کلی قرارداد معارض خارج ساخت. زیرا ظاهراً تعبیر قانون مدنی در ماده 975 که مقرر می‌دارد: «محکمه نمی‌تواند . . . قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه . . . یا نظم عمومی بوده . . . به موقع اجرا گذارد» منطبق با تعبیر فقها از «سائغ بودن شرط» است.335 و منظور از سائغ بودن شرط آن است که فعل یا ترک فعلی که به عنوان شرط بر عهده مشروط‌علیه نهاده می‌شود، فی نفسه و صرف نظر از هر موضوع دیگر، امری شرعاً مجاز و روا باشد؛ مثل قبول وکالت در امر نکاح. امّا درج آنچه به خودی خود حرام باشد، مانند انجام یکی از محرمات شرعی یا ترک یکی از واجبات الهی، یا انجام فعلی که قانوناً ممنوع است، یا ترک فعلی که قانوناً انجام آن لازم است، مانند پرداخت مالیات، به عنوان شرط ضمن عقد، صحیح نیست.336 امّا شرط عدم نکاح مشمول هیچ‌یک از عناوین فوق نمی باشد.
بنابراین هر حکمی که در بررسی وضعیت حقوقی قرارداد معارض با شروط ضمن عقد به‌دست می‌آید، شامل شرط ترک ازدواج مجدد نیز خواهد بود.
ج) شرط عدم اجاره عین مستأجره
هرگاه در اجاره اعیان هیچ قید و شرطی در مورد استفاده شخصی مستأجر یا اجاره دادن عین مستأجره به دیگری وجود نداشته باشد، مستأجر می‌تواند عین را به دیگری اجاره دهد. هرچند در خصوص تسلیم عین مستأجره به غیر که آیا تسلیم عین نیازمند اجازه مالک است یا خیر؟ اختلافی وجود دارد.
امّا اگر اجاره بی‌‎قید و شرط نباشد، مرحوم سید در عروه چهار صورت را تصویر نموده است:
1. اجاره مقید باشد؛ مانند اینکه عین را اجاره کرده برای استفاده شخصی خود.
2. موجر بر مستأجر شرط می‌کند که عین مستأجره را به دیگری اجاره ندهد.
3. بر مستأجر شرط شده باشد که استیفاء منفعت بوسیله شخص او و جهت استفاده شخصی وی باشد.
4. شرط به همان نحو سوم باشد، امّا شرط نشده باشد که خودش شخصاً از آن استفاده کند.
حال اگر مستأجر برخلاف این قید یا شرط عمل کند و عین مستأجره را اجاره دهد، اجاره دوم چه وضعیتی دارد؟
مرحوم سید و همه محشّین عروه در مورد صورت نخست قائل به بطلان عقد اجاره دوم شده‌اند؛ زیرا مستأجر تنها مالک بخشی از منفعت عین مستأجره شده که عبارت است از بخشی که مستأجر شخصاً از آن استفاده می‌کند. بنابراین مالک سایر منافع نشده تا بتواند به دیگری واگذار کند. البته در این میان مرحوم فیروزآبادی قائل به عدم نفوذ قرارداد دوم گردیده است.
این صورت از محل ما نحن فیه که قرارداد معارض با شروط ضمن عقد یا شرط ترک فعل حقوقی می‌باشد، خارج است. امّا در صورت چهارم نیز اتفاق نظر بر صحت قرارداد معارض است به شرط آنکه مستأجر مستقیماً مباشر استیفاء شخص دیگر از منفعت عین مستأجره شود.
برخلاف دو صورت مذکور، اختلاف نظر زیادی در مورد صورت دوم و سوم وجود دارد و مرحوم سید منشأ اختلاف را برداشت متفاوت از مفاد شرط می‌داند. بدین معنی که اگر تصرف مخالف را مفوّت حق شرط بدانیم باید حکم به بطلان یا عدم نفوذ نماییم و چنانچه چنین تفویتی را قائل نباشیم، بلکه قرارداد معارض را تنها عملی حرام و موجب خیار بشماریم، نباید حکم به بطلان قرارداد معارض بدهیم.337
امّا از دیدگاه قوانین موضوعه، ضوابط و مقررات حاکم بر روابط موجر و مستأجر دستخوش تغییرات فراوانی شده است. در ماده 10 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 انتقال منافع مورد اجاره به غیر در صورتی مجاز شمرده شده بود که این اختیار کتباً به مستأجر واگذار شده باشد. امّا در مصوبه سال 1362 این ماده به کلی حذف گردید و به جای آن در بند 5 ماده 5 تصریح به این مطلب که مستأجر حق انتقال به غیر را دارد یا ندارد، در اجاره‌نامه ضروری دانسته شد.
