می داند که دلالت آن بر معنا و مقصود ظنی باشد و اصطلاحات مقابل آن را نص، مجمل و مؤول دانسته است . 9
بنا بر تعریفی که آقای دکتر جعفری لنگرودی از واژه ظاهر بدست داده اند، ” ظاهر ” هر چیزی است که بطور ظنی دلالت بر امری داشته باشد خواه آن ظن حجت باشد یا نباشد10 ایشان در جای دیگر چنین می گوید: ظاهر به فارسی پیدایی است و رویا روی باطن بکار می رود (الظاهر عنوان الباطن ). “ظاهری ” نام مکتبی است افراطی و قشری که احمد بن حنبل و داود ظاهری اصفهانی، بنیانگذار آن هستند و به ظاهر الفاظ متکی اند و از اعمال نظر خودداری می کنند و هیچ اعتقادی به موارد سکوت (مالا نص فیه) ندارد. 11
در تألیفی دیگر موارد کاربرد ظاهر توسط ایشان چنین بر شمرده شده است:
اول – ” ظاهر ” در برابر ” باطن ” چنانکه در آیه ی 4 از سوره حدید آمده است ” هو الاول و الاخر و الظاهر و الباطن ” یعنی ذات خدا آغاز و انجام و پیدا و پنهان هستی است و ذره ای از هستی جدای از او نیست. “ظاهر ” به این معنی جنبه اثباتی دارد و “باطن ” جنبه ثبوتی.
دوم –”ظاهر”در برابر”مخفی” پس ظهور در این فرض،ضد خفاء است، پس در نمونه های زیر، ظهور نیست بلکه خفاء وجود دارد؛ مانند شک، جهل، ظن. مؤلفان کتب فقهی در تعریف “ظاهر” می گویند:
” الظاهر مایوجب الظن بخلاف ما اقتضاء الاصل ” یعنی ظاهر چیزی است که بتواند مستوجب ظن و گمانی بر خلاف یکی از اصول حقوقی باشد. بنابراین تعریف، زوجین که در یک خانه زندگی می کنند و زوجه دعوی ندادن نفقه را مطرح می کند ، ظاهر این است که نفقه داده شده؛ زیرا چگونه ممکن است زن و مردی زیر یک سقف زندگی کنند و شوهر غذا بخورد و به زوجه ندهد. این ظن بر خلاف اصل عدم پرداخت نفقه است.12
ب -اقسام ظاهر
در فقه امامیه برای ظاهر اقسامی شمرده اند که اجمالاً به معرفی آن می پردازیم:
1- ظاهر مامون و ظاهر غیر مامون: یکی از تقسیمات “ظاهر ” به مامون و غیر مامون است. ” ظاهر مامون ” در عرف و عادت، علم عادی به شمار می آید و از ردیف ظنون خارج است و برای انسان، امنیت خاطر پدید می آورد این امنیت بدون علم عادی میسر نمی شود. ” ظاهر مامون ” حجت است مگر خلاف آن اثبات شود. ” ظاهر مامون ” نمونه و مظهری از علم عادی است اما هر علم عادی ظاهر مامون نیست، پس میان آنها رابطه عموم و خصوص مطلق است. برای مثال اگر بخواهیم برای اثبات عدالت شاهد از ” ظاهر مامون ” استفاده کنیم کافی است که شاهد را معروف و مشهور به فسق ندانیم.همین یک “ظاهر مامون” است اما ” ظاهر غیر مامون ” وقتی است که از راه تحقیق و جستجو و تفتیش درباره ی عدالت شاهد بررسی شود یعنی باید معدل از راه معاشرت مستمر با شاهد دعوی ، عدالت او را کشف کند.13
2- ظاهر آماری و غیر آماری: آقای دکتر جعفری لنگرودی ” غلبه ” را زیر عنوان و نام ” ظاهر آماری ” آورده و بدین ترتیب تقسیم بندی جدیدی از ظاهر بدست داده اند. 14 ” غلبه ” از مجموع چهار عامل ذیل فراهم می شود.
اول، وجود یک مفهوم کلی شرعی .
دوم، وجود یک وصف مشترک که بین افراد و مصادیق آن کلی دیده می شود. چون این وصف مشترک از طریق آمارگیری بدست می آید لذا به آن ” ظاهر آماری ” گفته اند . حالت اشتراک این وصف در اغلب مصادیق آن کلی، غلبه نام دارد.
سوم، مجهول بودن وضع اقل افرادی که در برابر اکثریت قرار دارند و نمی دانیم این اقلیت با آن اکثریت در آن وصف مشترک است یا خیر؟
چهارم، راه حلی که آن مجهول را روشن گرداند در قانون نباشد.
بدین ترتیب “ظاهر آماری ” یا ” غلبه ” ، اقلیت را ملحق به اکثریت می کند.
