ظاهری بر قصد واقعی
به داوری نوعی پرداختن برای تمییز جهت مشروع
پذیرش التزام اضافی در ایقاع که هیچ پیوندی وجود ندارد.عدم سرایت بطلان شرط به ایقاع ولی در مقابل سرایت بطلان ایقاع به شرط خیار
عدم پذیرش اقاله در ایقاع
ایقاع ، سبب اعتبار بخشیدن به زمینه موجود است . شرط متاخر است نه علت
ایقاع تملیکی وجود ندارد(مخالف اصل آزادی تصرف و تسلیط
ایقاع بر اساس لزوم اراده:اعلانی و اعلامی(ایجاب ، ماده680ق.م) اصل در ایقاع ، اعلانی بودن اراده است
نسبی بودن اثر ایقاع نقش انفعالی داشتن یکی از دو طرف متاثر از ایجاد و اجرای ایقاع
طبیعت ایقاع ، اثر نوعی است که قابل استناد به همه می باشد
پذیرش ضمان (مسئولیت تقصیر ) ناشی از عهد شکنی در ایقاع است
ارکان ایقاع:پای بند بودن،اذن قانونی،انشاءاراده
قابل انحلال نمی باشد
1-3-2-3. ایجاد اصل(عقد یا ایقاع)
در این مبحث جسارت شده ، به نظریه پردازی جدید و آلی پرداخته ام ، این نظریه به سبک نو برای ایجاد روزنه ای جدید و نگرشی باز به چارچوب حقوقی می پردازد که بی شک دارای ایراد شکلی و نظری می باشد ولی به نوبه خود سعی شده دارای نظریه میانه روی و تعدیل نظریات مطروحه کتب حقوقی باشد . قبل از بیان فرمول تفکیک مورد نظر بین عقد و ایقاع به چند نکته به طور خلاصه و نکته وار اشاره خواهیم کرد:
الف)فلسفه تراضی ، ایجاد تعهد دو طرف ، آگاهی و هوشیاری از مفاد قرارداد ، جلوگیری از ضرر احتمالی است و در صورت ضرر به خود قاعده اقدام اعمال می شود و با نظریه غالبیت تراضی در روح قوانین داخلی ، مقبولیت دو طرف مقابل را باید اخذ کرد و با این فلسفه می توان عقود و ایقاع را به تسامح یا احسانی و رضایی بودن تفکیک کرد .
ب)کسی که به ضرر خود (شاید به دید ظاهری) اقدامی می کند به نوعی احسان به دیگری باشد نباید جلوی این کار پسندیده را گرفت همانطور که آقای لنگرودی می فرماید : نباید راه احسان را بست (جعفری لنگرودی، 1357 :385 ) همچنین که در اقرار ، سخنی به ضرر خود به نفع دیگری صورت می گیرد این اقدام احتیاج به صدق طرف مقابل نمی آید ، خود حاکم مطلق است.
ج)تملیک قهری(با احسان)را قانون مدنی نمی پذیرد مگر با شرایط خاص.پس اگر متعلق تملیک پیش آید عقد حاکم است نه ایقاع،چون اولا ایقاع مصداق روشنی بر تملیک ندارد ثانیا مخالف اصل آزادی تسلیط و اصل عدم ولایت است.به عبارت دیگر تسلیط تحت شمول اصل آزادی ایقاعات قرار نمی گیرد.باید متذکر شد که تغییر قهری وضعیت های زندگی روزمره چه بطور فوری چه مستمر باعث ایجاد بار مسئولیت برای دیگران نمی شود و به حق دیگران صدمه نمی زند و منافاتی با آزادی ندارد ولی در مقابل تصرف در مال دیگران حتی بطور احسان،ایجاد مسئولیت می کند و مورد پذیرش نیست و با اصل آزادی مخالف است.
بنابراین تملیک قهری حتی به صورت رایگان را قانون مدنی و اجماع فقها نپذیرفته چون با پذیرش تملیک مزبور ، به عنوان مثال اختلاف فاحش فقها بر ایقاع یا عقد بودن وصیت تملیکی و فلسفه وجودی وقف و هبه ، که در این صورت عقد بودن آن ها زیر سوال می رود،پس باید هر تملیکی با تراضی انجام شود .
د) استاد کاتوزیان در هر صورت عقد را اصل قرار داده و در مقابل دکتر لنگرودی تفکیک به انگیزه های عقود و ایقاع پرداخته،اگر جایی انگیزه ایجادی احسان باشد باید حاکم شود چه عقد و چه ایقاع حتی تملیک قهری رایگان را به ایقاع می چسباند و دایره شمول ایقاع را گسترش داده است ولی بنده سعی کردم راه میانه رفته و انگیزه احسانی را تعدیل داده محدود به رویداد های مشترک المتعلق کرده و در آن صورت تصمیم به ایجاد اصل مربوطه می کنیم .