همچنین در بند 1 و 2 ماده 14 قانون سال 56 و بند الف ماده 8 قانون سال 62 اگر مستأجری که حق انتقال منفعت به غیر از او سلب شده است، اقدام به چنین انتقالی نماید، موجر می‌تواند حکم فسخ اجاره و تخلیه مورد اجاره را از دادگاه بخواهد. که این به معنای عدم نفوذ قرارداد اجاره دوم و نیز خیار فسخ اجاره اصلی می‌باشد.
امّا در قانون سال 1376 که ظاهراً قانونی غیرآمره تلقی می‌شود( به دلیل اینکه اجاره کلیه اماکن را تابع مقررات قانون مدنی و مقررات مندرج در این قانون و شرایط مقرر بین موجر و مستأجر می‌داند)، تغییرات گسترده‌ای در قانون روابط موجر و مستأجر ایجاد گردید. در این قانون مواد مذکور حذف گردید و مسئله تخلف از شرط عدم اجاره به توافق طرفین و البته مقررات موجود در قانون مدنی واگذار شد.
در قانون مدنی مواد 237 تا 239 در خیار تخلف از شرط فعل، کسی که شرط به سود اوست باید ابتدا برای اجبار متعهد به حاکم رجوع نماید و در صورتی که اجبار او ممکن نباشد، به عنوان آخرین دارو، می‌تواند از حق فسخ استفاده کند. ولی در اجاره، این حکم تعدیل شده است وبه موجب ماده 496ق.م: «. . . نسبت به تخلف از شرایطی که بین موجر و مستأجر مقرر شده است، خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می‌گردد». پس لزومی ندارد که ابتدا برای اجبار مشروط‌علیه اقدام شود.338
امّا در قانون مدنی نظر صریحی در مورد وضعیت حقوقی قرارداد معارض با شرط ترک اجاره عین مستأجره دیده نمی‌شود.
****
غیر از مصادیق یاد شده، موارد دیگری نیز وجود دارد که فقها و حقوق‌دانان به عنوان مصادیق بارز قرارداد معارض با شرط ضمن عقد مورد نقد و ارزیابی قرارداده‌اند. یکی از این مصادیق «تخلف از شرط سقوط یا اسقاط خیار مجلس» است که بزرگان فقه مطالب عمیقی در ذیل آن بیان داشته‌اند و ما در بررسی وضعیت حقوقی قرارداد معارض از این نظرات بهره خواهیم برد. همچنین «مخالفت با شرط عدم عزل وکیل(وکالت بلاعزل)» یکی دیگر از این مصادیق بارز است که به دلیل اذنی بودن عقد وکالت و وضعیت خاصی که بر آن حاکم است، در فصلی دیگر به صورت مبسوط درباره آن سخن خواهیم گفت.

مطلب مرتبط :   عشق، عربی، لیلی، مجنون، ابنعربی

فصل دوم) وضعیت حقوقی قراردهای معارض با شرط ضمن عقد
در این فصل وضعیت حقوقی قراردادها و تصرفات حقوقی معارض با شروط ضمن عقد مورد تحلیل و بررسی قرار می‌گیرد. حقوق‌دانان و فقهای بزرگ در مورد صحت یا عدم صحت این قراردادها نظرات ارزشمندی ارائه نموده‌اند که در این فصل ضمن بررسی ادله هرکدام، تلاش می‌شود تا نظریه صحیح‌تر را کشف و به عنوان رأی مختار برگزینیم. امّا پیش از ورود به بحث ابتدا به ذکر چند مقدمه ضروری می‌پردازیم:
الف) بیان چند مقدمه
1. فرق میان شرط نتیجه و شرط فعل در بحث قرارداد معارض
چنانکه در بخش نخست این نوشتار گذشت، میان شرط نتیجه و شرط فعل از لحاظ ماهیت تفاوت‌های اساسی وجود دارد. در شرط فعل مشروط‌علیه متعهد می‌شود که عملی مادی یا حقوقی را به نفع مشروط‌له انجام دهد یا آن را ترک نماید؛ در حالی که در شرط نتیجه، نتیجه یک عمل حقوقی به نفع متعهدله شرط می‌شود. از این رو در مواردی که مفاد شرط فعل انجام دادن عملی همچون وکیل قراردادن مشروط‌له است، پس از انشای عقد و شرط ضمن آن، وکالت تحقق نمی‌یابد؛ بلکه مشروط‌علیه بعداً باید عقد وکالت را انشاء نماید. امّا در شرط نتیجه چنین وضعی وجود ندارد؛ بدین معنی که وقتی وکالت به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد قرار داده شد، مفاد شرط، حصول وکالت در حین انشای عقد است و مورد شرط(وکالت) خود به خود و بدون نیاز به انشای بعدی مشروط‌علیه به نفع مشروط‌له محقق می‌شود. لذا در پایان ماده 244ق.م آمده است: «شرط نتیجه قابل اسقاط نیست».
