ه مورد نظر با عدم انجام فعل خارجی(عدم انتقال) صورت می‌پذیرد. انتقال مبیع نیز باطل نیست و فروشنده می‌تواند معامله اصلی را به دلیل تخلف از شرط فعل و عدم امکان الزام خریدار فسخ کند».342
درباره این سخن باید گفت که اوّلاً؛ مورد مذکور گونه‌ای از شرط نتیجه است که در آن سلب سلطنت رخ داده، و حکم به بطلان مطلق این مورد براساس دلیل مذکور قابل خدشه به نظر می‌رسد. اینکه بر اثر تراضی، اختیار و سلطنت فرد بر انجام عقد سلب شده باشد در پذیرش بطلان ناکافی است؛ زیرا در معاملات فضولی نیز حتی در جایی که فضول صراحتاً از انجام معامله فضولی منع شده، فضول حق تصرف و انتقال ندارد؛ امّا معامله غیرنافذ است. در این‌گونه موارد هرچند فضول اختیار انجام معامله را ندارد؛ به دلیل وجود سلطنت برای مالک یا مجیز، تنفیذ و اجازه فضولی امکان پذیر است؛ بنابراین فقدان حق تصرف و انتقال نه تنها مانع فضولی بودن عمل نمی‌شود، بلکه معیار آن است.343
ثانیاً؛ تفاوت بیان شده میان شرط نتیجه و شرط فعل مبنی بر این پیش فرض است که در شرط فعل نفی حق و سلطنت نسبت به عمل حقوقی منافی صورت نمی‌گیرد. در فصول آینده خواهیم دید که بسیاری از فقها و حقوق‌دانان بر این اعتقادند که در شرط، یا اساساً حقی به مشروط‌له تعلق نمی‌گیرد و یا به فرض استحقاق، مشروط‌علیه به استناد این حق نسبت به انجام معامله معارض مسلوب الاختیار نمی‌شود. امّا در صورت نقض این سخن و اقامه دلیل بر سلب سلطنت مشروط‌علیه، تفاوت مذکور نیز از میان خواهد رفت و قابل استناد نخواهد بود. البته در آینده درباره تعهدی یا تملیکی بودن شرط ضمن عقد خواهیم گفت که اگر مشروط درشرط نتیجه، موضوعی حقوقی و غیرعهدی(تملیکی) باشد، از موضوع بحث ما خارج خواهد بود؛ زیرا قرارداد معارض با چنین شروطی، معامله فضولی است و بررسی صحت و بطلان و سایر احکام آن باید در آن بحث که از عمیق‌ترین مباحث حقوق اسلامی است، مورد بررسی و ارزیابی قرار گیرد.
بنابراین تفاوت عمده میان شرط نتیجه و شرط فعل در ما نحن فیه به عهدی و تملیکی بودن آن‌ها بازمی‌گردد.

2. عهدی یا تملیکی بودن شرط ضمن عقد
پرسشی که پیش از ورود به بحث اصلی باید به آن پاسخ گفت این است که آیا اثر شرط ضمن عقد، تملیک عمل مذکور به مشروط‌له است یا اثر آن، تنها ایجاد تکلیف و الزام و تعهد است؟
مرحوم مراغی در پاسخ به این پرسش می‌گوید: «ممکن است شرط از باب الزامات شرعی همچون نذر و مانند آن باشد. از این جهت اشتراط هر آنچه الزامش امکان دارد، صحیح می‌باشد. ثمره این احتمال آن است که اگر شرط تعلق گرفته باشد به انجام یکی از واجبات، ترک آن موجب عقاب و نیز موجب تزلزل عقد می‌شود، چنانکه در نذر نیز موجب کفاره می‌گردد. و بالجمله: اشتراط هر امر مقدوری اعم از اینکه عین باشد یا فعل، مباح باشد یا راجح، وجودی باشد یا عدمی، در آن نفعی برای شارط وجود داشته باشد یا خیر، قابل تملک باشد یا خیر، قابلیت معاوضه داشته باشد یا نداشته باشد، صحیح است.
