است: و أوفوا بعهد الله إذا عاهدتم”،”و بعهد الله أوفوا”.4- عقد امان و ذمه:” لا ینال عهدی الظالمین”. به این خاطر به اهل کتاب هم اهل العهد گویند. در آیه آمده است: “فأتموا إلیهم عهدهم إلی مدتهم”.5- دیدار و آشنائی: العهد هو الالتقاء والمعرفه؛ عهد الشیئ: عرفه.”عهدی به قریب”یعنی آن را قبلا دیده ام.6- فاداری وپیمان داری: نظیر آیه”وما وجدنا لأکثرهم من عهد”،”إلا من اتخذ عند الرحمن عهدا”. ونیز دعای:” أنا علی عهدک و وعدک ما استطعت”یعنی تا توان دارم به پیمان تو وفادارمی مانم.7-محافظت:العهد هو الحفاظ و رعایه الحرمه؛ از پیامبر(ص) روایت شده که وقتی پیر زنی به دیدار ایشان آمد، فرمود:”إنها کانت تأتینا أیام خدیجه،و إن حسن العهد من الإیمان”.8- تضمین و ضمانت: العهد هوالضمان.
در این خصوص باید گفت که در اصل لغت، واژه عهد یک معنا بیشتر ندارد؛ و آن همان شناخت و دیدار است، اما دیگر معانی در واقع به نوعی به همین معنا بر می گردد.174
فرق عقد و عهد و شرط
بنا به قول مشهور شرط، مطلق التزام نیست بلکه حتما می باید در ضمن التزام دیگری همچون عقد وغیره آمده باشد بدین معنا که ممکن است چنین التزامی یکطرفه باشد و لزومی ندارد که حتما دو طرفه باشد. به هر حال، همین التزام در ضمن ودر ارتباط با یک التزام دارای حیثیت دوطرفه و تقابلی شکل می گیرد بنابراین شرط نمی تواند مستقل از التزام طرفینی مذکور قوام بگیرد. اما عقد بنا به تعریف فقها تعاقد دوالتزام و گره خوردن آنها با یکدیگر است و به اصطلاح عبارت از همان التزام دارای حیثیت تقابلی و دو طرفه ای،لذا از استقلال ذاتی برخورداراست وما ورای خود نیاز به تکیه گاه دیگری ندارد. اما عهد گرچه در لغت مترادف عقد می باشد اما تفاوتهای ذیل آن دو را از هم متمایز میسازد:1- عهد هر گونه التزام است اما عقد، عهد مؤکد ومحکم است. اهل لغت به این قول اشاره دارند و صاحب کشاف آن را برگزیده است.2- عقد حتما دارای حیثیت دو طرفه وتقابلی است اما عهد ممکن است یکطرفه صورت بگیرد لذا هر عقدی عهد است اما چنین نیست که هر عهدی عقد باشد. صاحب مجمع البیان به همین مطلب اشاره دارد.3- عقد و عهد هر دو کاشف از اراده قلبی ودر عین حال متضمن مبرز لفظی یا نوشتاری هستند اما در عقد کاشفیت و مبرزیت لفظی قوی تر از کاشفیت قلبی است واین در حالی است که در عهد کاشفیت قلبی قوی تر از مبرز لفظی است. آیت الله حسینی شیرازی در این باره مینویسد:” به همین خاطر به التزام فیمابین خداوند وبندگان، عهد میگویند.”175 ایشان ادامه می دهد و می گوید که بر این اساس به پیمانهای بین المللی و قائم مقامی، عهد گفته می شود وهیچگاه به آنها عقد نمی گویند. همانطور که بیع را نیزعهد نمی گویند.176
تعهدات متقابل و طرفینی و دو راه الزام به آن
با عنایت به آنچه گذشت، این بحث مطرح می شود که آیا تعهدی که دو طرفه باشد و هر یک از طرفین به نفع طرف مقابل تعهدی داده باشد، می تواند به عنوان عقد تلقی شود وتحت شمول عموم اوفوا بالعقود قرارگیرد یا خیر؟ واگر تنزل کنیم و بگوییم که عقد شامل چنین تعهداتی نمی شود آیا امکان دارد که گفته شود در اساس این گونه تعهدات از مجموعه شروط ابتدائی خارج و مشمول ادله شروط است؟ به عنوان مثال در مورد فروش اقساطی سفارشی، وقتی بایع تعهد می دهد که کالای سفارشی را تهیه کند ودر مقابل،سفارش دهنده نیز تعهد به خرید آن کالا به محض تهیه آن می نماید؛ اینجا دو تعهد متقابل رخ داده است و در واقع شبیه یک قرارداد می ماند؛ قبل از ورود به این بحث لازم است بیان نماییم که علت طرح آن این است که معمولا در معاملات فروش اقساطی در مرحله درخواست اولیه مشتری و قبل از انعقاد اصل قرارداد تنها مشتری است که تعهد به خرید کالای سفارشی در صورت تهیه آن ازتوسط بانک می کند وهموست که تعهد میدهد که در صورت تخلف و استنکاف از خرید مسئول کلیه خسارات وارده به بانک خواهد بود. وچون فرض بر این است که تعهد ضمن این درخواست اولیه نوعی تعهد ابتدائی است ونه تعهد بنائی است ونه تعهد ضمن عقد لازم، لذا این چالش قد علم میکند که چگونه ممکن است بانک ضمن رعایت موازین شرعی مربوط به منع الزام به تعهد ابتدائی، به حقوق مورد انتظار خود در این باره دست یابد؟! براین اساس اگر بتوان ثابت کرد که تعهد متقابل و دو طرفه خارج از تعهدات ابتدائی بوده و قابلیت الزام دارد در این صورت برای بانک این امکان خواهد بود که با ایجاد چنین تعهدی الزام به تعهد فوق الذکر مشتری را ضمانت اجرا بخشد. نکته دیگر این است که در دو فرض از قراردادهای فروش اقساطی معمولا شرط ابتدائی سالبه به انتفای موضوع است: الف- فرض نخست در جائی است که کالای مورد سفارش کلان باشد، که در این صورت به دلیل حساسیت بانک نسبت به ضمانت اجرای معامله و تضمین آن، بانک به صورت همزمان و با اعزام نماینده به محل فروش کالا هم معامله بین خود و فروشنده صادر کننده فاکتور را منعقد می کند وهم معامله فروش اقساطی بین خود و مشتری سفارش دهنده کالا. بدیهی است در اینگونه معامله تا مشتری سفارش دهنده در محل فروش حاضر نشود بانک نسبت به انعقاد معامله بین خود و فروشنده صادر کننده فاکتور اقدام نمی کند، لذا معنا ندارد که بحث وفا یا عدم وفای مشتری بانک به تعهدخود مبنی بر خرید کالا مطرح شود. فرض دوم این است که چون در غالب قراردادهای فروش اقساطی کالاهای منقول، هیچ گونه اقدام عملیاتی از جانب بانک برای تهیه کالای سفارشی به عمل نمی آید بلکه دررویه جاری، تمامی اقدامات لازم برای تهیه کالا از ارائه فاکتور گرفته تا تحویل کالا از فروشنده، توسط خود مشتری سفارش دهنده انجام می شود لذا معنا ندارد که حالتی فرض شود که پس از تهیه کالا توسط بانک،مشتری از خرید آن استنکاف کند. در مورد تعهد متقابل ممکن است گفته شود که چون اولا اهل لغت اصل معنای عقد را گره زدن دانسته اند و ثانیا مفسرین گفته اند که مراد از عقود در”اوفوا بالعقود” همان عهود یا لا اقل عهود مؤکد است ودر مانحن فیه هر یک از طرفین تعهد خود را به تعهد طرف مقابل گره زده است لذا شاید بتوان تعهدات متقابل را که فاقد شرایط ظاهری عقد مثل ایجاب و قبول و غیره است مشمول”اوفوا بالعقود ” دانست و آنها را لازم الوفا دانست و دیگر نیاز نیست که لزوم وفای به آنها را از طریق ادله شروط اثبات کرد. در تأیید این ادعا ماده 10 قانون مدنی ایران مقرر می دارد:” قـراردادهـاى خـصـوصى نسبت به کسانى که آن را منعقد نموده اند در صورتى که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است”. به نظر می رسد که صدق عنوان عقد بر تعهدات متقابل نیازمند اثبات یکی ازموارد ذیل است:
الف- مراد از عقد در لغت هر گونه تعهد و التزام باشد؛ که در این صورت اگر مطلق تعهد را شامل شود به طریق اولی تعهدات متقابل یا دو طرفه را شامل خواهد شد.