چنانکه برخی فقها نیز گفته‌اند: اگر شرط از قبیل شرط نتیجه باشد و شرط در تحقق و حصول آن کافی باشد و وجود آن محتاج به سبب خاص نباشد؛ مانند اینکه شرط شود فلان شیئ ملک بایع یا غیر او باشد؛ در این صورت شرط به نفس اشتراط حاصل شده و پس از آن اسقاط بی‌معنا خواهد بود. زیرا آنچه ملک شخص شده است، با اسقاط او یا شخص دیگر از ملکش خارج نمی‌شود. زیرا آنچه قابل اسقاط می‌باشد، حق است؛ امّا مال قابل اسقاط نیست. در حالی که شرط فعل از آنجا که موجب ثبوت بر مشروط‌علیه و به نفع مشروط‌له می‌باشد، لذا قابلیت اسقاط توسط مشروط‌له را دارد.339
امّا با تمام تفاوتی که میان این دو نوع شرط وجود دارد، در بحث قراردادهای معارض یا تصرفات منافی با شرط ضمن عقد، اکثر حقوق دانان اسلامی میان شرط فعل و شرط نتیجه تفاوتی نگذاشته اند. هرچند از کلام برخی فقها چنین به نظر می‌رسد که میان این دو نحو از شروط از جهت اشکال دوری که وجود دارد، قائل به فرق شده‌اند. مرحوم آخوند خراسانی در ردّ کلام شیخ که در صورت شرط عدم خیار(شرط اسقاط خیار) قائل به عدم نفوذ فسخ شده است، آن را دور می‌داند و معتقد است این سخن در مورد بیع منذور التصدق نیز جاری می‌باشد و نمی‌توان حکم به بطلان بیع منذور التصدق داد. وی آنگاه می‌افزاید: البته اگر صدقه را به نحو نذر نتیجه بیان کرده باشد، بیع منذور التصدق فضولی خواهد بود و بدون اذن نافذ نیست و شاید منظور مصنف از بطلان یا عدم نفوذ فسخ نیز همین نحو از نذر باشد. و از این کلام وضعیت شرط اسقاط خیار نیز روشن می‌شود.340 یعنی اگر شرط اسقاط خیار به نحو شرط نتیجه باشد، اشکال دور منتفی است و فسخ نافذ نمی‌باشد، ولی چنانچه به نحو شرط فعل منعقد گردد، فسخ نافذ خواهد بود.
امّا در مقابل، مرحوم نائینی در همین باره تصریح می‌کند: «لافرق بین نذر النتیجه و نذر الفعل فی انه لا یصحّ للناذر التصرفات المتلفه». و باز تأکید می‌نماید: «فمنذور التصدق علی جمیع الصور و الاقسام لایجوز للناذر التصرف المنافی فیه».341
البته از سخن مرحوم آخوند معلوم می‌شود که همان‌گونه که گفته شد میان شرط نتیجه و شرط فعل در مسئله قراردادهای معارض با شرط ضمن عقد تفاوتی نیست و تنها در مسئله شرط اسقاط خیار مانع عقلی وجود دارد که جریان شرط فعل را دچار اخلال می‌کند؛ و الّا تفاوت اساسی میان این دو شرط در ما نحن فیه وجود ندارد. ضمن اینکه دلیل مرحوم آخوند در این مورد خاص نیز مردود به نظر می‌رسد.
همچنین دکتر کاتوزیان حکم مخالفت با شرط نتیجه را از حکم مخالفت با شرط فعل تفکیک کرده و گفته است: «در موردی که خریدار یا نماینده او از حق تصرف کردن در مبیع می‌گذرد، در اثر تراضی، اختیار او ساقط می‌شود. به بیان دیگر، ملکیت ناقص به او انتقال می‌یابد. در نتیجه اگر مبیع را انتقال دهد، باطل است؛ زیرا بنا به فرض، حق انتقال ندارد. آنچه اختیار مالک را سلب می‌کند از قبیل شرط نتیجه است؛ چرا که نتیجه مورد نظر(اسقاط حق انتقال) با تراضی و همراه با اصل معامله تحقق می‌یابد و اجرای آن نیازی به انجام دادن فعل خارجی ندارد. برعکس، در جایی که خریدار تعهد می‌کند تا اختیار خویش را به کار نبرد و از انتقال بپرهیزد، مفاد تراضی شرط فعل است؛ چون تحقق نتیج

مطلب مرتبط :   مور، موافقت، اندونزی، استرالیا، معاهده