و نیز محتمل است شرط از باب تملیک باشد و له قسطٌ من الثمن. در این احتمال شرط لازم است مقدور، مملوک، قابل تملیک(اگر ضمن عقد تملیکی باشد)، قابل معاوضه(اگر ضمن عقد معاوضه باشد)، امر وجودی و دارای نفع برای شارط باشد. زیرا اَعدام قابل تملیک و تملک نیستند و تروک قابل معاوضه نمی‌باشند. برخی فقها احتمال نخست را پذیرفته ولی اکثراً در ابواب مختلف آن را همچون تملیکات دانسته‌اند».344
این در حالی است که مرحوم صاحب جواهر در باب مساقات در نقد کلام محقق ثانی که در صورت اخلال عامل در عمل مشروط‌علیه، مالک را در صوَر مختلف بین فسخ عقد و التزام عامل به اجره المثل مخیّر دانسته است345، می‌گوید: «این سخن مبتنی بر این است که شرط، عمل مشروط را به تملیک مشروط‌له در آورد، به نحوی که جزئی از اموالش به حساب آید. و این کلام ممنوع است؛ زیرا نهایت چیزی که می‌توان گفت التزام مَن علیه الشرط نسبت به عمل مشروط است. و اجبار یا تسلط بر خیار، به سبب عدم وفا به آن التزام می‌باشد نه به خاطر اینکه مال اوست».346
مقایسه میان این دو سخن بیان‌گر دو ادعای کاملاً متضاد است. یکی قول به تملیکی بودن شرط را به اکثر قریب به اتفاق فقها نسبت می‌دهد و دیگری التزام به تملیکی بودن شرط را کلامی ممنوع نزد فقها می‌شمارد.
البته برای نظریه تملیکی بودن شرط مرحوم نراقی چنین استدلال نموده است که دلیل وجوب وفاء به شرط ضمن عقد آن است که شرط به منزله جزء احد العوضین می‌باشد و همان‌گونه که سایر اجزای عوضین لازم است، این جزء نیز لازم می‌باشد. و فرقی نیست میان اینکه کسی مثلاً اسب خود را بفروشد در برابر یک گوسفند و الاغ یا بفروشد در برابر یک گوسفند به شرط آنکه یک الاغ هم همراهش باشد، یا بفروشد در ازای یک گوسفند به شرط اینکه خریدار فلان عمل را نیز انجام دهد.347
نتیجه سخن مذکور این است که اگر شرط در ضمن عقدی مانند جعاله که مفاد آن تملیک نیست درج شود، موجب انتقال ملکیت مورد شرط به مشروط‌له نمی‌گردد؛ به تعبیر دیگر تملیکی بودن یا نبودن شرط نیز همچون جواز و لزوم و سایر احکام و آثار آن تابع عقد اصلی خواهد بود.
در میان دو نظریه مزبور نظریه سومی نیز وجود دارد و آن تفصیل میان صورتی که عملِ مورد شرط فی نفسه مالیت داشته باشد که در این صورت شرط موجب تملیک است؛ مانند نویسندگی و خیاطی یا پرداخت وجه نقد و در غیر این صورت تملیک معنا ندارد و التزامی بیش نیست.
مرحوم سیدیزدی همان سخن صاحب جواهر را بدون ذکر نام تکرار می‌کند و می‌گوید: این ادعا که شرط، افاده تملیکِ عمل مشروط برای مشروط‌له نمی‌کند و موجب نمی‌شود که از اموال وی گردد، و تنها چیزی که می‌توان ملتزم شد، التزام مشروط‌علیه بر انجام عمل و اجبار بر آن و تسلط بر خیار به سبب عدم وفای به شرط می‌باشد و نیز اینکه شرط به منزله قیدی است در معامله نه جزئی از عوض که در ازای مال قرار گیرد؛ منافاتی با این نظر ندارد که شرط افاده ملکیت برای مشروط‌له بنماید در جایی که بر مشروط‌علیه انجام عملی از اعمال شرط شده باشد.348
همچنین مرحوم اصفهانی می‌گوید: چه بسا بتوان میان شرط عملی که مالیت دارد همچون خیاطی و شرطی که چنین مالیتی ندارد همچون شرط عتق قائل به فرق شد؛ بدین معنی که اوّلی تملیکی و دومی مجرد ایجاد استحقاق است. اینکه می‌توان مشروط‌علیه را اجبار نمود و برای الزام او به حاکم مراجعه کرد اثر امتناع مشروط‌علیه نسبت به ادای مال است؛ نه صرف داشتن استحقاق.349
مرحوم شیخ انصاری نیز اگرچه در بحث از امکان یا عدم امکان اجبار مشروط‌علیه بر انجام شرط معتقد است عمل به شرط مانند تسلیم عوضین است؛ زیرا مشروط‌له به اقتضای عقدِ مقرون به شرط، مالک شرط و مشروط علیه شده است؛ لذا نسبت به تسلیم(انجام شرط) اجبار می‌شود؛350 امّا در پاسخ به این پرسش که با امکان اجبار، مشروط‌له می‌تواند عقد را فسخ کند یا خیر؟ می‌گوید: اگر مشروط فعلی نظیر عتق باشد، تملکش معنا ندارد.351
امّا آنچه از میان سه نظریه مذکور به نظر می‌رسد آن است که در بحث از قراردادهای معارض با شرط ضمن عقد، چنانچه شرط مزبور از نوع شرط ترک فعل حقوقی باشد، بدون شک شرطی عهدی است؛ چنانکه در کلام مرحوم مراغی نیز دیدیم: از آن رو که امور عدمی قابل تملیک و تملک نیستند و از آن جهت که تروک قابل معاوضه نمی‌باشند، چنین شروطی نمی‌توانند تملیکی باشند.
