تعهد سماوی زمانی مصحح بیع دوم است که طرفین از آن به عنوان حیله شرعی برای توجیه الزام و التزام بهره نبرده باشند.121
به نظر می رسد که در نگاه نخست به روایات باب، برداشت چنین استنتاجی مشکل بوده و نمیتوان به سادگی از اطلاق قول امام (ع) در روایات مزبور بالخصوص در این جمله که:” إذا شاء اشتری و إن شاء لم یشتر؟” دست برداشت چرا که این معیاری که امام (ع) مطرح نموده است از لحاظ منشأ و باعث بر آن، مطلق است و بحثی از تعهد معاملی و قراردادی و تعهد سماوی و دیانتی به میان نیامده است. اما علی رغم این مطلب، اگر به لسان این روایات مراجعه نماییم و این نکته را هم مد نظر بداریم که اطلاق در صورت احراز سه مقدمه منعقد می شود که یکی از آنها نبود قرینه برخلاف است، مسأله اندکی برای ما آسانتر می شود. توضیح اینکه در روایات معاویه بن عمار و ابن الحجاج، امام (ع) شخصیت طرف بایع را در تحلیل الزام و عدم الزام مدنظر داشته است به این معنا که از خطاب امام (ع) به سؤال کننده که در نقش بایع مطرح شده است برمی آید که الزام مورد بحث یک الزام قراردادی و معاملی بوده است به گونه ای که بایع تصور می نمود که احتمال الزام مشتری به انجام معامله وجود دارد به همین خاطر فرموده است “و هذا علیک بالخیار” ، “إن شاءاشتراه منک”، ” کان من مالک”، “و یدعک” که از این ضمایر خطاب بر می آید که نظر امام (ع) راجع به الزامی بوده است که ناشی از قرارداد فیمابین طرفین باشد اما تعهد فیما بین یکی از دو طرف و خدای خود مثل سوگندونذر، خارج از فرمایش امام (ع) بوده است و دراساس اگر به سؤال راوی در صدر روایات توجه شود این مسأله روشن تر می شود،چرا که بحث از مقاوله و مراوضه بوده است. به این خاطر آمده است:” فیقاولنی علیه و أقاوله فی الربح والأجل، فأراوضه علی الشئ من الربح فنتراضی به” بنابراین امام (ع) خواسته است تذکر بدهد که اگر این مقاوله شما که یک تعهد قراردادی است، هدف از آن این باشد که طرف یا طرفین ملزم به بیع شوند، معامله با اشکال روبرو است و اگر با هدف الزام نباشد،ضرری به معامله آتی نخواهد رساند. بنابراین به نظر میرسد که تعهد سماوی می تواند راه حل مناسبی برای تصحیح الزام به معامله بیع مرابحه باشد اما مشکل اینجاست که در این فرض تشخیص حیله یا عدم حیله بودن نذر و سوگند حتی برای طرف مقابل آنچنان آسان نخواهد بود و باز معامله خالی از شبهه نخواهد بود.
مشکل دیگر قول به صحت الزام ناشی از تعهد سماوی این است که عده ای قائلند به اینکه اساساً تعهد ناشی از نذر و سوگند و عهد، صرفاً رابطه ای است فیمابین عبد و مولای او،و امر شخصی به شمار می رود و قابل الزام از ناحیه سیستم قضایی و محکمه نمی باشد. با چنین وصفی چگونه میتوان در معاملات مرابحه مرکب به چنین تعهد و الزام غیرقابل اجبار بلحاظ قانون امید بست و معاملات بانکی را بر چنین اساسی پایدار نمود.122
البته بعضی از فقها و محققان اهل سنت این اشکال را وارد نمی دانند و فرق بین تعهد قراردادی و تعهد سماوی از جهت امکان اجبار از سوی حاکم را قبول ندارند، شیخ قرضاوی معتقد است که آنچه فرد مسلمان بلحاظ دینی و شرعی به آن ملزم است از لحاظ قضایی هم ملزم به آن است.که گاه این الزام،به فعل است و گاه الزام به ترک است، و اینکه فقهای اهل سنت بین امور دینی و عبادی از یک سو و امور قضایی از سوی دیگر فرق قائل شده اند مرادشان ظاهر و باطن امور است بدین معنا که سیستم قضایی به ظاهر امور بر اساس ادله و بینه ها توجه دارد واین خداوند است که متولی حکم بر اساس واقعیت و حقیقت امور می شود.” نحن نحکم بالظواهر والله یتولی السرائر.”123