ب- قائل به عدم توقیفی بودن عقود و عدم انحصار عقود شرعی به عقود زمان شارع باشیم.که در اینصورت لفظ عقد در”اوفوا بالعقود”هر عقدی که مورد قبول سیره عقلا قرارگیرد و حائز شرایط اساسی یک معامله که از سوی شارع لحاظ شده است باشد، را شامل خواهد شد.177 بلی جناب فخر المحققین در ایضاح مدعی توقیفی بودن شده است.178
ج- قائل به اصل صحت عقود عقلائی و عمومیت لفظ عقود در”اوفوا بالعقود” باشیم. طبق آنچه که بعضی از فقها و مفسرین ازجمله آیت الله مکارم شیرازی معتقدند چون”اوفوا بالعقود”دارای الف و لام عموم است ودلیلی بر اختصاص آن به عقود متعارف در عهد شارع وجود ندارد لذا این لزوم وفا شامل کلیه قراردادها و پیمانهای فیما بین افراد حقیقی و حقوقی است و اگر قراردادی ولو جدید و مستحدث واجد کلیات شروط صحت قراردادها باشد مشمول دستور لزوم وفا خواهد بود.179 به عنوان نتیجه این بحث می توان گفت که چون اولا عقد همان گره زدن دو طرف یک چیز است و تعهد طرفینی و تقابلی، واجد همین وصف است ثانیا بنا به قول مشهور،مقوله عقود توقیفی فاقد دلیل و مستند قوی است وحتی شیخ اعظم قول فخر المحققین به توقیفی بودن را توجیه کرده و می گوید:” شاید مراد جناب فخر از اسباب شرعی مخصوص این است که اگر در مورد یک عقدی شارع عنوان خاصی بکاربرده باشد در این صورت می باید متعاملین در صیغه آن عقد از مشتقات همان لفظ استفاده کنند نه این که عقود منحصر در عقود زمان شارع باشد”.180 ثالثا باتوجه به این که قوانین وضعی جمهوری اسلامی ایران قراردادهای فیما بین افراد در صورت عدم تنافی با کلیات شروط عقد را محترم وبه رسمیت شناخته اند واز سوی دیگر سیر تصویب این قوانین نهایتا به تأیید اکثریت فقهای شورای نگهبان می رسد و رابعا با عنایت به دو تعریفی که قانون مدنی از عقد و قرارداد ارائه کرده است مبنی براینکه:” عقد عبارت از اینست که دو یا چند نفر در مقابل دو یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.” بعلاوه بنا به ماده10همان قانون،آزادی قراردادهای خصوصی مورد تصریح واقع شده است. پس ایرادی ندارد که بگوییم شرط یا تعهد طرفینی که تنافی با شرایط اساسی قراردادها نداشته باشد به استناد مواد10و 183 قانون مدنی در حکم عقد بوده و عموم”اوفوا بالعقود” آن را در بر می گیرد به خصوص در مورد تعهدات متقابل امروزی که فیما بین بانکها و مشتریان آنها شکل می گیرد که نمونه آن تعهد مشتری به خرید کالای سفارشی در صورت تهیه آن ازجانب بانک ودر مقابل بانک تعهد می کند که کالا را تهیه کند و سپس به او بفروشد.چرا که بانکها و دیگر مؤسسات مالی در چارچوب قوانین وضعی به فعالیت می پردازند لذا سزاست که از امتیازات آن قوانین ازجمله آزادی انعقاد قراردادها برخوردار شوند که تنها راه استفاده بانک از این ابزار این است که در قبال تعهد مشتری به خرید کالای سفارشی در ضمن درخواست اولیه واشتراط خسارت وجریمه تخلف از این تعهد، خود بانک نیز در ضمن همان در خواست نامه مشتری، تعهد به تهیه کالای سفارشی و فروش آن به مشتری مزبور بدهد تا بدین وسیله اولا تعهد مذکور صبغه تعهد تقابلی و طرفینی به خود گیرد و ثانیا ضمانت اجرا برای الزام مشتری به تعهد ایجاد شود. وبرفرض که استدلال فوق قابل قبول نباشد می توان از راه دیگری لزوم وفا به تعهدات متقابل را اثبات کرد؛و آن اینکه بگوییم چون یکی از معانی شرط با فتح عین رابطه وعلاقه است و مترادف واژه “شریطه” می باشد، تا جایی که به نوار اتصالی همچون نوار کاست و نخ پلاستیکی نیز شریط گفته می شود از سوی دیگر در موارد بسیاری واژه”شریطه”به
مطلب مرتبط :   تسلیحات، متعارف، ناوهای، دول، نظامی
دسته بندی : علمی