. بنابراین برخی حقوق جزئی مدنی که از احکام و غیرقابل اسقاط‌اند – مثل حق نکاح با شخص معین- قابل اسقاط نیستند و در صورت اسقاط بلااثرند. چراکه مال معین هنوز متعلق حق او نیست تا حق مربوط به آن را بتواند اسقاط کند و در حقیقت چیزی جز یک حکم نیست. هرچند «تعهد» بر عدم ازدواج با شخص معین یا ترک بیع مال معین از مصادیق تعهد بر ترک فعل به شمار می‌رود و دارای اثر می‌باشد.361
2.3. تفاوت شرط ترک فعل حقوقی با سلب حق
در حقوق اسلامی اصطلاح سلب حق با بار معنایی که مورد نظر حقوق‌دانان می‌باشد به کار نرفته است. آنچه بیشتر مورد اشاره و تأکید فقها است تعبیر «تحریم حلال» می‌باشد که برگرفته از روایات باب شروط و صلح است. در این روایات به نقل از امیرمؤمنان(ع) آمده است: «الصلح جائز بین المسلمین الّا صلحاً حرّم حلالاً او أحلّ حراماً».362 و از هم ایشان نقل شده است: «انّ المسلمین عند شروطهم الّا شرط حرّم حلالاً او أحلّ حراماً».363 این دو روایت و نظایر آن به کرّات در جوامع روایی از معصومان نقل شده است. با تحلیل مسئله و ملاحظه ظاهر عبارت روایات، به نظر می‌رسد که منظور از عبارت «تحریم حلال» رفع حکم حلیت است که برای موضوع کلی ثابت شده است؛ یعنی از بین بردن حکم اباحه و ممنوع کردن عمل مجاز، نه التزام بر ترک فعل جزئی که از مصادیق موضوع کلی حکم اباحه است؛ مانند اینکه به وسیله عقد صلح خریدن مال به طور کلی ممنوع شود یا نکاح کردن نامشروع گردد. اینکه وضع و رفع حکم در دست شارع و قانون‌گذار است، مانع از این نمی‌شود که اشخاص به زعم نادرست خود رفع حکم اوّلیه اباحه و ممنوع کردن فعل مجاز را از طریق صلح اراده نکنند؛ و به همین جهت چنین عقد و تعهدی باطل اعلام گردیده است.364
لذا برخی حقوق‌دانان تأکید کرده‌اند که برای عنوان سلب حق در فقه می‌توان معادل تحریم حلال را در نظر گرفت. به عبارت دیگر، عنوان تحریم حلال در فقه مساوی است با سلب حق کلی در حقوق؛ یعنی دو لفظ که یک معنا را می‌رساند.365
امّا تعهد بر ترک فعل مباح جزئی، اگرچه خود سبب ممنوعیت انجام فعل از نظر حقوقی و مسئولیت متخلف از انجام تعهد خواهد شد، ولی این حکم ثانوی ناشی از عقد و تعهد است که در رابطه طرفین تعهد در خصوص موضوع جزئی مطرح است و صدمه‌ای بر حکم اوّلیه اباحه وارد نمی‌سازد و تفاوت میان «تحریم فعل حلال به معنی رفع حکم اوّلیه اباحه آن» و «ایجاد مانع تعهدی در انجام یکی از مصادیق جزئیِ آن فعل»، از جهت آثار حقوقی روشن است.
استاد محقق داماد در نقد سخن یکی از حقوق‌دانان که گفته است: «در موردی که حق عزل وکیل ضمن عقد لازم ساقط شده باشد، عزل اثر ندارد، ولی اگر التزام به عدم عزل به صورت شرط فعل باشد، عزل مؤثر و ضمان‌آور است»؛ می‌گوید: این مطلب با ادبیات فقهی منطبق نیست، زیرا از نظر فقهی جواز عزل وکیل از احکام شرعی مترتب بر عقد وکالت است و به تعبیر دیگر «موکل شرعاً می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند». فعل «می‌تواند»، یعنی «جایز است» و «جواز» چیزی جز همان اباحه نیست که حکم پنجم از احکام خمسه شرعی محسوب می‌شود. حکم شرع و قانون، قابل اسقاط نیست و اصولاً سقوط و اسقاط در حوزه احکام جاری نمی‌گردد تا با شرط ضمن عقد انجام شود. لذا تعبیر «سلب حق عزل» فاقد وجاهت حقوقی است، چون حقی وجود ندارد تا موکل آن را از خود سلب کند. اتفاقاً آنچه وجاهت دارد التزام به عدم عزل است که التزامی مشروع و منطقی است.366
مرحوم شیخ انصاری البته به مسئله تحریم حلال و تحلیل حرام از منظری دیگر نگریسته است. وی معتقد است در میان احکام خمسه، اغلب واجبات و محرمات را به دلیل اینکه در هر شرایطی از موضوع خود منفک نمی‌شوند و برای موضوع ثابت‌اند، نمی‌توان با صلح و شرط مباح نمود. امّا اکثر مباحات در حالت عادی برای موضوع خود ثابت‌اند، ولی در صورت تحقق عنوان دیگر، موضوع منتفی و حکم اوّلیه نیز تبعاً منتفی می‌شود. هرچند ایشان در ادامه تفاوت میان تزویج و تسرّی را که شرط ترک آن‌ها در بعضی روایات، به استدلال مخالف بودن با حکم اباحه غیرمجاز اعلام گردیده و بین شرط عدم وطی زوجه که در بعضی دیگر از روایات جایز معرفی شده، بسیار مشکل دانسته است.367
ب) وضعیت حقوقی قرارداد معارض با شرط فعل حقوقی غیراذنی
پس از بیان مقدمات مذکور، اکنون وضعیت حقوقی قرارداد معارض با شرط فعل حقوقی را مورد بررسی قرار می‌دهیم. باید توجه داشت که اوّلاً: در این فصل شروط نتیجه مورد ارزیابی و تحلیل نیستند، زیرا در شرط نتیجه – چنانکه بیان آن گذشت – تعهد و التزام اثر مستقیم قرارداد نیست، بلکه ملکیت و تملیک است؛ که تصرف حقوقی منافی با آن در معامله فضولی قابل ارزیابی است.
ثانیاً: منظور از شرط فعل در اینجا، اعم از شرط فعل مثبت و منفی است؛ هرچند محور اصلی و مصادیق بارز آن اکثراً شامل شرط فعل منفی یا شرط ترک فعل می‌باشد. حتی می‌توان گفت ورود شروط فعل مثبت در این بحث نیز از آن جهت است که به طور غیرمستقیم تعهد بر ترک عمل حقوقی بر آن‌ها مترتب می‌شود. مثلاً وقتی در ضمن عقد اجاره، شرط تملیک می‌شود، اگرچه به طور مستقیم فعل حقوقی مثبت شرط شده، امّا از سوی دیگر و به طور غیرمستقیم ترک فعل حقوقی(یعنی فروش مال مورد اجاره به غیر) نیز شرط گردیده است.
ثالثاً: چنانکه در بخش نخست این رساله در تبیین طرفین تعارض بیان شد، آنچه در این بحث مورد تعارض یک قرارداد واقع می‌شود، تعهد و التزام ناشی از یک عمل حقوقی است. بنابراین محل بحث در این فصل نیز تنها شامل شروط حقوقی است که توسط یک قرارداد یا هر تصرف حقوقی دیگر مورد تعارض واقع شده است.
رابعاً: از آنجا که در مورد عقود اذنی – همچون وکالت – مباحث و آراء خاصی وجود دارد، بحث از عمل حقوقی اذنی را به قسمت آینده واگذاشتیم و در این جا تنها فعل حقوقی غیراذنی را که بخش عمده مصادیق را در بر می‌گیرد، مورد ارزیابی قرار خواهیم داد.
در این قسمت ابتدا آراء و نظرات مختلف را درباره وضعیت حقوقی این‌گونه قراردادهای معارض احصاء می‌کنیم و سپس دو نظریه عمده یعنی صحت قرارداد معارض و امکان ابطال یا به عبارت دیگر عدم نفوذ قراردادهای مزبور را مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم.
1. آراء مختلف در تبیین وضعیت حقوقی قرارداد معارض با شرط حقوقی
درباره وضعیت حقوقی قرارداد معارض با شروط حقوقی، آراء مختلفی بیان شده که در ذیل به طرح آن‌ها می‌پردازیم:

مطلب مرتبط :   کثرت، غزالی، سلب، قاعده‌ی، عقول

1.1. بطلان مطلق
برخی حقوق‌دانان اسلامی معتقدند که تصرف منافی با شرط ضمن عقد، اعم از اینکه این تصرف به شکل عقد باشد یا ایقاع، باطل است. بر اساس این نظر حتی اجازه بعدی مشروط له نیز مصحح این تصرف نخواهد بود و عقد و قرارداد معارض، با اجازه بعدی تصحیح نمی‌شود.
به نظر می‌رسد اگرچه در کلمات برخی فقها و حقوق‌دانان از لفظ بطلان استفاده گردیده است، امّا مراد آنان عدم نفوذ می‌باشد. زیرا در نظام فقهی و حقوقی ما، معاملات فضولی مورد پذیرش واقع شده و در جایی که با وجود حق عینی نسبت به مورد معامله، معامله مزبور غیرنافذ دانسته شده و حکم به بطلان مطلق داده نشده است، به طریق اولی نمی‌توان حکم به بطلان معامله‌ای صادر کرد که معارض با تعهد سابق می‌باشد. لذا منتها سخنی که در اینجا می‌توان گفت حکم به عدم نفوذ قرارداد معارض است؛ که از این طریق حق مشروطٌ له بر مورد معامله – به فرض اثبات حق – نیز حفظ می‌شود و لزومی به باطل دانستن قرارداد معارض نیست.
نکته حائز اهمیت آن است که برخی حقوق‌دانان به استناد ماده 454ق.م که می‌گوید: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود، اجاره باطل نمی‌شود؛ مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است» و به استناد ماده 500ق.م که می‌گوید: «در بیع شرط مشتری می‌تواند مبیع را برای مدتی که بایع حق خیار ندارد اجاره دهد و اگر اجاره منافی با خیار باشد، به وسیله جعل خیار یا نحو آن، حق

مطلب مرتبط :   مدرسه، عواطف، ، محرکهای، بزهکاری