تاجایی که عنوان معین و شناخته شده حقوقی وجود دارد رجوع به عناوین غیر معین به عبارت دیگر استناد به ماده 10 ق.م روا نیست باید تاجایی که راه دارد تراضی را در چارچوب عقود یا ایقاع معینه سوق داد مگر اینکه قرائن موجود صحه بر حکومت اراده مطلق بگذارد .
ی)استاد کاتوزیان برای رد نظر دکتر لنگرودی در خصوص حاکم بودن عقد یا ایقاع ، به پایه غلبه و عقل پافشاری کرده است (کاتوزیان ،1390) که در این خصوص مثال ابراء یا هبه دین را بیان می کنند . برای رد این استدلال باید گفت که عقل در میان احسان و یا غیر احسان بودن ، احسان را همراستای لطف می داند و به عقد یا ایقاع بودن توجه ای نمی کند و در خصوص غلبه باید گفت که بحث دو مورد است یکی آنکه قانون مدنی ، عقد شمولیت دارد و یا ایقاع ؟! که بدون تردید می توان گفت که عقد پرشمول است و دیگری غلبه مورد تعلق انجام شده عقد است یا ایقاع ؟! باید بسته به مورد تصمیم گیری کرد . در مثالی که در کتاب خود می آورند بخشش دین است که هر پژوهشگری می داند که باید مستقیمترین اثر را جستجو کرد که در ابراء سقوط اثر مستقیم آن می باشد ولی در هبه دین اولا اثر غیر مستقیم آن سقوط بوده ثانیا غلبه هبه ،در عین است نه دین . به نظر می آید نظر استاد کاتوزیان،نظر به بحث اول بوده و در شمولیت عقد تکیه کرده و از طرفی نفوذ ایقاع را به کلی زیر سوال برده است.
به نظر بنده،اگر زمانی ماهیت دو نهاد معلوم بوده و تعلق آن ها مشترک باشد باید فرمول جدیدی ایجاد کرد ولی قبل از آن نکاتی را متذکر می شویم:1-اگر یک نهاد حقوقی جدیدالتاسیس،مجهول الماهیت یا مشکوک الحکم پدیدار شود،بحث ثبوت حکمیت عقد یا ایقاع بودن است که این مقوله از بحث ما خارج می باشد2-اگر یک عملی پدیدار شود که دارای تعلقات مشترک النهادینی باشد یعنی هر دو نهاد حقوقی،قابل شناسایی و دارای ماهیت متفاوت ولی با متعلق مشترک صورت گیرد،از سویی می توان وقوع عمل را در قالب یکی از هر دو نهاد بررسی کرد به مراتب از نظر ثبوتی و اثباتی دارای ماهیت خاص خود می باشند.بنابراین بحث اختلاف در دو نهاد شناسایی شده است مثلا عمل حقوقی بخشیدن دین،می تواند با عنوان ابراء و یا هبه طلب صورت گیرد که هر کدام دارای آثار خاص خود می باشند.این قسم در بحث ما داخل است:الف)نظر حاکم اجرا کننده ایجاب را باید مدنظر قرار داد که در پی چه اثری است.ب)شناسایی و اثبات ماهیت دو نهاد اختلافی.ج)باید اثر مستقیم هر ایجابی را توجه کرد(اصل بر مستقیم بودن اثر)مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.د)احسانی بودن یا ضرری بودن عمل را باید توجه کرد.ر)احسان را باید محدود به مواردی کرد که طرف مقابل آزادی عمل از هر نوع تصرف داشته باشد(تملیک رایگان)یعنی وقف و حق انتفاع از احسان مطلق و محض در حول اصل گزینی خارج می شود.س)در موارد احسانی عقد و ایقاع که به ضرر طرف مقابل صادق نباشد باید ایقاع احسانی را حاکم دانست در غیر این صورت عقد را باید اصل دانست زیرا اولا بخاطر غلبه قانونی ثانیا جلوگیری از ضرر احتمالی ثالثا آگاهی طرفین از مفاد عمل حقوقی،مگر اینکه تصریح قانونی نسبت به نهاد خاص وجود داشته باشد.ط)تفکیک کردن ایقاع و عقد بسته به متعلق خود و فلسفه وجودی احسانی آن،ضرری به اصل بودن عقد و نفوذ ایقاع احسانی ندارد.ک)ایقاع احسانی مورد پذیرش قانون بر عقد احسانی و بر ایقاع و عقود غیر احسانی حاکم است مگر اینکه خلاف آن تصریح شود.