متقابلاً ” ظاهر غیر آماری ” یعنی ظاهری که متکی بر آمار نیست بلکه طبع مسئله با ظهور همراه است، مثل دادن مال به دیگری که طبع و ذات آن ظهور در مجانی نبودن (غیر تبرعی) دارد.15
در تعارض میان “ظاهر آماری ” و ” ظاهر غیر آماری ” می توان گفت که: اولی از قدرت و نیروی بیشتری برخوردار است بنابراین اگر با “ظاهر غیر آماری ” معارضه کند بر آن مقدم است، مثلاً دستبندی زنانه در تصرف مردی است لیکن زن او می گوید این دستبند از آن من است. تصرف ( ید ) یک “ظاهر آماری ” است زیرا اغلب متصرفان، مالک مورد تصرف خود هستند اما طبع دستبند زنانه هم به گونه ای است که یک “ظاهر غیر آماری ” به سود مدعی (زوجه ) ایجاد می کند 16 لیکن در تعارض میان این دو، ظاهر آماری مقدم است و قول زوج پذیرفته می شود.
بند دوم- ارتباط مفهوم ظاهر با مفاهیم مشابه
الف- نص و ظاهر: از این منظر “ظاهر ” وسیله ای برای ارزشیابی عبارات قانونی از حیث قدرت دلالت آنها بر مراد مقنن است و در برابر ” نص ” قرار می گیرد. ” نص ” عبارت از کلامی است که مقنن به حد کاملاً روشن بیان کرده و احتمال خلاف آن به ذهن نمی آید. بالعکس “ظاهر ” عبارت از قانونی است که معنی آن هر چند روشن است ولی احتمال خلاف آن به ذهن می رسد. در تعارض “نص ” و “ظاهر ” ، البته ” نص ” مقدم است.17
ب- اصل و ظاهر: در حقوق مدنی ایران” ظاهر “که ناشی از غلبه است بر”اصل عملی “، مقدم می باشد؛ چرا که ” ظاهر ” نتیجه داوری عقل بر مبنای واقعیات خارجی است، لیکن ” اصل “، صرفاً بر طرف کننده شک بوده و برای رفع تردید کارآیی دارد. در این خصوص ماده 265 قانون مدنی بطور صریح متعرض تعارض ” اصل ” و ” ظاهر ” شده است. این ماده مقرر می دارد: ” هر کس مالی به دیگری بدهد ظاهر در عدم تبرع است بنابراین اگر کسی چیزی به دیگری بدهد بدون اینکه مقروض آن چیز باشد می تواند استرداد کند “. در اینجا دهنده مال می تواند علیه گیرنده آن طرح دعوی کند و مدعی در این دعوی مستظهر به ” ظاهر ” مستفاد از ” غلبه ” است، چون غالباً هرگاه کسی مالی به دیگر بدهد بعنوان رایگان و مجانی محسوب نمی شود، اما در مقابل خوانده مستظهر به ” اصل برائت ” که یک اصل عملی است، می باشد و مدلول ” اصل برائت ” این است که مال را تبرعاً دریافت کرده باشد.
بدین ترتیب ” ظاهر ” و ” اصل برائت ” تعارض دارند که قانونگذار جانب ” ظاهر ” را ترجیح داده است. از آنجاییکه ” ظاهر از جنس اماره بوده و مبتنی بر غلبه و وضع خارجی و ظاهری است باید هم مقدم بر اصل عملی که صرفاً جهت رفع شک بکار می رود، باشد. معلوم نیست چرا آقای دکتر جعفری لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوق گفته اند که در مقام تعارض ” ظاهر ” و ” اصل ” ، گاهی ” اصل ” مقدم است !! در حالی که اصل بنا بر طبیعت وجودی و اقتضای ذاتی خود نمی تواند بر ظاهر مقدم باشد. مثلاً در عقد حواله هر گاه محال علیه وجه حواله را بپردازد، اصل بر برائت ذمه محال علیه از دینی است که محیل نسبت به او ادعا می کند، بویژه که حواله بر بری هم ممکن است. ماده 727 قانون مدنی). لیکن ” ظاهر ” این است که قبول حواله و پرداخت وجه آن توسط محال علیه به محال له بر مبنای غلبه ، ظهور در بدهی قبلی محال علیه دارد و به مناسبت همین ظهور نیز در حقوق اسناد تجاری، قبولی براتگیر ( محال علیه ) در برات ، اماره مدیونیت قبلی وی ( به برات دهنده ) محسوب می شود 18 و بدین ترتیب بنا به مقتضای ” ظاهر “، باید فرض را بر مدیونیت قبلی براتگیر و محال علیه گذاشت ( هر چند که اثبات خلاف این مدلول ظاهری هم وجود دارد ) و نه بر برائت او یعنی مقتضای ظاهر مقدم بر مقتضای اصل عملی ( برائت ذمه ) می باشد و عکس آن مطابق گفته آقای دکتر جعفری لنگرودی صادق نیست. البته هر گاه “ظاهر”، خارج از قلمرو امارات قانونی و قضایی بدست آید مستفاد از غلبه نبوده و در صورت تعارض چنین ” ظاهری ” با ” اصل عملی “، هیچ قاعده ای مبنی بر تقدم یکی بر دیگری نداریم.19
بند سوم- اقسام ظهور: آقای دکتر جعفری لنگرودی، ظهور را به سه قسم تقسم کرده اند :20
ظهور الفاظ – ظهور اعمال – ظهور اشیاء
ایشان چیزی راجع به ظهور اشیاء نگفته اند و احتمالاً بدین خاطر بوده که این قسم از ظاهر، کاربردی در علم حقوق نداشته است لیکن پیرامون ظهور الفاظ و اعمال مطالبی بیان کرده اند.