علاوه براین، حدود59نفر از دانشمندان مسلمان حاضر در نخستین همایش بانکداری اسلامی در دبی، پس از آنکه بیع مرابحه مرکب را بر اساس مذهب مالکی از لحاظ قضایی قابل اجبار و بر اساس مذاهب دیگر تنها از لحاظ دینی نه قضایی الزام آور معرفی کردند، چنین فتوا داده اند که آنچه به حکم دین الزام آور است قابلیت الزام قضائی هم دارد وامکان دخالت محاکم و قانون در الزام به تعهدات دینی و سماوی غیر قراردادی منوط به اقتضای مصلحت است.124
نظرنهایی: به نظر می رسد که مسأله امکان اجبار طرف به عملی نمودن تعهد سماوی خود مثل نذر یا سوگند یا عهد با توجه به تحقق چنین اجباری در خواندن نماز و پرداخت زکات واجب و نیز ترک محرمات، از سوی حاکم بلااشکال است . چون چنین واجبات ومحرماتی نیز جنبه عبادی دارد و رابطه مکلف و پروردگار در آنها محقق است تا جایی که ترک بعضی از آنها همچون نماز گاه به مجازات حد منتهی می شود مثل انکار وجوب آن و گاه هم منجر به تعزیر است همچون ترک زکات ضمن اعتقاد به وجوب آن.لذا به نظر می رسد که عهد، نذر وسوگند را می توان در همین چهار چوب قرار داد و با بهره جستن از فلسفه تشریع تعزیر در شریعت اسلام و محول نمودن شکل و نوع آن به اختیار و نظر حاکم، طرف متعهد به این گونه عهود و مواثیق الهی را-گر چه رنگ وبوی عبادی به خود گرفته اند- بتوان ملزم به وفای به عهد خود در قبال بانک نمود.بنابراین این اشکال مطرح نمی شود که اگر الزام والتزام در اثر نذر باشد، اثر تکلیفی دارد نه اثر وضعی،یعنی در صورت تخلف، مرتکب اثم شده است نه اینکه وفای به معامله وضعاواجب باشد. البته در این راستا آنچه کار را بر بایع یا بانک دشوار می سازد این است که بار اثبات وجود چنین تعهدی فیمابین مشتری متعهد و پروردگار بر دوش بایع می باشد و اوست که باید چنین تعهد سماوی را اثبات کند تا بتواند از حاکم درخواست اجبار طرف به انجام تعهد خود بنماید. و در صورتی که تعهد مزبور از جانب بایع صورت گرفته باشد این بار سنگین نیز بر عهده مشتری خواهد بود پس باز نمی توان معاملات سنگین که امروز در قالب مواعده بر بیع مرابحه شکل میگیرد به استناد قابلیت الزام در تعهد سماوی بیمه نمود و به تضمین آن ها امید بست!
تامل: ممکن است در رفع مشکل فوق الذکر مسأله تعهد سماوی کتبی را به میان آوریم بدین نحو که بانکها،فرمهایی راتهیه بنمایند که محتوای آن حاکی از چنین تعهداتی از سوی مشتری یا بانک باشد و بدون آنکه طرف مقابل دخالتی در پرکردن چنین فرمی داشته باشد،بانک یا مشتری داوطلبانه آنرا پر نماید و بدین وسیله در قالب نذر یا سوگند یا عهد،متعهد به انجام معامله بیع بشود.
نکته:می توان در این باره پا را فراتر نهاد و چنین گفت که هرچند تعهد سماوی رابطه ایست بین خدا و انسان است اما باید بین چنین تعهداتی بلحاظ موضوع آنها تفکیک قائل شد؛بدین معنا که گاه انسان در نذر یا عهد یا سوگند خود علاوه بر اینکه میثاقی بین خود وخداوند انشا می کند، در کنار آن یک حقی را برای شخص ثالث خلق می نماید. به عنوان مثال اگر زید نذر کند که در صورت قبولی در آزمون فلان رشته عمرو را در تألیف مقاله ای کمک نماید، در این فرض یک حقی معلق برای عمرو ایجاد می شودو اگر حاجت زید محقق گردد حق مزبور به نفع زید منجز خواهد شد؛حال آیا می توان گفت که عمرو حق مطالبه حق خود را از زید ندارد و اگر برای سیتسم قضائی این حق مسجل شد حق الزام زید را ندارد؟! به نظر می رسد که حتی بنا بر قول به عدم امکان الزام قضائی به نذر و غیره، می باید تعهد سماوی موجد حق برای شخص ثالث را استثنا کرد.