برای تکمیل نظر فوق باید اذعان داشت که در معاملات ، غیر از سبب که عقد یا ایقاع باشد ، سه غرض وجود دارد:1-غرض عقد و ایقاعی : غرضی که به موجب آن هر یک از عقد و ایقاع را از دیگری متمایز می کند2-غرض نوعی خارجی : عبارت است از قدرت و اختیار خارجی بر موضوع عمل حقوفی.این فرض متمایز کننده انواع اعمال حقوقی از همدیگر نیست ، بلکه گاهی دو نوع عمل حقوقی در غرض نوعی خارجی مشترک اند نظیر ابراء و بخشش دین به مدیون ، یکی ایقاع و دیگری عقد هستند که دارای غرض نوعی خارجی واحداند که فراغت ذمه مدیون باشد بدون آنکه چیزی پرداخت کنند3-غرض شخصی خارجی:این غرض هیچ نوعی از انواع معاملات را ازدیگری متمایز نمی کند.
به طور کلی در مورد نهی هر عمل حقوقی از معاملات در مقام تردید دو مقوله قابل طرح است:الف)گاهی فرق بین موارد دو عمل حقوقی نباشد: اگر در وقوع عمل فرقی در عنوان گزینی حقوقی پیش آید باید به قصد رجوع کرد اگر قصدی به اثبات نرسد باید به ظاهر امر اکتفا کرد و عمل را به نزدیک ترین و شایع ترین عمل حقوقی مندرج در قانون پوشش داد ب)گاهی فرق بین موارد دو عمل حقوقی باشد: اگر در ظاهر فرقی بین امور مشاهده شود آن عمل را به مورد خاص خود متوجه کرده و قابل سرایت به دیگر موارد نیست مثلا قانونگذار اراده کرده است که دو عمل حقوقی یکی ایقاع محکم و دیگری عقد غیر محکم پیش بینی کند تا جایی که هدف ابراء کننده هرگاه با محکم شدن مناسب باشد ، به اولی متوسل شود و از آن پیروی کند و هرگاه غیر آن باشد می تواند از دومی تبعیت کند و این را می توان به دیگر موارد حقوقی تسری داد مثل صلح و بیع ، اجاره و حق انتقاع و… اگرچه در ظاهر مشابه هستند ولی در نتیجه آثار متفاوتی بر جای می گذارند و باید امر محکم ، مسلم و شایع را به عنوان اصل برگزید نه آنکه صرف تراضی(عقد بودن) ملاک رفع تردید قرار گیرد .
1-3-2-3-1.ملاحظه:جدول فرمول
لازم یا جایز بودن = اصل بر لزوم
مجهول الماهیت بودن دو نهاد = اصل بر عقود
مشترک المتعلق بین ایقاع و عقد احسانی = اصل بر ایقاع به شرط اینکه احسانی بودن و عدم تملیک رایگان و دارای اثر مستقیم ، رجوع به ماهیت و اصالت عمل
صلح یا عقود معین دیگر = اصل بر عقود معین دیگر
عقود معین یا ماده 10 ق.م = اصل بر عقود معین
احسانی یا غیر احسانی = اصل بر غیر احسانی بودن
بلاعوض یا عوضی = اصل بر عوض
تبرع یا عدم تبرع = اصل بر عدم تبرع
سقوط تعهد یا وجود دین = اصل بر تعهد ، اصل بقاء دین ، عدم وفای عهد ، اصل استصحاب
ایقاع معین یا ماده 10 ق.م =اصل بر ایقاع معین ( مثل طلاق توافقی )
اعلام یا اعلان اراده = اصل بر اعلان اراده
وفای به عهد یا ابراء و بخشش طلب = اصل بر وفای به عهد
اسقاط طلب یا اسقاط دین = اصل بر اسقاط طلب
علم اجمالی یا علم تفصیلی = اصل بر علم تفصیلی
قبض یا عدم قبض = اصل بر عدم قبض
شرط صحت یا شرط لزوم قبض = اصل بر شرط لزوم قبض
ایقاع یا عقد معین = 1-اصل کلی عقد حاکم است،مثل:الف) تملیک دین _ هبه دین چون در ایقاع(ابراء) تملیک صورت نمی گیرد ب)تملیک قهری . 2- در صورت اثر مستقیم و رجوع به ماهیت و اصالت عمل مشترک بودن متعلق آن مانند بخشش دین یا ابراء = ابراء حاکم است

مطلب مرتبط :   تملیکی، عقد، مرحوم، سلب، مشروط‌له

1-3-3.شناخت کلی دین
1-3-3-1. مفهوم دین
دین مال کلی است که به سببی از اسباب برای شخصی در ذمه ی دیگری ثابت است . سبب دین ممکن است قرض یا امر اختیاری دیگری باشد مانند اجرت در اجاره یا عوض در خلع قرار داده شود یا امری غیر اختیاری مانند ضمان یا نفقه زوجه

دسته بندی : علمی