الف- ظهور الفاظ : دلالت لفظ بر معنا از سه صورت خارج نیست21 گاهی نص است گاهی ظاهر و گاه مجمل 22
” نص ” قطعی و حجت است، ” مجمل ” مشکوک است و حجت نیست، ” ظاهر ” فقط مفید ظن است. ظهور الفاظ هر روزه مورد استفاده مردم در محاورات است، برای مثال یک نمونه از ظهور الفاظ عقد و نمونه دیگر از ظهور الفاظ قانون را می آوریم:
ابتدا یک نمونه از ظهور الفاظ عقد – زمین وقفی، ده ساله به اجاره داده می شود با اذن مستأجر در احداث بنا و با شرط ضمن العقد اجاره مبنی بر اینکه هر گاه مستأجر قصد فروش اعیان احداثی را داشته باشد اداره اوقاف حق تقدم دارد. حال اگر مستأجر، اعیان را به رهن شخص ثالث دهد و منتهی به مزایده و خرید ثالث گردد آیا شرط مندرج در عقد اجاره مذکور در خصوص بیع اعیان شامل مزایده اعیان نیز می گردد یا خیر؟
فی الواقع محل نزاع در این است که لفظ فروش اعیان در عقد اجاره مورد بحث ظاهر در فروش اختیاری است یا فروش قهری ( مزایده ) توسط حاکم را نیز در برمی گیرد ؟23
و نیز یک نمونه از ظهور الفاظ قانون – بموجب قسمت اخیر ماده 482 قانون تجارت، واژه قطعی در خصوص قراردادهای ارفاقی تاجر ورشکسته استعمال شده است در حالی که درسایر متون قانونی، لفظ قطعی مخصوص آراء یعنی احکام و قرارهای مراجع قضایی است. با ملاحظه ماده 482 قانون تجارت این سؤال به ذهن می رسد که لفظ قطعی آیا ظهور در معنای عدم قابلیت اعتراض دارد یا ظهور در عدم قابلیت عدول و البته بنابر مستفاد از صدر و ذیل ماده مرقوم و مقایسه آن با ماده 485 قانون تجارت که قراردادهای ارفاقی از پس از امضاء (و قطعیت ) قابل اعتراض دانسته چنین استظهار می گردد که منظور از ” قطعی ” در قرارداد ارفاقی، عدم قابلیت عدول از قرارداد است و نه عدم قابلیت اعتراض.24
ب- ظهور و اعمال: سؤال این است که اعمال اشخاص اعم از عادی یا رسمی، ظهور در جهت معینی دارد؟ برای مثال آیا زندگی کردن زن و مردی در خانه مشترک، ظهور در رابطه زوجیت ایشان دارد و آیا این ظهور حجت است و دادگاه می تواند به آن متوسل شود؟ اعمالی که به ظهور آنها توجه می شود ممکن است بصورت عقود یا ایقاعات یا سایر اعمال ارادی یا غیر ارادی باشد. در مثال زیر یک ترک فعل را که از نوع عقد یا ایقاع نیست مورد توجه قرار می دهیم و ظهور آن را استخراج می کنیم. در سال 1336 بیع قطعه زمینی از طریق تنظیم سندی رسمی در دفتر خانه انجام، لیکن صرفاً فروشنده آن را امضاء می کند و خریدار و سردفتر سند را امضاء نمی نمایند و نتیجتاً سند مزبور به ثبت نمی رسد. در سال 1350 خریدار به سر دفتر مراجعه و می خواهد سند را امضاء کند. مسلماً با توجه به عدم امضای طرفین عقد در سال 1336 باید گفت عقد بیع هنوز واقع نشده از طرفی عدم تنظی

مطلب مرتبط :   که‌، به‌، رادیوـ، تلویزیون، ارتباطات
دسته بندی : علمی