3-سلطنت و قدرت بر تسلیم 4- سلطنت تامه فعلی متوقف بر مالکیت در ضمن در اختیار بودن کالا.108
سپس در تحلیل احتمالات متذکر می‌گردد که احتمال اول قطعاً مراد نیست چون به اجماع فقها،بیع کالای غایب جایز است نظیر بیع سلف، احتمال دوم هم خلاف ظاهر است، چرا که بیع کالای مملوک، بیع مال شخص است نه بیع ما عند الشخص لذا بیع کالایی که در تملک نباشد می‌بایست از آن به”بیع ما لیس لک” تعبیر شود نه”ما لیس عندک” احتمال سوم نیز ازاین حیث باطل است که فقها درمورد عدم جواز بیع عین شخصی مملوک غیر به این روایت استناد کرده‌اند، لذا احتمال چهارم متعین است، بنابراین دال بر فساد بیعی است که موضوع آن تحت مالکیت بایع نباشد و غیر مقدور التسلیم باشد.”109
با لحاظ آنچه گذشت باید گفت که نظر به تعریف بیع که عبارتست از تملیک عین معلوم به عوض معلوم یا مبادله مال به مال که در اساس مقتضی ایجاد قصد طرفین بر نقل و انتقال عوضین است.110 اصولاً در بیع مرابحه برای دستور دهنده به خرید در مرحله سفارش، بیع یا قصد تملک وجود ندارد و آنچه رخ می‌دهد صرفاً یک مواعده وتعهد ابتدایی است و به قول صاحب بحوث فرق است بین این که بایع بگوید فلان کالا به فلان مبلغ فروختم در حالی که هنوز کالا در تملک خود ندارد، و موردی که مشتری می‌گوید فلان کالا را بخر تا آن را به فلان مبلغ از شما بخرم، زیرا در فرض نخست، طرفین قصد ایجاد یک حکم وضعی به نام مالکیت و نقل و انتقال دارند که قطعاً مورد تخطئه شارع است، اما در فرض دوم، چنین حکمی مورد نظرشان نبوده و تنها حکم تکلیفی یا وضعی لزوم وفای به التزام را انشا می‌کنند زیرا تنها ملتزم و متعهد به خرید و فروش می‌شوند.111
گذشته از این، فقها تصریح کرده‌اند که روایات نهی از بیع ما لیس عندک ناظر به مواردی است که نه مشتری قادر به تحویل گرفتن کالاست و نه بایع قادر به تسلیم آن باشد. واین همان احتمالی است که شیخ انصاری و حر عاملی تقویت کرده اند چرا که در این فرض بیع غرری لازم می‌آید اما شامل مبیعی که کلی فی الذمه یا معدوم به تبع موجود باشد نیست که ظاهر روایات همین مطلب را می‌رساند. ما لا یملک نیز همین معنا را ناظر است و کلی فی الذمه را شامل نمی شود.
با توجه به مطالب فوق رو شن می شود که چرا معصومین (ع) در روایت “الف”و”ب” بیع پس از تهیه کالای سفارشی را از شرایط صحت معامله ندانسته اند، دلیل آن این است که مورد سؤال راویان عین معین بوده است” اشتر هذا الثوب و هذه الدابه” این لباس و این چهارپا را بخر. والا بیع سلم یا سلف که طبیعتا موضوع آن کلی فی الذمه است صحیح است.112
بنابراین در این مبحث به این نتیجه میرسیم که اولا آنچه در مرحله قبل از تهیه کالای سفارشی بین سفارش دهنده وبایع رخ می دهد صرفا یک مواعده است و هیچ بیعی صورت نمی گیرد. ثانیا در صورتی که متعاملین بیع را در مرحله قبل از تهیه کالا منعقد کنند و کالا کلی فی الذمه باشد معامله صحیح است اما از بیع مرابحه سفارشی خارج است و داخل در احکام بیع سلم خواهد بود. ثالثادر صورت انعقاد بیع عین معین در همان مرحله، بیع نه سلم خواهد بود ونه بیع مرابحه سفارشی بلکه معامله ای باطل و مصداق بیع مالایملک است.