امّا اگر شرط مورد تعارض از نوع شرط مثبت حقوقی باشد، چنانچه به صورت شرط فعل منعقد گردد، تردیدی در عهدی بودن آن نمی‌باشد. همان‌گونه که اگر به صورت شرط نتیجه منعقد شود و شرط مزبور ارزش مالی داشته باشد، مثل اینکه مالکیت چیزی شرط شود، شرط مزبور تملیکی خواهد بود؛ زیرا این مقتضای تفاوت میان شرط نتیجه و شرط فعل است. به این سبب که شرط فعل التزام و تعهد به عمل است، امّا اثر حاصل از شرط نتیجه حکم وضعی ضمان برای مشروط علیه و مالکیت در ذمه برای مشروط له می‌باشد. دقیقاً همان تفاوتی که میان اثر حاصل از عقد تملیکی و عقد عهدی وجود دارد. نتیجه عقد تملیکی مالکیت است. خواه متعلق آن عین خارجی و خواه در ذمه باشد. امّا نتیجه عقد عهدی تعهد به انجام است و متعلق آن فعل متعهد است.
البته این سخن منافات ندارد با اینکه بگوییم هرگاه موضوعِ شرط (اعم از شرط نتیجه و شرط فعل) عملی دارای ارزش مالی باشد، اثر حاصل از شرط یک امر دو رویه می‌باشد؛ یعنی حکم تکلیفی همراه با حکم وضعی: تکلیف برعهده مشروط علیه و حق مالی برای مشروطٌ له در ذمه مشروط علیه. و به عبارت دیگر همان‌گونه که اثر شرط نتیجه حکم وضعی ضمان است، تعهد نیز علاوه بر تکلیف اثر وضعی ضمان را داشته باشد.352 و از این حیث چنانکه پیش از این گفتیم میان شرط نتیجه و شرط فعل تفاوتی وجود ندارد. آنچه هست شرط نتیجه اگر به نحو تملیکی باشد؛ یعنی امر مشروط اموری نظیر کفالت، ضمانت و حواله نباشد، از دایره بحث قراردادهای معارض با تعهد خارج است و وضعیت آن را در معاملات فضولی باید بررسی نمود.
3. ممنوعیت یا جواز سلب حق
پرسش دیگری که پیش از بررسی وضعیت حقوقی قراردادهای معارض با شرط، باید به آن پاسخ داده شود، این است که چنانچه شرطی که در مورد آن تصرف منافی انجام شده است، از نوع سلب حق باشد، همچون شرط عدم ازدواج مجدّد یا شرط عدم اجاره عین مستأجره؛ آیا اساساً چنین شرطی صحیح است یا به دلیل تعارض با ماده 959ق.م باطل می‌باشد؟
1.3. سلب حق یا سلب حکم
ماده 959ق.م اشعار دارد: «هیچ‌کس نمی‌تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند».
از منظر فقهی قابل اسقاط بودن، یکی از نشانه‌ها و آثار حق به شمار می‌آید. مرحوم امام حق را از لحاظ قابلیت اسقاط به اقسام زیر تقسیم می نماید:
– حقوقی که قابل اسقاط نیست: این قسم از آنجا که هیچ‌یک از آثار حق را ندارد، در حق بودنش تردید است؛ مانند حق ابوت و حق ولایت.
– حقوقی که قابل اسقاط است؛ مثل حق قصاص، حق رهانه، حق خیار و حق شفعه.
– حقوقی که در صحت اسقاط آن‌ها تردید وجود دارد؛ مانند حق سبق برای امام جماعت. سبب تردید در این موارد آن است که در حق بودن یا حکم بودن آن‌ها تردید وجود دارد. نه اینکه حق بودنشان مسلم باشد، ولی در قابلیت اسقاط مورد تردید باشند. زیرا اگر حق بودن چیزی قطعی بود، قطعاً قابل اسقاط است.353
مرحوم نائینی نیز معتقد است: «انّ کون الشیء حقّاً و غیر قابل للاسقاط لایعقل»354 و این اعتقاد را همچون یک اصل پذیرفته شده در جای جای مطالب خود تکرار کرده است.355
و به طور کلی وجه فارق میان حق و حکم، غیرقابل اسقاط بودن حکم و قابل

مطلب مرتبط :