مطلب مرتبط :   صداهای، رسانههای، آنلاین، بارکمپ، (برگرفته

مواعده و الزام اخلاقی و قانونی
قبلاً گذشت که بنا به صریح روایات اهل بیت(ع)بیع مرابحه زمانی جایز است که انجام آن ناشی از الزام به مواعده نباشد. اما معتقدیم که نفی الزام به وعده از سوی شارع مقدس ناظر به الزام قانونی است. یعنی طرف متعهد و صاحب وعده را نمی توان از طریق احکام و قوانین شرع و وضع، ملزم به انجام بیع مرابحه نمود اما این امر مانع از آن نیست که بگوییم الزام اخلاقی به وفای به وعده همچنان باقی است به گونه ای که متعهد اگر چه تعهدش، تعهدسماوی نباشد بلکه قراردادی و قولنامه ای باشد به لحاظ حکم تکلیفی، واجب است که به وعده خود وفا کند و گر چه تکلیفاً ملزم است اما به لحاظ حکم وضعی، ملزم نیست. بنابراین اگر از وعده خود تخلف نمود، تنها مرتکب معصیت شده است بدون آنکه طرف مقابل حق الزام وی به انجام معامله را داشته باشد. والبته این استنباط بنابرقولی است که وفای به وعده را اگر چه وعده ابتدایی باشد، واجب می داند کما اینکه مرحوم نراقی و محقق سبزواری و علامه مجلسی و صاحب حدائق و مرحوم فشارکی و محقق اردبیلی همین قول را برگزیده اند125.
وگرنه چنانچه قائل به عدم وجوب وفای به وعده باشیم، مواعده بیع مرابحه نه اخلاقاً و تکلیفاً و نه قانوناً واجب و الزام آور نخواهد بود بلکه نهایت امر، وفای به آن بهتر خواهد بود.126
با عنایت به این مطلب ابوالصلاح حلبی بیع کالای سفارشی به سفارش دهنده را لازم نمی داند اما آن را افضل دانسته یعنی وفای به وعده از سوی بایع مبنی بر فروش کالای مزبور به سفارش دهنده را بهتر می شمارد.127

مطلب مرتبط :  

راهکار تعهد متقابل ابتدائی
اگر چه شروط ابتدائی لازم الوفا نیست اما باید دید که هر شرط ابتدائی اینچنین می باشد یا اینکه شرط ابتدائی یک طرفه مشمول این حکم است. بنابر این اگر تعهد ابتدائی،طرفینی و متقابل باشد می توان آن را مشمول عموم ادله شروط دانست. برای بررسی صحت این احتمال لازم است واژه شرط و وعده و عهد و عقد را ریشه یابی نماییم تا مطلب روشن شود.
شرط در لغت و اصطلاح
از آنجا که لفظ شرط دارای حقیقت شرعیه در استعمالات شارع مقدس نیست، بلکه شارع این لفظ را در همان معنای عرفی آن استعمال کرده است، لذا ضروری است که در بررسی معنای لغوی و عرفی آن به بحث بنشینیم تا مشخص شود که آیا ادله شروط شامل شروط ابتدائی می شود یا خیر؟ البته در باره ثمره این بحث دو تلقی وجود دارد؛عده ای بر این باورند که حتی اگر واژه شرط در لغت تعهدات ابتدائی را شامل شود باز بلا فایده است زیرابه هر حال اجماع بر لازم الوفا نبودن چنین شروطی وجود دارد. اما عده ای معتقدند که چون اجماع مذکور دلیل تعبدی نیست وبلکه احتمال دارد که اجماع مدرکی ومستند به عدم صدق لغوی شرط بر تعهدات مزبور باشد لذا نمیتواند عموم ادله شروط را تخصیص زند.128
به هر حال اهل لغت معانی متعددی برای شرط ذکر کرده اند که به شرح ذیل می آید:
1- پاره و جدا کردن: شقه شقا یسیرا 2- التزام: البته اگر مقرون به”له”یا”علیه”باشد مثل شرط له أمرا، شرط علیه أمرا 3- گرفتار شدن: شرط فلان شرطا أی وقع فی أمر عظیم 4-آمادگی: شرط نفسه و ماله فی کذا أی هیأه لهذه التبعه 5- علامت و نشانه: العلامه 6- مال ناچیز: رذال المال 7- پیش فرستادن: شرط الرسول إلی فلان أی قدمه وأعجله 8- گماردن: شرط فلانا لعمل کذا أی یسره و جعله یلیه.
البته معانی فوق مربوط به موردی است که

دسته بندی : علمی