مواعده و عدم الزام به آن
مطلب دوم مستفاد از روایات بیع مرابحه سفارشی عبارتست از مسأله عدم الزام آور بودن وعده خرید کالای سفارشی از سوی مشتری سفارش دهنده، وهمچنین وعده بایع مبنی بر فروش کالای مذکورمی باشد. فقهای شیعه از جمله قدمای آنان همین قول را قائلند. در ذیل عبارات این بزرگواران را مرور می نماییم.
شیخ کلینی- البته فقیه مذکور در قالب یک روایت از محمدبن یحیی از احمد بن محمد از محمدبن عیسی از یحیی بن حجاج نقل می کند که:” قال سألت أبا عبدالله (ع) عن رجل قال اشتر لی هذا الثوب و هذه الدابه و بعنیها و اُربحک فیها کذا و کذا،قال:لابأس بذلک،قال:لیشتریها و لا تواجبه البیع قبل أن یستوجبها أو تشتریها”.113
شیخ صدوق- وی می نویسد: “عن معاویه بن عمار عن الصادق (ع) قال:قلت له: یجیئنی الرجل یطلب بیع الحریر منی و لیس عندی منه شئ فیقاولنی و أقاوله فی الربح و الاجل حتی نجتمع علی شئ ثم أذهب فأشتری له،وأدعوه إلیه فقال: أرأیت إن وَجد بیعاً هو أحب الیه مما عندک أیستطیع أن ینصرف إلیه و یدعک؟ أو وجدتَ اَنت ذلک أتستطیع أن تنصرف عنه و تدعَه؟ قلت: نعم، قال: لا بأس.” 114
شیخ مفید- در کتاب بیع المقنعه گفته است:” اگر کسی به دیگری گوید یک کالا از فلان جنس یا هر کالایی که خود صلاح بدانی را برای من بخر و ثمن نقدی آن را خودت پرداخت کن و من آن را با سود از تو میخرم، آنگاه بایع به استنادتعهدمشتری کالارابخرد، بیع آن به مشتری سفارش دهنده به صرف این خرید منعقد نمی شود. بلکه بایع مخیر بین فروش یا عدم فروش است.”115 همانگونه که ملاحظه می شود مراد از مبتاع در این عبارت، همان بایعی است که مشتری سفارش خرید به وی داده و مراد از قائل،مشتری سفارش دهنده است. بنابراین مقصود، بیان حکم بیع مرابحه سفارشی است.
ابوالصلاح حلبی- وی که از فقهای قرن چهارم و معاصر شیخ صدوق و شیخ مفید بوده در کتاب” کافی” مینویسد:” اگر کسی به دیگری سفارش دهد که کالایی یا حیوانی را برای من بخر تا با سود معین از تو بخرم به نحوی که راضی شوی، آنگاه طرف، کالای مذکور را بخرد، بیع به سفارش دهنده به صرف این خرید،منعقد نمی شودو بایع مخیر در فروش به سفارش دهنده خواهد بود و البته اگر به او بفروشد بهتر است”.116 پس ملاحظه می شود که ابو الصلاح حلبی نیز تعهد در مواعده مربوط به بیع مرابحه سفارشی را لازم الوفا ندانسته و متعهد را مختار در وفای به تعهد خود نموده است.
شیخ طوسی- وی مینویسد:” اگرشخصی به دیگری سفارش دهد که فلان کالا را برای من بخروسودی بابت آن به تو می دهم. و تاجر هم آن را بخرد سفارش دهنده ملزم به قبول آن نخواهد بود،بلکه مختاراست که آن را بخردیا صرفنظر کند.”117
در تحلیل این مسأله و اینکه چه چیزی از روایات قابل استفاده است، دو احتمال وجود دارد:
الف- احتمال نخست اینکه امام (ع) به این علت، وعده خرید را الزام آور ندانسته که فرض سؤال راوی مربوط به وعده ابتدائی بوده است نه تعهد قراردادی یا ضمن عقد لازم.که عبارت شیخ طوسی ظهور در این امر دارد،چرا که در فتوای وی اشاره ای به شرط یا تعهد از جانب سفارش دهنده نشده است، و غایت چیزی که می رساند مسأله وعده ابتدائی است. به علاوه این که عبارت شیخ مفید که واژه شرط را آورده است اشاره ای به ضمن عقد بودن آن ندارد.
ب- احتمال دوم این است که مراد امام(ع)مطلق تعهد به خرید بوده باشد ولو اینکه در قالب شرط ضمن عقد باشد. همانطور که نظر مخالف در سطور گذشته این احتمال را قائل شده است.
براین اساس و بنا بر احتمال نخست می توان الزام به وعده را به یکی از طرق و راهکارهای ذیل بر متعهد تحمیل نمود:
– راهکارشرط ضمن عقد
– راهکارتعهد سماوی
– راهکار تعهدات متقابل ابتدائی

مطلب مرتبط :   تفاوت اخلاق و حقوق از دیدگاه روانشناختی

راهکار شرط ضمن عقد
به نظر می رسد که با توجه به تصریح اکثر لغت شناسان مبنی بر اینکه”الشرط هو الالزام و التزام فی البیع و نحوه.”
و نیز نظر به حمل روایات”المومنون عند شروطهم”و امثال آن بر شروط غیرابتدایی که به معنای دیگر چیزی جز شروط ضمن عقد نخواهد بود، ممکن است بگوییم که روایات عدم الزام آور بودن مواعده و مقاوله در بیع مرابحه مرکب ناظر به موردی است که مواعده مزبور به صورت ابتدایی صورت گرفته باشد.همانگونه که توجه به عبارات راویان در سؤال آنها مؤید این برداشت است. براین اساس، اینکه شارع مقدس اینگونه مواعده بر خرید و فروش کالای سفارشی را الزام آور ندانسته و در صورت قصد الزام در آن از سوی طرفین به آن اشکال کرده است ناشی از این بوده که می خواهد بفهماند که عدم الزام آور بودن شروط ابتدایی،امری مفروغ منه است و درست نیست طرف را به استناد چنین شروطی ملزم به انجام معامله نماییم. بنابراین آنچه در این نهی شارع موضوعیت دارد کیفیت الزام طرف به انجام معامله بعدی است نه اصل الزام.بدین معنا که اصل الزام بلا مانع است اما باید نحوه و کیفیت تحمیل چنین الزامی بر طرف متعهد را مورد توجه قرار بدهیم که اگر منشأ آن صرفاً مواعده ابتدایی باشد، صحیح نخواهد بود اما اگر به صورت شرط ضمن عقد لازمی باشد به استناد عموم ادله شروط ، مانعی نخواهد داشت.

راهکار تعهد سماوی
در روایاتی که تا کنون نقل کردیم و مربوط به بیع مرابحه مورد بحث است نکته ای وجود دارد که ما را به تأمل بیشتری وا می دارد. توضیح اینکه بر خلاف روایات بیع عینه که مسأله اشتراط یا عدم اشتراط بیع دوم و دخیل بودن آن در بطلان معامله را مطرح کرده اند، در روایات مرابحه هیچگاه به چنین امری اشاره نشده است بلکه معیار و مناط در بطلان بیع را الزام یا عدم الزام طرف به خرید یا فروش کالای تهیه شده قرار داده است و لذا آمده است:” أرأیت إن وجد بیعا هو أحب الیه مما عندک أیستطیع أن ینصرف الیه و یدعک ؟” 118 سؤال این است که با قبول اینکه الزام و ملتزم نمودن طرف یا طرفین به انجام بیع دوم، معامله را با اشکال شارع مواجه می کند آیا هر گونه الزام و التزام این چنینی، سبب چنین اشکالی است یا الزام و التزام از نوع خاصی مدنظر شارع بوده است به نحوی که تنها الزام و التزامی چنین پیامدی خواهد داشت که از ناحیه قرارداد و تعهدی معاملی بر طرفین یا یکی از آنها تحمیل شود نظیر شرط ضمنی یا قولنامه-برفرض قول به الزام آور بودن آن-و در نتیجه، چنانچه تعهد مزبور معاملی نباشد بلکه به قول بعضی محققان معاصر، سماوی باشد نظیر نذر یا حلف یا عهد،الزام ناشی از آن مضر به صحت معامله نخواهد بود. آنگاه طرف متعهد مُلزم به وفای به تعهد خود مبنی بر خرید یا فروش می شود؟ با مراجعه به منابع اهل سنت مشاهده شد که بعضی از محققان آنان در مورد لزوم وفای به وعده قائل به تفصیل شده اند بدین نحو که اگر وعده صرفاً جنبه دینی و سماوی داشته باشد در محاکم وسیستم قضایی قابل الزام نیست اما اگر جنبه معاملی داشته باشد،قابل الزام است. در نتیجه طبق نظر ایشان،وعده و تعهد برخاسته از نذر یا عهد یا سوگند گر چه الزام آور است اما الزام آن صرفاً دیانتی است و قابلیت اعمال از سوی دستگاه قضایی را ندارد.119 اما در بین بعضی محققان شیعه معاصر، عده ای هستند که خواسته اند از همین تفصیل فوق بهره ببرند و وعده دیانتی را الزام آور، و الزام آنرا مصحح بیع مرابحه بدانند و در نتیجه،روایات باب را مختص به الزام معاملی بدانند نه دیانتی.120 البته در این باره یک قیدی را آورده اند مبنی بر اینکه چنین

مطلب مرتبط :   راهبردهای مقابله‌ای تحصیلی
دسته بندی : علمی